Justicia: Un enfoque transdisciplinar

Por Universidad del Norte

temas como la problemática ambiental, la creación de mecanismos para procesar a excombatientes acogidos a procesos de paz, la búsqueda del equilibrio contractual y social en supuestos de corrupción privada, la necesidad de proteger a la mujer de la violencia de género, la administración de justicia y el acceso a esta, los distintos mecanismos extrajurídicos para la solución de conflictos, la justicia constitucional, la justicia en el plano internacional, y la justicia impartida por los pueblos indígenas, entre otros, son analizados en esta obra que contiene los resultados de trabajos desarrollados por los grupos de investigación de la división de derecho, ciencia política y relaciones internacionales de la universidad del norte (colombia). desde la teoría y la práctica, los autores presentan aquí respuestas a los múltiples desafíos que enfrenta la justicia ante las demandas del convulsionado mundo de hoy.

• Idioma: Español
• Editorial: Universidad del Norte
• Fecha de lanzamiento: 9 ene 2017
• ISBN: 9789587417111

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PRIMERA PARTE

CONCEPTO Y ALCANCE DE LA JUSTICIA

DIKĒ-NOMOS APORÍAS Y APEIRÍAS DE LA JUSTICIA Y DE LA LEY EN LA ANTIGUA GRECIA*

Carlos Andrés Orozco Arcieri**

Yidy Páez Casadiegos***

INTRODUCCIÓN

A pesar de que hoy son insostenibles para la historiografía de la Antigüedad –por ingenuas– expresiones como la del milagro griego de Renan (1899, pp. 9-14), se ha producido tal variedad y enriquecimiento en la interpretación y análisis de la sociedad ateniense, que bien se podría utilizar otra expresión, esta sí principalmente crítica: el problema de un estatuto unificado de la historiografía griega. Es decir, no solo se trata de discusiones disciplinarias sobre un aspecto de la historia: la cosmología y el problema presocrático; la literatura y el problema homérico; la medicina y el problema hipocrático; en fin, el derecho y el problema de la ley y de la justicia –agregaríamos nosotros– (Cfr. Detienne 2000; Morgan 2000; Castoriadis 2006; Colli 2008; Dussel 2009; Rose 2012).

Pero de todos estos problemas, tal vez el más debatido, y sobre el que hay una bibliografía difícil de reunir en su totalidad, es el de la ley y el derecho ático, tal vez porque está unido indisolublemente a la democracia, y como tal, es un asunto político que no deja de interesarnos porque nos retrotrae a problemas muy actuales de nuestra experiencia ciudadana.

Esa aparente cercanía o analogía al mundo griego –en el que se incluye Esparta, desde luego, según los intereses en cuestión–, que nos vincula en forma genealógica a sus instituciones, es a la vez un obstáculo¹ historiográfico para ver en su contexto de origen las vicisitudes del sistema democrático.

En esta genealogía acecha el anacronismo. Por eso hablamos con ligereza sobre democracia directa y sistemas democráticos representativos y electorales. Aparte de los peligros de trasponer nuestras visiones contemporáneas al mundo antiguo, o ver intereses económico-nacionalistas ajenos a la vida política de los griegos, esta vinculación genealógica, al situarnos como actores en el pasado, nos lleva también a otro extremo metodológico: interpretando los comienzos, hacemos cesuras entre la épica y la cosmología; entre la cosmología y la política; entre la política, la ética y el derecho. Ese es un vínculo arqueológico que nos acerca mucho a un objeto-producto de saber, pero nos recorta el contexto y nos deja una historia segmentada en discontinuidades. En resumen, por la genealogía tendríamos orientaciones continuistas radicales y por la arqueología, un estatuto de saber discontinuista, también radical.

Un enfoque hermenéutico-holístico-interdisciplinario ha permitido usar esas aproximaciones metodológicas (sobre todo las continuistas no-radicales)², con beneficio para la investigación histórica porque se nutre de varias disciplinas.

Frente a las dificultades teóricas en torno al estudio del derecho en la Antigua Grecia, el Grupo de Investigación en Sociología del Derecho de la Universidad del Norte, en el marco de la línea de investigación en teoría sociológica del derecho, ha iniciado la ejecución del proyecto de investigación Me, Nomos, Ius, con el cual buscamos aportar elementos teóricos para el estudio de la evolución del derecho occidental, a partir de una investigación sobre sus orígenes arcaicos en Mesopotamia, Grecia y Roma, tomando como punto de referencia para la denominación del proyecto las etimologías desarrolladas en tres lenguas distintas: los principios de la civilización que en lengua sumeria aparecen bajo la expresión Me, el surgimiento de la ley política expresada en griego antiguo con la palabra Nomos y el origen del derecho (o lo que comúnmente conocemos como derecho) en Roma con la palabra Ius³.

En este capítulo presentamos los primeros resultados de la investigación en lo que concierne a la justicia en Grecia en la época arcaica y daremos algunas indicaciones introductorias en torno al posterior desarrollo que tendrá el derecho en la época clásica⁴.

Este texto está dividido en dos partes: en la primera (Arqueología de la justicia en la antigua Grecia) llevaremos a cabo un análisis de la escena representada en el escudo de Aquiles, narrado por Homero en su Ilíada, con el fin de establecer algunas cuestiones fundamentales en torno a la arqueología de la justicia en la Grecia arcaica. Igualmente, analizaremos las descripciones de δίκη (la diosa de la justicia), que realiza Hesíodo en su Teogonía y en sus Erga, con el fin de establecer algunas diferencias en la concepción de la justicia entre ambos precursores de la cultura griega.

Una vez planteada esta arqueología, nos ocuparemos de desarrollar algunas consideraciones en torno a la etimología de δίκη y sus implicaciones para el estudio y análisis del proceso judicial en la Grecia arcaica y su evolución. En la segunda parte (Genealogía de la ley en Atenas) daremos algunas indicaciones críticas para el estudio de la ley en Atenas en la época clásica.

I. ARQUEOLOGÍA DE LA JUSTICIA EN LA ANTIGUA GRECIA

La δίκη en Homero y Hesíodo

En un bello pasaje de su monumental Paideia, Jaeger (2010, pp. 60-61), con mirada de arqueólogo, describe e interpreta las imágenes que Homero puso en el escudo de Aquiles⁵.

En ese recorrido por el escudo, hay una hermenéutica del mundo micénico y del troyano: las facciones en guerra; el pulso vital tras la cotidianidad resguardada por las murallas; escaramuzas de guerreros cerca de las fluentes aguas de un río; la vida palaciega; las danzas de príncipes con princesas ([…] una pista de baile semejante a aquella que una vez en la vasta Creta el arte de Dédalo fabricó para Ariadna), labradores inclinados sobre un tajo de tierra; una escena de mercado…

Jaeger quiere hablarnos de Homero como educador, el gran educador de los griegos. Y parece que quisiera decirnos que en Homero no hay una tradición de la ley y la ética, sino una especie de ontología de la ley. Un mundo sumergido, no en el imperio de la ley, sino coexistente con esta como epifenómeno.

En los versos 497-508 del mismo canto XVIII –siguiendo la écfrasis (descripción) del Escudo de Aquiles– se narran un juicio y una sentencia:

Los hombres estaban reunidos en el mercado. Allí una contienda se había entablado, y dos hombres pleiteaban por la pena debida a causa de un asesinato: uno insistía en que había pagado todo en su testimonio público, y el otro negaba haber recibido nada, y ambos reclamaban el recurso a un árbitro para el veredicto. Las gentes aclamaban a ambos, en defensa de uno o de otro, y los heraldos intentaban contener al gentío. Los ancianos estaban sentados sobre pulidas piedras en un círculo sagrado y tenían en las manos los cetros de los claros heraldos, con los que se iban levantando para dar su dictamen por turno. En medio de ellos había dos talentos de oro en el suelo, para regalárselos al que pronunciara la sentencia más recta. (Homero 1991, p. 482)⁶

Escudo de Aquiles⁷

Esa idea de la justicia ha sido bien rastreada por la historia, la antropología y la religión comparadas. Es la primera emergencia de un orden en la dimensión antrópica. Sí. Y Homero la convierte en un drama épico. Por eso el ilustre helenista le llama educador: lee una paideia en la Ilíada.

Los primeros cuatro versos entrañan este sentido germinal de la ley y sus correlatos psicológicos. La desmesura del héroe abre la narración hacia el encuentro con un destino que es ley.

Homero es el primero y el más grande fundador de la humanidad griega: su epopeya no es sólo estética, sino también una ética (ethos), entendida como un anhelo espiritual, una imagen de lo humano capaz de convertirse en una constricción y en un deber (Jaeger 2010, p. 49). La épica de Homero proviene de los antiguos cantos heroicos y en ella se encuentra una esencia idealizadora creadora de héroes. En estos cantos, tal como explica Jaeger (2010, pp. 54-55) se refleja objetivamente la vida en su totalidad y muestra la lucha del hombre con su destino y la búsqueda de un alto fin. La epopeya homérica constituye el núcleo de la educación de la nobleza y representa la ética aristocrática. Y es precisamente en la obra de Homero donde se encuentra la fuente más antigua de un elogio a la justicia.

En los poemas homéricos, afirma Jaeger (1953, p. 19), la administración de justicia estaba todavía en manos de los reyes, quienes recibían su cetro y con él las themistes (entendidas como regulaciones) de Zeus, rey de los dioses, considerado por Homero como fuente de toda justicia. Así, Jaeger concluye que el aspecto jurídico era el predominante en la idea que Homero tenía de la autoridad real en la tierra, reflejada en su concepción de los dioses.

Eso es precisamente lo que se representa en el Escudo de Aquiles, ya que, según Jaeger (1953, p. 20), lo que el poeta se propuso fue simbolizar la justicia como principio general. La δίκη sería entonces la línea de demarcación entre la barbarie y la civilización.

Ahora bien, al lado de Homero colocaban los griegos, como su segundo poeta, al beocio Hesíodo (Jaeger 2010, p. 67). En los Erga (conocidos como Los trabajos y los días), la idea de justicia se traslada de la aristocracia a la vida y el pensamiento de los campesinos. "Mediante la unión de la idea de la justicia con la idea del trabajo consigue crear una obra en la cual se desarrolla desde un punto de vista dominante y adquiere un carácter educador la forma espiritual y el contenido real de la vida de los campesinos […] [Así] el trabajo es ensalzado como el único, aunque difícil camino, para llegar a la areté" (Jaeger 2010, p. 78). Una areté fundada en la idea del trabajo y en la idea de la justicia.

De esta forma, la educación popular a través de los Erga, basada en la areté del trabajo⁸, se contrapone a la educación de la nobleza y su ética aristocrática, propia de la epopeya homérica. Pero no es casual que Hesíodo sea llamado por Jaeger el profeta del derecho, ya que debemos comprender que se trata de un campesino que lamenta tener que vivir en la edad del hierro, en la cual domina el derecho del más fuerte, y quien considera como "causas de la creciente desventura de los hombres el progreso de hybris y de la irreflexión, la desaparición del temor a los dioses, la guerra y la violencia" (Jaeger, 2010, pp. 76-77).

En la Teogonía de Hesíodo el mundo no comienza como una creación, pero una vez que aparece, da origen a los dioses. El caos da origen a la negra noche. Y de ella surgen Urano y Gea: el cielo y la tierra.

Es la primera manifestación de un orden, de un mundo ordenado. Urano cubre a Gea y de ellos nace la primera generación de dioses. Pero Urano lleva en sí mismo la desmesura, la hybris, del caos original. Por eso, está permanentemente cubriendo a Gea, quien no puede más. El menor de sus hijos acepta ayudarla: Cronos, conocido como el tiempo, toma la hoz suministrada por su madre Gea y castra a su padre.

De las partes verendas y su sangre surgirán otros dioses. Cronos destrona a su padre y ocupa su lugar. Él ha restablecido el orden, pero lleva en sí mismo la desmesura, el desorden, la hybris original. Por eso comienza a devorar sus hijos a medida que nacen: uno de ellos podría destronarlo. Pero Rea, su esposa, decide salvar a su último hijo, Zeus. Al nacer lo lleva a Creta y engaña a Cronos entregándole una piedra envuelta en una manta. Después, Esquilo, otro poeta, nos deja ver las tribulaciones de Zeus, su hybris, en los sufrimientos de Prometeo encadenado.

De la unión de Urano con Gea también nació Temis⁹, la diosa de las leyes eternas. Ella creó los oráculos, los rituales y las leyes, según cantó Hesíodo en su Teogonía. Y era la consejera de Zeus, la única deidad primordial que vive en el Olimpo. De la unión de Zeus con Temis nacieron las Moiras¹⁰ (Parcas), que terminaron singularizándose en la vida cívica como la Moira; y Dikē¹¹, diosa de la justicia, encargada de velar por su ejecución eficiente y sabia.

En los poemas épicos de Hesíodo, Jaeger (1953, pp. 20-21) afirma que dioses como Eunomía, Dikē y Eirene designan aspectos distintos de un orden social ajustado a leyes. Y aunque Jaeger considera que los reyes en Hesíodo siguen siendo jueces de las causas como en Homero, su concepción de Zeus difiere porque ahora aparece exclusivamente como encarnación divina de la majestad de la justicia, creando junto a él una nueva diosa, hija de Zeus, llamada Dikē, quien sentada junto al trono de su padre, le refiere los actos de los hombres injustos para que pueda castigarlos según corresponda.

En Hesíodo, explica Jaeger (1953), el hombre es superior a las otras especies, ya que recibe de Zeus la dikē como bien supremo de la vida, y, así, el concepto homérico de themis (regulación) "cede gradualmente el paso a la palabra predilecta de Hesíodo, dike, que en un principio parece haber designado un lote, una porción" (p. 22).

Más allá de las indicaciones de Jaeger, debemos advertir algunas diferencias entre la justicia en Homero y Hesíodo. Para ello seguiremos las indicaciones de Rodríguez (1998). Hesíodo denuncia que la aristocracia monopolizaba la Justicia,

sólo a partir del siglo VII se fue consiguiendo en distintos puntos de Grecia la redacción por escrito de la legalidad tradicional –luego reformada–. Monopolizaba el culto y Solón hubo de obligar a los nobles a admitir en sus cultos gentilicios al pueblo; luego se fueron desarrollando, sobre todo por obra de los tiranos y aprovechando restos micénicos, los cultos oficiales de la polis, constituida así en hogar espiritual de todos los ciudadanos. Esta aristocracia tenía un modo de vida propio –banquetes, lujo en el vestir, refinamiento, esplendidez– y una educación propia, basada en la epopeya y en el aprendizaje de las normas tradicionales de la comunidad mediante el trato de los jóvenes con los miembros de más edad, trato que se acompañaba a veces de manifestaciones homoeróticas (amor dorio, círculo de Safo)". (Rodríguez 1998, pp. 44-45)

Ahora bien, la idea de la justicia no tuvo una importancia decisiva en el pensamiento aristocrático. En los poemas homéricos es raro encontrar los castigos divinos de la injusticia¹², "con mayor frecuencia el dios se distingue del hombre sólo por tener mayor areté –agonal– y honor, en consecuencia, se limita a imponer su voluntad" (Rodríguez 1998, p. 56). En realidad, la gloria y la fama son las primeras restricciones sociales que encuentra la moral agonal de la aristocracia griega que aparece en la epopeya homérica, y estas censuras sociales se expresan, en primer lugar, con el par kalón / aiskhrón (hermoso / feo), que a la larga se convirtió en el eje de la moral griega (Rodríguez 1998, p. 47).

En segundo lugar, dentro de las censuras sociales encontramos conceptos como el de aidós, entendido como respeto frente a determinadas personas o abstención y vergüenza ante determinadas acciones. Por tanto, son estas restricciones sociales de la moral agonal las que aparecen en un primer plano. En la época homérica, la δίκη o justicia sólo aparece en un segundo plano, como orden general de los acontecimientos, es decir, es δίκη de los mortales que el alma marche al Hades cuando mueren, de los ancianos el dormir tras bañarse y comer, de los servidores el tener miedo cuando tienen nuevo dueño, de los reyes el amar a algunos súbditos y odiar a otros (Rodríguez 1998, p. 50).

En últimas, se trata de un orden normal que es también un orden humano socialmente aprobado. Así, concluye Rodríguez (1998, p. 51), los poemas homéricos presentan un comienzo de creencia en un orden divino que mantiene a su vez un cierto orden social caracterizado porque el individuo no debe rebasar una determinada esfera de acción [… que] sobrepasa los límites de la familia y los intereses del grupo.

En Hesíodo, en cambio, la justicia aparece como la verdadera areté, bajo la idea de una moralidad humana general que busca la defensa del débil frente al fuerte (Rodríguez 1998, p. 76). De aquí surgirán en los siglos posteriores el sentido de la justicia como búsqueda de la igualdad que emerge de las tensiones entre nobleza y pueblo:

la introducción de la moneda y el desarrollo del comercio trajeron dos consecuencias en las regiones en torno al Egeo: de un lado, se creó una clase enriquecida que no pertenecía a la nobleza y que pretendía la igualdad legal y el poder político; de otro, los pequeños propietarios campesinos vieron bajar el precio de sus productos y adquirieron deudas para con los grandes terratenientes de la nobleza, acabando por quedarse estos con sus tierras o incluso por venderlos como esclavos o, en el caso más favorable, por convertirlos en una clase semiservil. (Rodríguez 1998, p. 77)

En conclusión, la arqueología de la justicia de la Grecia arcaica está en Homero y Hesíodo. La justicia y la ley son connaturales a la existencia de los dioses, por eso ellos, en un nivel ontológico, no están exentos de punición. La Ilíada es la principal fuente primaria que respalda ese aserto.

Consideraciones en torno a la etimología de δίκη e interpretaciones de la justicia en el escudo de Aquiles

Ahora bien, una vez advertida la importancia de la Ilíada como fuente arqueológica principal en el estudio de la justicia en Grecia, es necesario realizar una serie de consideraciones en torno al proceso judicial en la Grecia arcaica y su evolución en el período clásico. Pero antes revisemos la etimología de la palabra δίκη.

Según Benveniste (2001, p. 363), mientras la θέμις (themis) hace referencia a la justicia que se ejerce dentro del grupo familiar, la δίκη se refiere a la justicia que regula las relaciones entre familias. La palabra δίκη viene de la raíz indoeuropea deik, de la que resulta diś en sánscrito, dis en iraní, dico en latín y deíknumi en griego.

Aunque, tal como advierte Benveniste, estas formas no concuerdan con el sentido que tiene cada palabra, ya que el griego deíknumi significa mostrar, mientras dico significa decir en latín. De aquí que Benveniste (2001, p. 364) explique que se trata de mostrar lo que debe ser, es decir, se trata de mostrar una prescripción a través de una sentencia judicial. Así, el sentido inicial de δίκη como imperativo, viene dado a partir de la raíz dix entendida como el hecho de mostrar con autoridad de palabra lo que debe ser, es decir, la prescripción imperativa de la justicia.

El ejemplo al que recurre Benveniste para confirmar este sentido es, precisamente, el que aparece en el escudo de Aquiles. Los dos talentos de oro están reservados para aquel que pronuncie la sentencia más justa, para lo que Homero utiliza la expresión díken ithúntata eípoi, donde díken eipein significa decir la δίκη. Además, aparece el adjetivo ithús, que significa recto en el sentido de una línea recta, por lo que el sentido de deik aparece como mostrar lo que se debe hacer, prescribir la norma o la fórmula, ya que la δίκη es una fórmula.

De aquí se explica, según Benveniste (2001, p. 365), uno de los antiguos y raros nombres que han recibido los jueces: dikas-pólos, un juez que debe velar por los díkai, entendidos estos como fórmulas de derecho que se transmiten y que el juez es el encargado de conservar y de aplicar.

Por último, Benveniste (2001, p. 366) advierte que la noción ética de justicia que se le ha atribuido a la palabra no aparece en el sentido inicial, donde la justicia no es más que la fórmula que fija la suerte y la atribución. Este sentido ético de la justicia aparece cuando la δίκη es invocada para poner fin a abusos, entonces, la fórmula de justicia se convierte en la expresión de la justicia misma cuando interviene para poner fin al poder de la fuerza, identificándose con la virtud de la justicia.

Por su parte, Jaeger (2010, p. 106) explica que Homero designa el derecho con la palabra θέμις (themis) entendido como el compendio de la alteza caballeresca de los primitivos reyes y señores nobles. La palabra δίκη, en cambio, sólo sabemos que proviene del lenguaje procesal y no posee una etimología clara: "se decía de las partes contendientes que ‘dan y toman diké’, comprendiendo en una palabra tanto la decisión como el cumplimiento de la pena, el culpable ‘da diké’, lo cual equivale originariamente a indemnización o compensación, mientras el perjudicado, cuyo derecho restablece el juicio, ‘toma diké’ y, así, el juez ‘adjudica diké’".

Por tanto, concluye Jaeger (2010):

la significación fundamental de diké equivale así aproximativamente a dar a cada cual lo debido. Significa, al mismo tiempo, concretamente, el proceso, el juicio y la pena. Sólo que en este caso, la significación intuitiva no es, como de ordinario, la originaria, sino la derivada. El alto sentido que toma la palabra en la vida de la polis posterior a los tiempos homéricos, no se desarrolla a partir de esta significación exterior y más bien técnica, sino como el elemento normativo que se halla en el fondo de aquellas antiguas fórmulas jurídicas conocidas por todos. Significa que a cada cual es debido y que cada cual puede exigir y, por tanto, el principio mismo que garantiza esta exigencia, en el cual es posible apoyarse cuando hybris –cuya significación originaria corresponde a la acción contraria al derecho– perjudica a alguien. Así como themis se refiere más bien a la autoridad del derecho, a su legalidad y validez, diké significa el cumplimiento de la justicia". (pp. 106-107)

Por otra parte, Gernet (2007, p. 70) explica que en el término δίκη y en las palabras de él derivadas encontramos la expresión por excelencia de las ideas de derecho y justicia. Aunque etimológicamente δίκη significa sentencia, Gernet (2007, pp. 84-85) afirma que nunca deja de implicar la idea de un orden normal de la humanidad que la sentencia respeta y consagra. Sin embargo, es importante la advertencia que realiza Gernet (2007, pp. 71-72 n. 4) respecto a la ineficacia del análisis filológico cuando permanece separado de otros análisis y se convierte en mera especulación filológica, tal como acontece, según el autor, con la pretendida existencia de testimonios coherentes y directos de hechos jurídicos concretos en los poemas homéricos.

De igual forma, advierte que en cuanto al significado de términos como δίκη y θέμις resulta evidente que se refieren al juicio, pero no se logra identificar en qué sentido son diferentes ni si la distinción entre ambos corresponda a estadios antiguos, sucesivos o simultáneos de la institución judicial¹³. Por tanto, no se logra apreciar con claridad cuál sea el significado de esta distinción en la historia del derecho.

Gernet critica particularmente a Hirzel (1907) y Ehrenberg (1921) por haber caído en la práctica del método de deducir una forma definitiva de institución a partir de un presunto origen de la palabra, a pesar de que ambos autores hayan insistido en la regla de no asumir una etimología como punto de partida. Un ejemplo de estas deducciones realizadas por estos autores ocurre precisamente con la palabra δίκη, que sería un nombre verbal de δικειν (lanzar), deduciendo así su relación con el ritual judicial del lanzamiento del cetro del juez para separar a los contendientes (Gernet 2007, p. 84 n. 36). Esta crítica al intento de derivar δίκη de δικειν la realiza también Jaeger (2010, p. 106, 3), quien considera equivocado atribuir la significación originaria de δίκη a una especie de juicio de los dioses.

Tal como explica Gernet (2007, pp. 72-73), a pesar de que en general se admite que la forma más arcaica de regulación judicial fue el arbitraje –primero voluntario y después obligatorio–, no se logra explicar cómo el juicio haya aparecido a partir del arbitraje por evolución espontánea.

En este sentido, aclara el autor, junto a la idea de que el juicio posee un carácter propio, derivado de la necesaria intervención de una cierta autoridad social, se debe admitir que existe una serie de condiciones para su aplicación: por ejemplo, la escena que aparece en el Escudo de Aquiles, donde encontramos el testimonio más antiguo de un juicio, nos podría llevar a entender el origen del juicio dentro de un sistema de ejecución privado¹⁴ contra el ladrón o el asesino, pero existen situaciones en las que la parte pasiva puede formular una acusación por la violación de las normas consuetudinarias que la coloquen por fuera de la causa, y, por tanto, la función del juicio, a través de la puesta en público de la procedencia del derecho de venganza, consistiría en confirmar o refutar tal derecho.

Frente a esto, Gernet propone comprender el juicio y el arbitraje como dos instituciones que pudieron reaccionar la una sobre la otra y, entre ambas, es difícil encontrar una línea clara de demarcación. Sin embargo, advierte que al analizar estos procesos judiciales más antiguos, como el que aparece en el Escudo de Aquiles, debemos insistir en la idea de una autoridad del grupo social que se hace reconocer como poder de decisión en el funcionamiento de un sistema. Además, en estos procesos la sentencia no tiene como objeto establecer el derecho del actor a obtener una cosa o una prestación, sino sólo formular un estado de hecho, para lo cual es autorizada una ejecución.

Una vez revisada la etimología de δίκη, volvamos al escudo de Aquiles para realizar algunas precisiones en torno al proceso judicial en la época griega arcaica.

En el escudo vienen representados dos aspectos opuestos de la vida comunitaria: la paz y la guerra. En el lado de la paz, la ciudad aparece retratada en dos momentos importantes para la civilización griega: las fiestas nupciales y la participación popular en un proceso legal. Precisamente, este último constituye una importante evidencia de las características de los procesos judiciales en la Grecia arcaica. Se trata de una escena en la que dos hombres, uno responsable de una muerte y otro pariente del muerto, litigan o discuten –frente a los ciudadanos reunidos en una plaza– sobre la compensación o indemnización que se debe pagar por el muerto.

Tal como indica Mirto (2012, p. 1053), en sus comentarios a la versión traducida al italiano de la Ilíada realizada por Guido Paduano, a partir del texto de Homero no queda claro si la disputa recae sobre un pago ya realizado (proclamado con fuerza por el acusado y negado por el pariente del muerto) o si se trata, más bien, de una discusión sobre la posibilidad misma de recurrir a la institución jurídica que permite obtener la renuncia a la venganza de sangre a través del pago.

Mirto afirma que tiene mayor coherencia esta segunda alternativa, ya que la institución jurídica que evita ulteriores derramamientos de sangre, con la aceptación de una compensación, hace parte de las ventajas de la vida organizada de una comunidad pacífica, tal como la escena pretende contraponer entre una ciudad en paz y una ciudad en guerra.

En la escena, el juez que funciona como árbitro en el litigio se sirve de un consejo de ancianos¹⁵, quienes se encuentran sentados y para expresar sus opiniones o sentencias se ponen de pie, en su respectivo turno, empuñando el cetro¹⁶. En el centro del lugar en el que se lleva a cabo el juicio se encuentran dos talentos de oro, los cuales probablemente constituyen la contribución de cada uno de los litigantes, y que están destinados a aquel que emita la mejor sentencia¹⁷.

Por otra parte, al analizar el proceso legal en la Grecia arcaica, Gagarin (2005b, p. 82 y ss.) tiene en cuenta particularmente tres escenas: la del proceso judicial que aparece en el escudo de Aquiles en la Ilíada (XVIII, pp. 497-508) de Homero, la escena sobre la habilidad de la elocuencia como regalo de las musas en la Teogonía (84-92) de Hesíodo y la del relato de Heródoto (2008, pp. 171-175) sobre Deyoces que aparece en el libro primero de su Historia (I, pp. 96-100).

En estas tres escenas estamos frente al mismo tipo de proceso judicial, en el que encontramos jueces que pueden ser reyes o ancianos, o respetados miembros de la comunidad, pero ninguno aparece como un juez profesional (Gagarin 2005b, p. 86). Además, los litigantes presentan sus disputas a un juez o a varios jueces en un espacio abierto y público. Y aunque la escritura de la ley se presenta de manera singular, los procedimientos se destacan por su plena oralidad (Gagarin 2005b, pp. 93-94).

Breve aproximación a la evolución del proceso judicial en la antigua Grecia

Una vez analizado el proceso judicial en la época arcaica, intentemos una breve aproximación a su evolución en la antigua Grecia, desde las leyes de Gortina hasta la democracia ateniense.

Según Gernet (2007, pp. 74-79), en las leyes de Gortina el proceso judicial aparece como un cierto tipo de lucha, αγών (agōn), en el que el juez no está calificado para intervenir, ya que su función es únicamente la de señalar los golpes y constatar el resultado a través de un juramento que realiza en el momento en el que se pronuncia. Ahora bien, Gernet advierte que no se trata de un juramento que tiene por finalidad garantizar una justicia imparcial, sino más bien de una garantía frente a la parte vencida en un sistema formalista de pruebas donde no decide dando el derecho a una de las partes.

Gernet define este tipo de juicio como una decisión formulada por un tercero conforme a las reglas de un combate ritualizado en el que el vencedor se encarga de la ejecución de la sentencia.

Entre el juicio de la época arcaica y el juicio de la época clásica, tal como explica Gernet (2007, pp. 80-84), se dan una serie importante de transformaciones. De un lado, la administración de justicia se considera como una de las caras de la soberanía, por lo que tanto el recurso a la justicia como su efecto obligatorio no dependen de las partes y, además, aparecen jurisdicciones necesarias. De otro, al instaurarse la democracia, continúa Gernet, la justicia es administrada de manera ordinaria por un cuerpo de jueces en el que se encarna la potencia popular, ya que constituye el cuerpo cívico mismo en uno de sus aspectos. Este tipo de juicio no es formalista en el sentido que lo era en la época arcaica, por lo que los procedimientos religiosos como el juramento o las ordalías no aparecen en primer plano.

Ahora el juez debe juzgar según su conciencia, sin encontrarse sometido al determinismo de la prueba, y su libertad, que en la ley de Gortina aparecía de manera ocasional y condicional, constituye la esencia de su función. Además, explica Gernet, el juicio debía realizarse conforme a la ley, por lo que en ese período debieron darse una cierta jurisprudencia e incluso ciertos principios del derecho. No obstante, la ley no debía ser aplicada brutalmente en todos los casos, dando lugar en los juicios a una cierta equidad.

Precisamente, Gernet considera que la noción de derecho escrito no dominó la justicia ateniense y la idea de la suficiencia de la ley era totalmente extraña. Toma como ejemplo el artículo del juramento heliástico, en el que se prevé el caso del silencio de la ley, por lo que los jueces debían juzgar basados en su alma y en su conciencia. Por último, Gernet afirma que no existe una distinción absoluta entre el legislativo y el judicial, ya que es la ciudad misma la que administra justicia según el sentimiento que tiene del derecho, en el que la ley no se justifica en sí misma, sino porque es justa, y la noción fundamental es la de δίκαιον, directamente accesible a las conciencias.

Los jueces en el siglo IV a. C., tal como explica Gernet (2007, p. 89 n. 48), son designados en el momento mismo en el que está por llevarse a cabo el proceso, por lo que no conocen el asunto en cuestión antes de los debates, y, en el curso de estos, su intervención será mínima.

A partir de estas consideraciones, Gernet (2007, pp. 70-71, 114 y ss.) presenta las siguientes conclusiones: el derecho más evolucionado y más conocido entre los sistemas jurídicos de la antigua Grecia, el derecho ateniense, no nos ofrece un concepto de juicio cuya función esencial sea el reconocimiento y la sanción de los derechos subjetivos de las partes, ya que la δίκη por definición constituye una preferencia que en ningún caso implica que el derecho del vencedor exista previamente a la declaración del juez¹⁸.

El elemento que domina la conciencia jurídica, continúa Gernet, no es la idea de las legítimas autonomías y de las pretensiones que se imponen, sino la de la justicia, respecto a la cual la ciudad se encarga de definir las posiciones dentro del orden social. Gernet concluye su estudio llamando la atención sobre la relevancia del hecho de que en Grecia no se haya llevado a cabo la elaboración de una filosofía del derecho¹⁹, sino de una filosofía de la justicia, y, sobre todo, que en el caso de la teoría de Aristóteles la parte más sustancial de la justicia sea la distributiva, precisamente aquella en la que las partes no son reconocidas sino constituidas.

Por otra parte, volviendo a las interpretaciones de Jaeger (1953, pp. 23-24) sobre la justicia en el pensamiento arcaico griego y su posterior evolución, es importante advertir que en la obra poética de Solón, Dikē es una divinidad todopoderosa, omnisciente y omnividente, e independiente de la justicia humana, por lo que no es posible escapar a su brazo, que alcanzará incluso a los que supieron engañar a sus jueces humanos, tal como aparecía descrita en Hesíodo. Pero, ahora, en la obra poética de Solón, esta fe en la Dikē no aparece como una profecía, sino como una experiencia común de la vida humana, lejos del ingenuo realismo de la fe religiosa de Hesíodo. En este sentido, explica Jaeger, la concepción solónica de la justicia está vinculada con la conciencia de una conexión necesaria de causa y efecto entre fenómenos sociales, que corresponde a la causalidad en los fenómenos cósmicos, descubiertos por los filósofos jónicos de la naturaleza, por lo que la justicia termina siendo descrita en términos médicos como salud de la comunidad, y la injusticia, como herida o enfermedad.

Posteriormente, los filósofos de la naturaleza de la escuela de Mileto trasladarán el concepto de δίκη del mundo social humano al mundo en general, por lo que la δίκη de Anaximandro, tal como explica Jaeger (1953, p. 26), consistirá en el orden eterno que rige el universo, dándole orden y sentido y redimiéndolo del caos.

De igual forma, filósofos como Parménides y Heráclito consideraron la δίκη como principio supremo del universo (Jaeger 1953, p. 28). E, incluso en el Protágoras de Platón, la δίκη será necesaria para subordinar la civilización meramente técnica del hombre prometeico (Jaeger 1953, p. 33). En la descripción de los sofistas que aparece en Platón, la ley y la justicia se van considerando algo específicamente humano, en función del poder: La ley misma comenzó ahora a presentarse bajo una luz equívoca. No era más que la expresión del interés de los más fuertes (Jaeger 1953, p. 36). Frente a esta concepción de los sofistas, Platón intentará recuperar la antigua tradición de la justicia bajo una idea educativa, intentando demostrar que solo la mejor educación es capaz de implantar la justicia verdadera en el alma individual (Jaeger 1953, p. 40).

Para concluir esta primera parte, podemos remitirnos a las consideraciones que Gagarin ha realizado en torno a la importancia de la δίκη en el estudio del derecho de las poleis griegas. En la discusión sobre las posibilidades de considerar la unidad del derecho griego, es decir, en la búsqueda de características que nos permitan establecer el derecho de las poleis griegas bajo una tipología, Gagarin (2005a, pp. 34-35) afirma que el proceso judicial griego presenta elementos que lo diferencian de otros sistemas legales pre-modernos²⁰. En particular, se refiere a la considerable atención que se le dedica en las leyes de Atenas y de Gortina a cuestiones procesales en detrimento del interés por fijar de manera precisa las penas para las ofensas, y en general, en el derecho griego la mayoría de los casos se resuelven con decisiones libremente tomadas por jueces o jurados después de escuchar las peticiones de los litigantes, por lo que el recurso a pruebas o procedimientos automáticos, como los juramentos, aparece relativamente poco²¹. En este sentido, Gagarin considera que los elementos centrales del proceso legal griego son el debate procesal abierto, poco formalista²², y la libertad de los jueces para tomar sus decisiones. Incluso, las legislaciones de algunas poleis establecían de manera específica que los jueces o los jurados debían juzgar los casos en los que se presentaban vacíos o lagunas legales de acuerdo al punto de vista del más justo (γνώμῃ τη δικαιοτάτῃ).

II. GENEALOGÍA DE LA LEY EN ATENAS

Con los primeros cosmólogos, llamados de manera sesgada pre-socráticos, la palabra de los poetas va sufriendo un proceso de interpretación, seguramente influido por cambios de distinto tipo: el gran movimiento social y cultural de la segunda colonización, la reactivación económica del Ática que influye en la manera en que los griegos se ven a sí mismos como sujetos libres en comunidades autónomas, etc.

Esta palabra o logos ya no encanta tanto por su musicalidad acompañada de canto, lira, cítara, aulós y otros instrumentos más, sino que persuade por su fuerza demostrativa. Por ello, en este momento de la historia el aedo homérico se va transformando en rapsoda. El báculo del rapsoda acentúa la atención que se le presta al sonido de su voz y al significado del poema, golpeando, como en ritmo lógico, el piso del auditorio.

Algunas de estas palabras pasan por el tamiz del pensamiento cosmológico y adquieren nuevos sentidos. Por ejemplo, la palabra Moira, que significaba destino, sin perder por completo esta connotación, se refiere a un reparto de tierra o alimento en el cual las personas involucradas reciben la parte o cantidad que les corresponde, es decir, un reparto justo.

Luego recibe una carga semántica más amplia de tipo physiologico, como la necesidad de ejecución de ciertas leyes de la naturaleza asimiladas a nivel humano²³. En este nuevo contexto del logos, la Moira es parte de la sociedad civil o política, partido político, clase, categoría, condición social (Pabón-Echaury, 1955) y destino como la parte de vida que le ha tocado en suerte a cada uno. Al final, la Moira se va transformando en un significante retórico-político (Páez, 2015) en el proceso de concreción y ejecución de las leyes. También se personifica como diosa del destino o de la muerte.

Es difícil hacer inteligible la renuencia de Solón a llevar su reforma igualitarista hasta la posesión de la tierra, porque su ethos todavía estaba marcado por un sentido mítico de la justicia: esa igualdad sería una intromisión en el campo potestatario de la Moira (porque la riqueza pertenecía a esta dimensión, solo conocida para los dioses²⁴), su transgresión produciría hybris y sus consecuencias sociales serían desagradables (como la stasis, por ejemplo).

Pero de todas formas, la Moira ha entrado de alguna manera al campo secular de un debate cívico que no tardaría en desarrollarse una generación después. Ya existía una igualdad nominal ante la ley (isonomia), que permitió eliminar la esclavitud por deudas y decretó una amnistía general para los deudores, incluso para quienes regresaban a su solar nativo.

Aquí tenemos una primera taxonomía binaria Moira / hybris. Las condiciones de un reparto justo respetan todavía un vínculo genealógico con el mythos, pero han entrado en un contexto nuevo que está dando forma política a la comunidad de hombres libres, la Polis, aunque esta comunidad se restringe de facto al asty: los ciudadanos libres que se mueven entre la Acrópolis, el Ágora y los largos muros que conducen al Pireo (Cfr. Castoriadis 2012, p. 63).

Dikē, la otra hija de Zeus y Temis, ha entrado también a la política después de haber pasado por el logos cosmológico, sobre todo el de Anaximandro. El orden de los orígenes míticos conserva la memoria del caos, que no es definible ni finito, pero tampoco es divino, sino a-peiron (ἄπειρον). Para el logos anaximándrico esta necesidad de controlar la hybris²⁵ de la existencia se traslada a la naturaleza: la ley hace que la injusticia recaiga sobre la causa, pero ya no asociada con una deidad, pues la Dikē es interpretada ahora como dikē²⁶; es ‘naturalizada’ como una necesidad, ἀνάγκη (anánkē) de la physis²⁷.

Un paso decisivo para esa physicalizacion de la dikē lo da el pensamiento médico-filosófico de los hipocráticos. La a-dikia implica una falta de equilibrio, una ausencia de orden, un hecho ‘injusto’ en la economía humoral del cuerpo humano. La hybris se expresa como desorden o alteración de la isonomía –palabra clave sobre la que volveré más adelante–. Pero de la physicalización pasa a la convencionalidad del lenguaje como costumbre, justicia, derecho, juicio, acusación o castigo.

Con los primeros sofistas –como Antifonte– el proceso de naturalización de la cosmología, consolidado en el corpus hipocraticum, va dando paso a una nueva interpretación de la ley. El logos, que había mostrado su fuerza demostrativa para señalar las regularidades cósmicas como connaturales a su propia existencia physica, conduce la reflexión a la variabilidad del lenguaje para establecer los significantes y significados de la ley.

Hay una convención sobre la ley determinada por el contexto, los lugares y el tiempo. Y la palabra significante de este desarrollo de la ley es nomos²⁸.

Ya en nomos vemos desaparecer las resonancias míticas de un sentido de justicia²⁹. Se siente aquí todavía un reflejo de la lucha anaximándrica (a-peironica³⁰) con una causalidad mítica y los ecos de las aporías³¹ de Zenón que estaban ensayando las consecuencias extremas de llevar el logos a una reflexión sobre el propio lenguaje que había elegido la archē, o los primeros principios physicos de cosmólogos como Tales, Anaxímenes y Heráclito, por ejemplo.

Esa fue, tal vez, la primera idea brillante que hizo concentrar la reflexión del logos sobre la consistencia del discurso. Parménides vio con claridad esa relatividad de las palabras que nombraban los principios constitutivos del cosmos; vio sus contradicciones y buscó la manera de evitar la contradicción a través de una identidad de pensar-y-ser.

La convencionalidad del nomos se articula a la dinámica sociopolítica de la cambiante y pujante urbe. La expansión del comercio de ultramar, las tensiones internas de la polis, entre el dēmos urbano y el dēmos rural, así como el desplazamiento progresivo de la Moira a las relecturas cívicas secularizantes del mito en la tragedia, le dieron finalmente el