La sharía en Occidente: Minorías religiosas y pluralismo jurídico

Por Christian J. Backenköhler Casajús

La sharía y el derecho islámico son dos referentes fundamentales para la organización y supervivencia de las comunidades musulmanas en los países occidentales. Les han permitido configurar de una manera informal, pero decisiva, los márgenes de actuación y de buenas prácticas para el cumplimiento de los preceptos del islam en la diáspora. Este libro ofrece un estudio de las demandas de autorregulación jurídica de las minorías religiosas en Occidente. Una voluntad de autorregulación que surge de la necesidad de contar con un sistema normativo propio basado en la cultura y la religión de sus miembros, y que se enmarca en el denominado pluralismo jurídico de base religiosa, que aborda la posible coexistencia de dos o más sistemas u ordenamientos normativos. A través de estas propuestas y las controversias a las que ha dado lugar, se manifiesta la implosión jurídica que la diversidad cultural y religiosa ha provocado en las sociedades occidentales y la necesidad de comprenderla para, quizá, aceptarla y, en su debido momento, incluirla.

• Idioma: Español
• Editorial: Los Libros de la Catarata
• Fecha de lanzamiento: 13 mar 2024
• ISBN: 9788413529691

Christian J. Backenköhler Casajús

Christian J. Backenköhler Casajús es doctor en Derecho, Gobierno y Políticas Públicas por la Universidad Autónoma de Madrid, donde realizó una tesis doctoral sobre la aplicación de la sharía en Occidente desde la perspectiva del multiculturalismo y el pluralismo jurídico. Es licenciado en Derecho y en Ciencia Política y de la Administración, y máster en Estudios Árabes e Islámicos Contemporáneos. Ha participado en diversos proyectos de investigación desarrollados en la Universidad Autónoma de Madrid y el CSIC, entre ellos, un proyecto sobre justicia intercultural en colaboración con el Institut National de la Recherche Scientifique (INRS) de Montreal. Sus áreas de investigación son la dimensión cultural del derecho, el pluralismo religioso y el estudio de las minorías musulmanas en Occidente.

Vista previa del libro

Introducción

La importancia de la sharía, y más concretamente del derecho islámico, ha sido crucial en la organización y supervivencia de las comunidades musulmanas en Occidente. Como veremos a lo largo de este libro, las normas de derecho islámico les han servido a los musulmanes como referencia de comportamiento e integración en sus comunidades, permitiéndoles configurar de una manera informal, pero decisiva, los márgenes de actuación y de buenas prácticas para el cumplimiento de los preceptos del islam en la diáspora. En Occidente, en cambio, no acabamos de distinguir entre el derecho islámico y la sharía, y hemos asistido perplejos a la evolución de sus respectivas normas entre las minorías musulmanas. En el islam todo comienza y acaba en la sharía, el camino que debe seguir todo buen musulmán. La sharía es, por lo tanto, un ideal que se impone sobre la conciencia de todos los musulmanes que quieran cumplir con sus creencias. La ley islámica, en cambio, es una elaboración jurídica fruto de la doctrina ideal reflejada en la sharía y su práctica diaria en las resoluciones de los tribunales de justicia (Coulson, 2000: 11). Esta distinción entre la ley islámica y la sharía es importante, a pesar de que en Occidente ambos términos sean equivalentes. Semejante confusión es origen de muchos prejuicios, pero no es la única. Por eso, el esfuerzo de este libro está encaminado en gran parte a mostrar el significado de la sharía y el derecho islámico para los musulmanes como normas que configuran la pertenencia a su comunidad, el islam.

El objeto principal de esta obra es el estudio de los procesos de autorregulación jurídica de las comunidades musulmanas en aquellas sociedades donde constituyen una minoría étnica, como ocurre en los países occidentales. Parte para ello de la hipótesis de que algunas minorías religiosas, como la musulmana, pero tam­­bién la judía, han tratado de establecer un sistema normativo propio, basado en la cultura o la religión como aspecto diferenciador, con el fin de dotarse de un espacio jurídico autónomo para la resolución de los conflictos entre sus miembros. Estas demandas de autorregulación se enmarcan en lo que se ha dado en denominar un pluralismo jurídico de base religiosa. Pero el pluralismo jurídico se ha convertido también durante los últimos años en una nueva perspectiva epistemológica para analizar fenómenos como las referidas demandas de autorregulación por parte de algunas minorías étnicas y religiosas. De forma muy resumida, puede decirse que el pluralismo jurídico constituye una corriente, en el seno de la sociología jurídica clásica y de las corrientes antiformalistas en las ciencias jurídicas y en la antropología legal, que aborda la posible coexistencia simultánea, en un mismo espacio jurisdiccional, de dos o más sistemas u ordenamientos normativos. A diferencia del paradigma convencional hegemónico (Sousa Santos, 1987: 280), configurado por el positivismo jurídico y sus tesis sobre la uniformidad del derecho y la identificación de este con el Estado, la perspectiva pluralista admite que en un mismo territorio puedan coexistir diversos sistemas jurídicos que se entrecruzan y compiten por la lealtad de sus habitantes. Aunque los presupuestos de esta corriente fueron desarrollados hace tiempo, concretamente a partir del estudio de las sociedades coloniales y el derecho consuetudinario, durante los últimos años han ganado auge como una explicación neosistémica de las nuevas relaciones sociojurídicas en un mundo globalizado y al hilo de la creciente diversidad cultural y religiosa de las sociedades modernas (Teubner, 1991). El pluralismo jurídico, por tanto, ha incorporado una dimensión étnica al análisis de la interacción normativa de culturas jurídicas diversas; en la actualidad se utiliza como un recurso para explicar y respaldar las demandas de autorregulación y reconocimiento jurídico por parte de algunas minorías étnicas y religiosas (Colom González, 2012: 1).

La inspiración para el tema principal de este libro, las citadas demandas de autorregulación, vino del análisis de dos episodios que tuvieron lugar en la primera década de nuestro siglo. El primero fue en Canadá, en el otoño de 2003, cuando una asociación musulmana conservadora solicitó el reconocimiento de un tribunal de carácter religioso bajo el amparo de la ley de arbitraje de la provincia de Ontario. El otro tuvo lugar en Reino Unido, con la po­­lémica surgida en 2008 tras un discurso de Rowan Williams, por aquel entonces arzobispo de Canterbury. Ambos casos, que estudiaremos detenidamente en el libro, forman parte del debate sobre los llamados tribunales de sharía en Occidente. En ellos se discutió la posibilidad de que las comunidades musulmanas pudieran disponer de tribunales propios para la resolución de conflictos sobre cuestiones de familia. En Canadá, el tribunal propuesto pretendía ejercer sus funciones bajo el amparo de la ley de arbitraje de una provincia, Ontario, que en aquellos momentos permitía la configuración de un proceso a la medida de las partes. Esa libertad de elección del proceso y de las normas arbitrales ofrecía un amplio margen de actuación para la configuración del tribunal. No impedía, en la práctica, que este adoptara un carácter religioso, ya que no se exigía determinar la procedencia de las normas invocadas. De hecho, desde hacía años funcionaban en Ontario, sin ningún impedimento, tribunales rabínicos con un alto grado de aceptación entre los miembros de la comunidad judía. El problema fue, sin duda, que esta vez el reconocimiento lo pedía una asociación musulmana, elevando a polémica lo que debería haber quedado como una anécdota más sobre las posibilidades de la legislación sobre arbitraje en la provincia. Una vez que la sociedad canadiense fue consciente de la posibilidad de este tipo de tribunales, la polémica se apoderó de los medios de comunicación. Canadá ha sido siempre un país pionero en el reconocimiento de las diferencias culturales, pero la cuestión de los tribunales de sharía llevó a su sociedad a cuestionarse los límites de sus políticas multiculturales.

En Reino Unido también tuvo lugar una controversia relacionada con la anterior, esta vez tras el discurso pronunciado por el arzobispo de Canterbury en febrero de 2008. En su disertación, monseñor Rowan Williams mencionó la posibilidad de que la ley islámica pudiera aplicarse con pleno reconocimiento a través de los tribunales de arbitraje religioso, al igual que en el caso canadiense. Para el arzobispo, la utilización de la sharía o de la ley islámica para la resolución de conflictos entre los musulmanes británicos podría mejorar su integración en la sociedad, pues no les obligaría a tener que elegir entre los sistemas jurídicos a los que están suscritos, sino que permitiría complementarlos. La inclusión de la ley islámica se realizaría a través de una jurisdicción suplementaria que la acomodase a la legislación británica, quedando igualmente supeditada, como el resto de las jurisdicciones, a todos los mecanismos de control y revisión. Pero la propuesta del arzobispo no fue bien recibida. Los medios de comunicación se hicieron eco de su contenido y el sensacionalismo británico terminó por dilapidar cualquier posibilidad de reconocimiento. La propuesta se entendió como una invitación a la creación de tribunales de sharía y de un sistema paralelo de justicia, aunque en verdad el arzobispo solo pretendía incluir algunas disposiciones de inspiración islámica dentro del sistema jurídico británico, añadiendo una serie de garantías que protegiesen la igualdad y los derechos de todos los miembros de la comunidad musulmana.

En ambos casos la polémica sentenció cualquier posibilidad de un debate social que acercara posturas, pero sirvió de punto de partida para numerosos análisis sobre la complejidad jurídica y normativa de las sociedades actuales. En esa nueva complejidad destaca la creciente tendencia a la privatización de la justicia, un proceso que obedece a dinámicas trasnacionales, pero en el que intervienen también elementos identitarios. Esto se ha traducido, como analizo en el libro, en la preferencia de algunas minorías étnicas y religiosas por la autorregulación, el deseo de asumir mayores competencias judiciales, ya sea a través de los mecanismos de arbitraje y mediación o de jurisdicciones complementarias. Desde hace algún tiempo, los Estados han venido considerando estas vías alternativas de resolución de conflictos como un modo de descongestionar la actividad jurídica y procesal de los tribunales, ya que permiten a los ciudadanos resolver conflictos privados sin tener que utilizar los mecanismos judiciales tradicionales. Pero esto también supone un avance en la libertad de los individuos frente al paternalismo estatal. El proceso se ha acentuado debido a los procesos de globalización, que han atravesado las relaciones sociales y económicas superando las clásicas fronteras territoriales. La privatización de la justicia se ha alimentado también del empuje de una multitud de actores que, por sus conexiones transnacionales, han intentado obviar las estructuras estatales para la consecución de sus intereses. Esta corriente ha sido aprovechada por algunas minorías étnicas y religiosas, que han intentado hacerse con el control de determinados elementos identitarios cristalizados en las prácticas y normas de sus comunidades. De ahí que hayan surgido experiencias de autogestión normativa mediante el recurso a formas privativas de resolución de conflictos, como el arbitraje y la mediación, utilizándolas para establecer espacios jurídicos propios.

Los motivos por los que las minorías étnicas y religiosas han optado por esta estrategia son complejos, pero básicamente obedecen a dos razones que adelanto aquí: la primera es que, con la globalización y los movimientos migratorios, los Estados occidentales han sufrido una reconfiguración en su composición etnocultural, surgiendo en ellos nuevas comunidades étnicas y religiosas dotadas de creciente visibilidad; la segunda es que, en la lucha por el reconocimiento político y cultural de esa visibilidad, estas minorías se han configurado como comunidades no territoriales. Las nuevas identidades religiosas posmigratorias están alterando el panorama occidental de la secularización. La falta de arraigo en un espacio concreto, que es una de las principales características de las minorías constituidas en la diáspora, las ha llevado a adoptar estrategias de preservación de su identidad en torno a elementos que no están directamente ligados al territorio, pero sí a determinadas formas de convivencia. Las comunidades de inmigrantes tienden a concentrarse en entornos o enclaves identitarios donde la religión juega un papel aglutinador. La diasporización de sus sistemas normativos y las pugnas por su reconocimiento cuentan con un fuerte trasfondo urbano y no solo obedecen al impulso de las nuevas tecnologías (Beaumont, 2008). Algunos grupos han desarrollado mecanismos de supervivencia en torno a los lazos familiares y la observancia de determinadas prácticas y normas. Este ha sido el caso de las comunidades musulmanas, para las que los ritos religiosos prescritos por el islam y el acatamiento de las normas de la sharía y del derecho islámico se han convertido en un recurso de preservación cultural en condiciones de minoría social. Se trata, pues, de estrategias de supervivencia, pero también de mecanismos de cohesión comunitaria. Gracias a esta resistencia a la asimilación mediante el recurso a la autonomía normativa, las comunidades musulmanas han logrado mantener cierto grado de integridad cultural y religiosa en la diáspora. Las sociedades de acogida no estaban preparadas para esa resistencia, dando erróneamente por sentado que se trataba de una cuestión transitoria. Se pensaba que los inmigrantes irían abandonando paulatinamente sus prácticas a medida que se integrasen en la sociedad de acogida y asimilasen las leyes del Estado. Con la globalización, la expansión de las telecomunicaciones y los procesos de urbanización, las comunidades musulmanas diaspóricas han visto alterada su autopercepción, ahora condicionada por su carácter transnacional. Ciertamente, durante este tiempo han experimentado notables cambios internos, pero no en el sentido de la desaparición de sus normas y costumbres. Esto es algo especialmente manifiesto en las normas relativas al derecho de familia.

Como veremos, el derecho de familia musulmán constituye un medio fundamental para la preservación de la identidad personal y colectiva en la diáspora. Sus normas tienen la capacidad de regular las relaciones entre los miembros de la comunidad, además de fijar y proteger los criterios de membresía. Las normas relativas al matrimonio y su disolución, así como las que regulan el régimen económico del mismo y las condiciones para la adopción o el establecimiento de la filiación, son importantes para determinar el ingreso en la comunidad y su permanencia en ella. Son normas, pues, que tienen por objeto asegurar la supervivencia comunitaria, obligando a su observancia y transmitiéndose de padres a hijos en el entorno familiar. Pero el excesivo celo en el cumplimiento de estas normas afecta en especial a determinados miembros de la comunidad, como es el caso de las mujeres y los menores. Para las primeras, porque sobre ellas se vuelca el peso de cumplir con determinados criterios normativos ligados a la honorabilidad familiar y, posteriormente, la responsabilidad de transmitirlos, al ser las cuidadoras principales en un entorno eminentemente patriarcal. Para los segundos, porque en ellos recae la esperanza de conservar la identidad colectiva en el futuro, por lo que su asimilación a la comunidad debe quedar asegurada. Esto, como veremos, tiene importantes consecuencias y crea situaciones de especial vulnerabilidad que son difíciles de resolver.

El intento de conseguir cierta capacidad de autorregulación jurídica a partir de las normas del derecho de familia obedece, por tanto, en algunas minorías religiosas, como la musulmana, a una voluntad de supervivencia cultural. El problema evidente al que se enfrentan es, sin embargo, el de las posibles incompatibilidades con el ordenamiento jurídico del país de acogida. Como ocurrió en los dos episodios anteriormente mencionados, los intentos por reconocer alguna parcela jurídica a las minorías musulmanas chocaron con el rechazo frontal de los poderes públicos, que veían ante todo el surgimiento de un problema de gran calado institucional. Si aceptasen la validez de normas que no han sido directamente sancionadas por el Estado, estarían reconociendo la existencia de otras fuentes normativas. Al tratarse de normas religiosas, el carácter secular de sus sociedades podría verse comprometido. Pero este problema no era el único. Si las minorías religiosas lograsen de alguna manera ver reconocidas sus demandas de autorregulación, se estaría admitiendo también que en un mismo Estado existen segmentos de la población sobre los que se van a aplicar reglas jurídicas diferenciadas, lo que afectaría al principio de igualdad y de tutela judicial efectiva. Adicionalmente, este problema afectaría sobre todo a las mujeres y los