El principio del mérito incluyente una reformulación del sistema de ingreso al empleo público en Colombia

Por Pedro Javier Barrera Varela

Dos grandes deudas tiene el Estado colombiano frente al derecho funda-mental de acceso igualitario a los cargos públicos: una por acción y otra por omisión. La primera, al existir una desconexión entre el ser y el deber ser de los concursos de méritos, y la segunda, por carecer de una política pública que garantice el aspecto material del derecho a la igualdad. El concepto tradicional de meritocracia produce un déficit constitucional que no refleja la sustancia de un Estado social de derecho cuyos pilares son la justicia distributiva y la igualdad material. Se puede afirmar que el empleo público en Colombia se encuentra en un estado de cosas inconstitucionales. Para supe-rar esta crisis, se considera necesario formular y ensayar nuevas alternativas a fin de mitigar los efectos del modelo tradicional de meritocracia. Se propone el principio del mérito incluyente como un aporte para saldar las deudas del Estado en materia de ingreso al servicio público en clave del nuevo pacto social.

• Idioma: Español
• Editorial: Universidad Externado
• Fecha de lanzamiento: 10 ago 2023
• ISBN: 9786287620612

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Barrera Varela, Pedro Javier

El principio del mérito incluyente : una reformulación del sistema de ingreso al empleo público en Colombia / Pedro Javier Barrera Varela ; José Juan Moreso, prefacio. -- Bogotá : Universidad Externado de Colombia, 2023.

392 páginas ; 21 cm. (Tesis doctorales. Doctorado en Derecho ; 22)

ISBN: 9786287620605 (impreso)

1. Carrera administrativa -- Colombia 2. Funcionarios públicos -- Colombia 3. Función pública -- Legislación -- Colombia 4. Derecho administrativo -- Colombia 5. Igualdad ante la ley -- Colombia 6. Estabilidad laboral -- Derecho y legislación 7. Administración pública -- Colombia 8. Medición del trabajo -- Colombia 9. Colombia -- Administración pública I. Moreso, José Juan, prefacio II. Universidad Externado de Colombia III. Título IV. Serie

Catalogación en la fuente -- Universidad Externado de Colombia. Biblioteca. MRJ

junio de 2023

ISBN 978-628-7620-60-5

©2023, PEDRO JAVIER BARRERA VARELA

©2023, UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA

Calle 12 n.º 1-17 Este, Bogotá

Teléfono ([phone]

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www.uexternado.edu.co

Primera edición: junio de 2023

Diseño de cubierta: Departamento de Publicaciones

Corrección de estilo: Óscar Torres Angarita

Composición: Álvaro Rodríguez

Impresión: Xpress Estudio Gráfico y Digital S.A.S. - Xpress Kimpres

Tiraje de 1 a 1.000 ejemplares

Prohibida la reproducción o cita impresa o electrónica total o parcial de esta obra sin autorización expresa y por escrito del Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia. Las opiniones expresadas en esta obra son responsabilidad del autor.

Diseño epub:

Hipertexto – Netizen Digital Solutions

A la memoria de mi hermano, Jaime Barrera, quien en febrero de 1990 me matriculó por primera vez en una institución educativa.

A mis padres, por ayudarme a perseverar en cada uno de mis sueños y proyectos.

A mi hija, Mariana Alejandra, para que pueda encontrar en el mérito un verdadero proyecto de vida.

CONTENIDO

A MODO DE PREFACIO: EL LUGAR DEL MÉRITO EN UNA SOCIEDAD BIEN ORDENADA

José Juan Moreso

INTRODUCCIÓN

PRIMERA PARTE

DE LA CONQUISTA A LA CRISIS DE LA MERITOCRACIA

CAPÍTULO I

CONSOLIDACIÓN DEL MÉRITO

1.1Tensión entre criterios estáticos y criterios dinámicos para la selección de los gobernantes

1.2Ideas platónicas y aristotélicas sobre un gobierno meritorio

1.3El sistema de exámenes chino como mecanismo de consolidación de un gobierno meritocrático

1.4Del abandono de los criterios subjetivos: afianzamiento del mérito

1.5La administración profesionalizada: constitucionalización del modelo meritocrático

1.6El sistema de botín cede espacio ante el principio meritocrático

1.7A manera de conclusión

CAPÍTULO II

CRISIS DE LA MERITOCRACIA. EL DEFECTO PROCEDIMENTAL

2.1Arbitrariedad en la evaluación de las entrevistas. Elección de organismos de control en las entidades territoriales

2.2Dificultades y tropiezos de la extensión de la meritocracia a los cargos de procuradores judiciales. Tensión entre el mérito y la estabilidad laboral reforzada

2.3Protección jurisprudencial del principio del mérito. La necesaria intervención de la Corte Constitucional

2.3.1Eliminación de factores como límite de edad para el ingreso a la carrera diplomática

2.3.2Reconocimiento de puntaje adicional por ser oriundo de determinada región

2.3.3Deber de elegir al primero de la lista de elegibles y seguir estrictamente el orden de mérito

2.3.4Eliminación de los sistemas de ingreso y promoción automática en la carrera administrativa

2.3.5Defensa frente al fenómeno de desnaturalización de empleos de carrera en cargos de libre nombramiento y remoción

2.3.6Fijación de criterios meritocráticos para la selección de empleados temporales

2.3.7Inconstitucionalidad de los concursos cerrados en Colombia

2.3.8Determinación de parámetros mínimos en los concursos de méritos como límites al principio de libre configuración legislativa

2.3.9Declaratoria del estado de cosas inconstitucional por la no realización del concurso público para notarios públicos

2.3.10Definición de la regla de meritocracia y concurso de méritos como ejes axiales del Estado social de derecho

2.3.11Exhibición de pliegos como garantía de los derechos de defensa, contradicción y debido proceso

2.3.12Reanudación de etapas dentro de los concursos de méritos

2.4Incumplimiento de la regla constitucional de meritocracia en Colombia

2.5Obstáculos normativos al principio del mérito

2.5.1Superávit y desorden normativo en materia de meritocracia

2.5.2Una afrenta contra el mérito: incorporación automática en la función pública

2.5.3Exclusiones de empleos públicos de los concursos de méritos

2.5.4Paralización de los concursos de notarios públicos mediante la Ley 588 de 2000

2.5.5Prohibición del uso extensivo de las listas de elegibles

2.5.6La Fiscalía General de la Nación como la entidad más antimeritocrática del Estado colombiano

2.6A manera de conclusión. Tipologías de vicios que afectan el principio del mérito

CAPÍTULO III

CRISIS DE LA MERITOCRACIA. EL DEFECTO MATERIAL

3.1Corriente meritocrática. Prevalencia del principio de eficiencia

3.2Corriente contrameritocrática. Defensa del principio de igualdad de oportunidades

3.3Nuestro balance: el mérito frente a los postulados de eficiencia, igualdad y democracia

3.3.1La meritocracia es un sistema que satisface el principio de eficiencia

3.3.2La meritocracia es un sistema que excluye el principio democrático

3.3.3La meritocracia es un sistema que no garantiza el principio de justicia

3.4El campo de juego desigual como demostración de la falacia meritocrática

3.5A manera de conclusión

SEGUNDA PARTE

DEL RESCATE DE LA MERITOCRACIA

CAPÍTULO IV

¿CÓMO SUPERAR EL DEFECTO PROCEDIMENTAL? CLAVES PARA UNA MEJORA DEL SISTEMA MERITOCRÁTICO

4.1.El deber de tomar la meritocracia en serio

4.2.Vigencia del estado de cosas inconstitucional de la meritocracia

4.3.Los concursos de ascenso avalados por la Ley 1960 de 2019, un retroceso para la meritocracia

4.4Propuestas para una mejora del sistema meritocrático

4.4.1Rediseño del marco normativo

4.4.2Estatuto de Empleo Público

4.4.3Realización inmediata de concursos de méritos

4.4.4El incumplimiento del plazo previsto para iniciar los trámites de convocatoria a concurso de méritos constituye falta disciplinaria

4.4.5Concursos de mérito adelantados únicamente por la Comisión Nacional del Servicio Civil

4.4.6De la necesidad de una nomenclatura única para el empleo público en el nivel nacional de la Rama Ejecutiva

4.4.7Evaluación de desempeño común a todas las modalidades de vinculación al empleo público

4.4.8Límites al uso y puntuación de la entrevista como parte de los procesos de elección. Puntajes previamente determinados para la aplicación de las pruebas

4.4.9Propuesta de meritocracia para la alta dirección pública colombiana

4.4.10Acceso meritocrático a las altas cortes

4.5El empleo público en la pospandemia

4.6A manera de conclusión

CAPÍTULO V

EL PRINCIPIO DEL MÉRITO INCLUYENTE COMO MECANISMO DE SUPERACIÓN DEL DEFECTO MATERIAL

5.1Los enfoques de administración pública no desarrollan el principio de inclusión para la selección de funcionarios públicos

5.2Crisis de los modelos de administración pública en América Latina. Necesidad de encontrar un modelo propio

5.3Empleo público y modulación de los sistemas de ingreso

5.4Los imperativos de igualdad de oportunidades e inclusión

5.5Algunos ejemplos de inclusión en el empleo público

5.5.1Inclusión en los cargos de representación democrática

5.5.2Vinculación de las víctimas en el empleo público colombiano

5.5.3El deber de vinculación de la mujer en el empleo público

5.5.4Empleo público y personas en situación de discapacidad

5.5.5Los jóvenes y la participación en el empleo público

5.6Nuestro concepto del principio de mérito incluyente

5.6.1Mérito incluyente: ¿principio o regla constitucional?

5.6.2El contenido del principio del mérito incluyente

5.7A manera de conclusión

CONCLUSIONES

REFERENCIAS

NOTAS AL PIE

ÍNDICE DE TABLAS Y FIGURAS

Tabla 1.Principales diferencias entre la administración de la República y la administración del Imperio en Roma

Tabla 2.El mérito en algunas constituciones europeas y latinoamericanas

Tabla 3.Empleo público en Colombia

Tabla 4.Empleo público en Colombia 2017-2021 - nivel jerárquico

Tabla 5.Empleo público en Colombia 2018 - nivel académico

Tabla 6.Radiografía del empleo público en la Fiscalía General de la Nación

Tabla 7.Tipología de vicios

Tabla 8.El trabajo o la herencia (Piketty)

Tabla 9.Probabilidades escolares de acceso a la educación superior según origen social (Bourdieu)

Tabla 10.Régimen salarial y prestacional para servidores públicos de DAFP, FGN, Contraloría y UAEDIAN

Tabla 11.Propuesta de nomenclatura única de entidades nacionales, Rama Ejecutiva

Tabla 12.Propuesta para tope del peso porcentual de las pruebas

Tabla 13.Sistema meritocrático flexible para la alta dirección

Tabla 14.Ventajas y desventajas de los modelos gerencial, burocrático, regulador y gobernanza

Tabla 15.Participación de la mujer en el empleo público

Figura 1.Esquema tipologías de empleo público

Figura 2.Sistema meritocrático en una escala ascendente frente a las tipologías de empleo público

PEDRO JAVIER BARRERA VARELA

Tibasosa, Boyacá. 1985. Bachiller académico del Instituto Integrado Joaquín González Camargo de Sogamoso (2000). Abogado de la Universidad de Boyacá. Magíster en Derecho Administrativo de la Universidad Libre, especialista en Derecho Constitucional y doctor en Derecho de la Universidad Externado de Colombia, con estancia de investigación en la Universidad de Granada de España.

Profesor de los cursos de Filosofía del Derecho, Interpretación Constitucional, Derecho Económico y Teoría del Estado en los pregrados de la Universidad de Boyacá, la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia y la Universidad Cooperativa de Colombia, sede Bogotá.

Profesor de módulos relacionados con Derecho Constitucional y Derecho Administrativo en especializaciones y maestrías de las universidades: Santo Tomás, sedes Tunja y Medellín, Autónoma Latinoamericana de Medellín, Gran Colombia, sede Armenia, Uniboyacá, Juan de Castellanos, Uniciencia, sede Bucaramanga, y de la Unión Iberoamericana de Municipalistas de Granada, España.

Relator de Asuntos Constitucionales del Consejo de Estado por concurso de méritos, profesional especializado grado 33 de la Corte Constitucional, inspector I de la DIAN en las ciudades de Cartagena y Sogamoso por concurso de méritos, profesional universitario de la Contraloría General de la República por concurso de méritos, coordinador del grupo de Gestión en Participación y Soporte Normativo del Ministerio del Interior y de Justicia, y personero delegado de Sogamoso.

Ha intervenido como ponente y conferencista en eventos académicos nacionales e internacionales.

Algunos de sus productos académicos publicados son: (i) coautor del libro Del concepto de validez del derecho en la teoría jurídica contemporánea, Editorial Ibáñez, 2016; (ii) coautor del libro Reflexiones sobre los derechos constitucionales en perspectiva latinoamericana, Grupo Editorial Ibáñez, 2015; (iii) Principialística y derecho administrativo, Repositorio Universidad Libre: http://repository.unilibre.edu.co/bitstream/10901/7523/1/BarreraVarelaPedroJavier2012.pdf; (iv) Dos efectos de la Covid-19 en Colombia: profundización de la desigualdad y retorno al hiperpresidencialismo, Derecho y Realidad, 18(36), 59-88. https://doi.org/10.19053/16923936.v18.n36.2020.12158; (v) El mérito como elemento esencial del Estado social de derecho. Un aporte de la Corte Constitucional colombiana, Revista Iberoamericana de Gobierno Local, número 12, Granada, mayo, 2017; (vi) Linderos indeterminados entre el contrato estatal y la donación. Una reflexión en torno al precepto plasmado en el art. 355 de la Constitución Política de Colombia, Justicia, Sociedad y Derecho, vol. 1 n.o 1, mayo-octubre de 2016, Universidad de Boyacá, y (vii) La posición de la jurisprudencia en el sistema de fuentes del derecho colombiano, Saber, Ciencia y Libertad, vol. 9, n.o 2, 2014, Universidad Libre, Cartagena, ISSN impreso: 1794-7154. ISSN electrónico: 2382-3240.

A MODO DE PREFACIO: EL LUGAR DEL MÉRITO EN UNA SOCIEDAD BIEN ORDENADA

JOSÉ JUAN MORESO*

Es para mí un honor y un verdadero placer escribir estas palabras que han de servir como atrio de la amplia morada a la que accederán después. Habitualmente por el atrio se pasa deprisa, levemente interesados por él, más allá de lo que pueda ofrecernos como pistas de lo que nos encontraremos después. Y es lo que pretendo hacer aquí, unos apuntes breves, que vadearán con celeridad, para animarles a adentrarse en la articulada y sólida argumentación del autor, Pedro Javier Barrera.

Tuve la fortuna de formar parte del tribunal de su tesis doctoral en la Universidad Externado, en la modalidad remota que ahora practicamos con frecuencia. Pero me había contado hace ya algunos años su proyecto y sus primeros avances en Bogotá, en una sala del Tribunal Constitucional colombiano.

Tienen ante sí un libro relevante. Un libro en que se defiende una tesis teórica, un modo de situar el mérito en el acceso a las funciones públicas en el lugar adecuado en una concepción de una sociedad bien ordenada. Recientemente, el conocido filósofo de la política Michael Sandel (2020) ha publicado un libro en donde atribuye al liberalismo político y a la articulación de nuestras sociedades una hipertrofia del mérito, desconociendo el hecho de que la mayoría de nuestras ventajas y talentos para ocupar determinados lugares en la sociedad no son ‘merecidas’, son fruto –para decirlo con Rawls– de la lotería natural, son ‘common assets’ (Rawls 1971/1999, sec. 48). Por ello, el autor se refiere al principio del mérito incluyente.

Cuando fue publicada la anterior y polémica obra, el libro sobre lo que el dinero no puede comprar (Sandel, 2012), un alegato a favor de la tesis que precisa qué bienes deben quedar extra commercium, leí también una recensión elogiosa de Michael Ignatieff que me pareció oportuna. Sandel presenta siempre ideas valiosas adornadas con ejemplos maravillosos; en los ejemplos es insuperable. Sin embargo, arguye Ignatieff, en sus libros no suele haber recomendaciones ni propuestas institucionales para superar los defectos que detecta. Pues bien, este libro tiene un capítulo dedicado a exponer una batería de propuestas institucionales para acercarse al ideal que el autor llama de la meritocracia incluyente.

Lo hace bien, con buena pluma reconstruye la historia desde nuestra antigüedad clásica y, claro, también la tradición china, tal vez la que inventó la burocracia. También muestra gran conocimiento de la caótica situación legal en su país. Y, con conocimiento de causa, es capaz de articular una concepción que puede servir de horizonte para las reformas en Colombia.

De acuerdo con su concepción de fondo, pone de manifiesto las insuficiencias de la administración colombiana actual, en la cual –como en tantos lugares del mundo– la desidia y el clientelismo nos van alejando del ideal weberiano de administración. Para disponer de una administración con arreglo a tal ideal, una administración robusta, imparcial y eficaz, es necesario seleccionar a los servidores públicos conforme a la igualdad, el mérito y la capacidad.

Sin embargo, no podemos desconocer que las condiciones de nuestras sociedades no permiten el acceso de todos en condiciones de igualdad. Para alcanzar dichas condiciones, o, mejor, para acercarse gradualmente a ellas, es preciso diseñar también un conjunto de medidas de acción afirmativa (vid., por ejemplo, Dworkin 2000, caps. 11 y 12), que están plenamente justificadas en las condiciones no ideales, menos favorables, de nuestras democracias constitucionales.

Barcelona, a 7 de febrero de 2023.

REFERENCIAS

Dworkin, Ronald. (2000). Sovereign Virtue. The Theory and Practice of Equality. Cambridge, Mass.: Harvard University Press.

Ignatieff, Michael. (2012). The Price of Everything. The New Atlantic. May, 18. https://newrepublic.com/article/103336/michael-sandel-philosophy-liberalism-democracy-market-economy-morality-income-inequality

Rawls, John. (1971/1999). A Theory of Justice, 2.a ed. de 1999. Cambridge, Mass.: Harvard University Press.

Sandel, Michael J. (2012). What Money Can’t Buy: The Moral Limits of Markets. New York: Farrar, Straus and Giroux.

Sandel, Michael J. (2020). The Tyranny of Merit: What’s Become of the Common Good? New York: Farrar, Straus and Giroux.

INTRODUCCIÓN

1. Con Camilo Bayona, quien también ocupa un cargo de relator por concurso de méritos en el Consejo de Estado, llevo muchos almuerzos conversando sobre meritocracia, y, en particular, sobre el significado que el mérito debería tener para las Altas Cortes. Tal vez, de manera punzante, refiriéndose a mi tesis, me dice que en Colombia lo que existe es un mérito influyente. Con seguridad, mi sarcástico colega no se aleja mucho de la realidad, lo que pondría el objeto de este trabajo, principio del mérito incluyente, más que en un plano del deber ser, en una discursiva utópica. A pesar de esa realidad bastante desfavorable, trataré de argumentar con buenas razones la necesidad de estructurar una política de empleo público que conecte los principios del mérito y de la inclusión.

2. Dos grandes deudas tiene el Estado colombiano frente al derecho fundamental de acceder en condiciones de igualdad a los cargos públicos: una por acción y la otra por omisión. Por acción, cuando con los diseños normativo y administrativo se contraviene el derecho a la igualdad de los ciudadanos para acceder a la función pública, y por omisión, porque no ha habido un desarrollo legal frente a la faceta material del derecho a la igualdad; lo único que existe son ejecuciones parciales del principio de igualdad en su aspecto formal. El postulado de Estado plural y variopinto ha sido olvidado. Ciertamente, el concepto tradicional de meritocracia produce un déficit constitucional, pues no se realiza una interpretación del artículo 7 de la Carta Política ni de los principios de justicia distributiva e igualdad material.

3. Por esta razón, el empleo público en Colombia está en crisis. Esta afirmación es casi una opinión unánime. Sin embargo, no existe consenso frente a las causas y los remedios para conjurar dicha crisis. El empleo público necesita ensayar nuevos experimentos, buscar nuevas alternativas para superar sus falencias y efectivizar el principio de igualdad material. Solo así, el diseño meritocrático puede garantizar los derechos fundamentales reconocidos por el nuevo pacto social.

4. En esta medida, el objeto de investigación consiste en estudiar la meritocracia como principal mecanismo de acceso a los cargos públicos, pero no solamente desde su aspecto formal, sino también desde su aspecto material. En otras palabras, se centra la atención en proponer un modelo de selección del empleo que se acople más a los postulados constitucionales del Estado social de derecho colombiano. Delimitado el objeto de investigación, se procura responder, como problema principal de investigación, al siguiente: ¿el concepto de meritocracia resulta compatible con el principio de justicia, particularmente, en su manifestación de igualdad de oportunidades?, y como problema secundario de investigación: ¿cuál debería ser el concepto de meritocracia para que sea compatible con el principio de igualdad de oportunidades en el sistema de ingreso al empleo público en Colombia?

5. Como hipótesis inicial se plantea que el criterio de acceso meritocrático a los cargos públicos no resulta compatible con los principios de igualdad de oportunidades e inclusión previstos en el sistema constitucional colombiano. Por esta razón, para que estos postulados no sean incompatibles entre sí, se propone un concepto extensivo de la meritocracia: el principio del mérito incluyente. Con esta fórmula, no se abandona el criterio meritocrático, pero sí se busca su modulación para que aquellos grupos que han sido históricamente excluidos y discriminados puedan tener una participación real en la función pública.

6. Para responder al problema jurídico central de la investigación, se presenta el siguiente plan de redacción: la primera parte, De la conquista a la crisis de la meritocracia, compuesta por tres capítulos: Capítulo I. Consolidación del mérito, donde se analiza el ascenso del principio merito-crático frente a otros criterios de selección de funcionarios públicos; Capítulo II. Crisis de la meritocracia. El defecto procedimental, en el cual se demuestran los diferentes vicios que se han presentado en relación con el acceso meritocrático a los cargos públicos en Colombia, y el Capítulo III. Crisis de la meritocracia. El defecto material, en que se analizan las dos corrientes filosóficas que aplican frente al principio del mérito. La primera corriente como defensora a ultranza del mérito, y la segunda, con una tendencia a la protección del principio de igualdad de oportunidades. Luego se realiza un balance en el que se justificará la falacia meritocrática.

7. La segunda parte, Del rescate de la meritocracia, está compuesta por dos capítulos, y aquí se procura dar solución a los dos defectos que se propusieron en la primera parte. En el Capítulo IV. ¿Cómo superar el defecto procedimental? Claves para una mejora del sistema meritocrático, se expone un nuevo diseño del empleo público en Colombia, en cuyo caso se debe tomar la meritocracia en serio. En el Capítulo V. El principio del mérito incluyente como mecanismo de superación del defecto material, se justifica el concepto de mérito incluyente en el Estado social de derecho colombiano. A continuación, se desarrollan grosso modo las principales ideas de cada capítulo.

8. En el primer capítulo, se analiza la tensión que se ha vivido a través de la historia con respecto a los criterios que se deben observar para escoger los funcionarios públicos. Incluso desde los mundos clásicos¹ resultó problemático el establecimiento de criterios que permitieran la realización de un buen gobierno. Aunque cada ciudad antigua acogía su propio modelo para dar respuesta a la pregunta de ¿quién debe gobernar?, existía una fuerte coincidencia en la necesidad de vencer la corrupción como manera de acceder al cargo, y, en general, en erradicar esas prácticas de los malos gobernantes.

9. Como respuesta a esa necesidad, tuvo fuerte acogida la convicción según la cual se debería elegir a los gobernantes por su mérito, y no por su nacimiento, pues solo así los mejores hombres llegarían a administrar. Sin embargo, no existe un único uso del mérito; por el contrario, su significado, tal como lo recuerda Sen, A. (2011), es meramente circunstancial. En Grecia, por ejemplo, durante el período helenístico existieron como mínimo dos modelos meritorios que fueron contradictorios entre sí: el mérito de la fuerza y el mérito del trabajo. En cambio, en la Atenas de Pericles se creyó que el mejor criterio para elegir las diferentes magistraturas de la ciudad sería por medio del sorteo.

10. Desde otro contexto, durante la República en Roma se llegó a una solución diferente, pues los criterios subjetivos no fueron sustituidos por completo, sino que se propuso una fórmula intermedia de gobierno en la cual estaban representadas todas las clases sociales. En contraste, durante el imperio los criterios subjetivos prevalecieron, al punto de tener que limitar las prácticas corruptas como la compra del cargo. En consecuencia, las constituciones imperiales nuevamente incorporaron aspectos meritorios y criterios reglados para seleccionar los funcionarios públicos.

11. Quizás el modelo donde hubo mayor predominio de los criterios objetivos en la selección de funcionarios públicos fue el implementado en el Imperio chino. Las enseñanzas de Confucio sobre las calidades que debería tener el gobernante bueno fueron recogidas y replicadas a lo largo de dieciséis siglos (Scott, 2016). Por tanto, esta tradición institucionalizó el modelo meritocrático a partir de un sistema de exámenes públicos.

12. Como puede observarse, el acceso a los cargos públicos desde su origen se vio enfrentado a dos grandes dificultades: en primer lugar, la de optar entre criterios estáticos (nacimiento, riqueza, fidelidad) o criterios objetivos (fuerza, trabajo, sorteo, examen), y, en segundo lugar, la diversidad de usos circunstanciales que puede tener el mérito. En esta medida, los mundos clásicos, con excepción del gobierno chino, que tuvo un modelo más homogéneo y duradero, vivieron un escenario de permanente tensión entre los diferentes criterios de ingreso al empleo público.

13. Esta tensión comenzó a superarse de manera progresiva durante la consolidación del Estado moderno. Para efectos de este trabajo, se señala como nicho unificado del principio meritocrático el artículo 6 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, de 1789, cuyo contenido fija la cláusula del mérito como sigue: […] Además, puesto que todos los Ciudadanos son iguales ante la Ley, todos ellos pueden presentarse y ser elegidos para cualquier dignidad, cargo o empleo públicos, según sus capacidades y sin otra distinción que la de sus virtudes y aptitudes (Conseil Constitutionnel).

14. Este texto incorporó como regla general el derecho de acceso igualitario a las dignidades y cargos públicos. Lo que viene entonces es un proceso de consolidación del principio meritocrático como forma de acceder a la burocracia estatal. Diferentes estados en sus textos constitucionales de los siglos XIX y XX adoptaron esta fórmula para dotar de rigidez, y no dejar en manos del legislador, la determinación de los procedimientos para acceder al empleo público.

15. Una vez constitucionalizados los principios de igualdad y mérito, el paso siguiente fue la expedición de estatutos que regularan estos postulados constitucionales. España, según Longo (2004), fue la primera nación en expedir un estatuto general de función pública en 1852. Italia en 1853 dictó una ley sobre carrera administrativa, y no fue hasta 1908 en que expidió el primer Texto Único sobre la materia. Holanda hizo lo propio en 1929, y Bélgica, en 1937, que tomó como modelo el sistema británico. Francia merece una mención especial, pues, aunque las bases del sistema de carrera se diseñaron en la era napoleónica, tuvo que pasar un siglo y medio para que se promulgara el primer estatuto, en 1941.

16. La necesidad de definir elementos objetivos para el acceso al empleo público permeó, incluso, modelos que se enmarcaban en una tradición de sistema de despojos, como el norteamericano. En este país, con la Pendleton Act (1883) se abolió el sistema de botín político y se implementó un sistema de servicio civil, que posteriormente fue desarrollado y mejorado en la administración del presidente Roosevelt (Longo, 2004).

17. En el caso colombiano, desde las primeras constituciones del siglo XIX, se procuró determinar el ingreso a los cargos públicos por medio de un sistema de acceso igualitario y objetivo. Se creía entonces que los privilegios que se concedían, ya fuera por linaje o predestinación para ocupar los cargos de rey, magistrado, legislador o juez, eran contrarios a los derechos de naturaleza (Constitución de la República de Tunja, 1811). Además, la Constitución de Cundinamarca (1812), dentro del capítulo De los derechos del hombre y sus deberes, señaló en el numeral 5: En virtud de la igualdad, todos los ciudadanos tienen derecho para obtener los empleos públicos y entre ellos no se debe conocer otra preferencia que la que dan el talento, las virtudes y el mérito (Salazar, 2002). Este proceso de consolidación de la meritocracia en Colombia culminó con la Constitución Política de 1991, cuyo texto adoptó el sistema de carrera como regla general de ingreso a la función pública.

18. En el capítulo segundo se demuestra con evidencia jurisprudencial, normativa y empírica que, a pesar de la constitucionalización del mérito, persisten grandes debilidades del sistema de carrera en Colombia, pues no ha sido pacífica la consolidación de los diferentes procesos meritocráticos en las instituciones públicas; incluso, este principio se refleja en las bases del empleo público, es decir, para los niveles asistencial, técnico y profesional. En cambio, para los empleos de los niveles asesor y directivo prevalecen criterios subjetivos, como el nombramiento discrecional.

19. Por lo anterior, esta investigación plantea que en Colombia el principio del mérito adolece de dos defectos: uno de carácter procedimental y otro de carácter sustancial.

20. El primer defecto se presenta en cómo operan los concursos públicos, esto es, el mal funcionamiento de la carrera en sus diferentes ámbitos, y, en general, en la desidia por avanzar hacia una administración pública profesionalizada. Esto se debe en gran parte a la cooptación que ha hecho la política de la burocracia estatal.

21. La problemática de un sistema objetivo de ingreso al cargo público es de tal magnitud, que se puede afirmar que en Colombia se vive un estado de cosas inconstitucional en relación con el mérito. Son diferentes los vicios que permiten detectar el defecto procedimental, unos de tipo legislativo, otros de tipo administrativo, y, finalmente, el que se origina en la ciudadanía por la falta de convicción frente al empleo público. Dentro de los vicios legislativos encontramos: (i) superávit normativo; (ii) bajo techo de la meritocracia; (iii) incorporaciones automáticas ordenadas por la ley; (iv) alto número de exclusiones del régimen de carrera; (v) concursos cerrados; (vi) nombramientos de empleos temporales y provisionales sin definición de criterios, y (vii) dificultad para controlar la discrecionalidad técnica.

22. Entre los vicios que se originan en sede administrativa, identificamos: (i) no realización de los concursos públicos por parte de las entidades; (ii) no convocatoria del total de las vacantes existentes en la entidad; (iii) suspensión indefinida de los concursos de méritos; (iv) calificación arbitraria de las entrevistas; (v) incumplimiento del cronograma o no fijación de este; (vi) uso restringido de las listas de elegibles, y (vii) determinación arbitraria de puntajes en análisis de antecedentes.

23. En el tercer capítulo, el enfoque estará en desarrollar el segundo defecto del principio del mérito. En tanto se propone un escenario hipotético, en cuyo caso los concursos públicos funcionan de manera correcta y siguen con apego los principios de transparencia, eficacia, imparcialidad y objetividad. Sin embargo, a pesar de esa superación del defecto procedimental, persistiría el problema de orden sustancial de la meritocracia.

24. El defecto sustancial se presenta cuando un modelo fuerte de meritocracia se arraiga en un sistema elitista y excluyente al cual solo pueden acceder quienes tienen ciertos privilegios; cuando menos, unas mejores bases educativas que el promedio de la sociedad. En este punto, como lo concluyó Michael Young (1958), el principio de sangre o de origen noble, que es de tipo subjetivo, se confunde con el sistema meritocrático de acceso igualitario por medio de concursos.

25. Por esta razón, se presentan dos corrientes filosóficas frente a la meritocracia. Por un lado, se auscultarán los planteamientos del utilitarismo, en particular de Henry Sidgwick, y también de Nozick, Hayek, Friedman, Richta, Parsons, Davis Moore y Bell, estos últimos pertenecientes a la escuela funcionalista. Según esta corriente, prevalecerá un sistema de meritocracia pura. Y, por el otro, se analizará la obra de autores como Roemer, Piketty, Young, Bourdieu, Dahl, Walzer, Miller, Rawls y Sen, para quienes el mérito es un criterio que no se ajusta a los principios de justicia e igualdad de oportunidades. Ciertamente, se tomará partido por la segunda corriente, pues el campo de juego desigual demuestra la existencia de la falacia meritocrática. Se concluye este capítulo proponiendo una fórmula más ajustada al contexto colombiano, la de meritocracia incluyente, que sería el producto de sumar condiciones de inteligencia o capacidad, esfuerzo y oportunidad.

26. Sobre este tópico, desde la agenda estatal no se ha hecho previsión alguna. Por ello, se considera que en Colombia se aplica el mérito con un defectuoso funcionamiento, pues, como se indicó, tiene diferentes vicios, pero, además, sin un componente de inclusión, bajo el cual, la posibilidad