Régimen migratorio y de ciudadanía argentino: Régimen Normativo, Procedimiento Administrativo y Proceso Judicial

Por María Florencia Zicavo, Luis Alejandro Guasti, Vanesa Contreras Molina y Carolina Dimarco

Esta obra es sumamente útil para las personas migrantes y sus familiares, los abogados, la Administración Pública, el Poder Judicial y el Ministerio Público de la Defensa, ya que contiene una explicación sucinta, clara y detallada de todo el régimen migratorio argentino y de ciudadanía.

Ayuda de esta manera a saber cuál es la situación de las personas migrantes al ingresar al país, sus derechos y cómo hacerlos operativos de acuerdo con el régimen vigente y la jurisprudencia aplicada. También refiere al derecho comparado y enfatiza en la jerarquía constitucional del derecho humano a migrar.

En las páginas de este trabajo se podrán encontrar explicaciones, comentarios, datos y jurisprudencia sobre las distintas circunstancias legales que puede atravesar una persona migrante relativas a residencias, impedimentos, cancelación de residencias, dispensas, expulsiones del territorio nacional, recursos ante distintas medidas dictadas por la Dirección Nacional de Migraciones, regímenes de la retención y del extrañamiento, multas, ciudadanía y todo lo atinente para resolver la situación legal en concreto de una persona migrante.

El mismo facilitará a su lector a entender cómo funciona el derecho migratorio argentino desde el primer ingreso de la persona migrante al territorio nacional, pasando por todo el paraguas normativo aplicable, su régimen legal y administrativo de admisión y permanencia como su defensa ante órdenes de expulsión dictadas por la Dirección Nacional de Migraciones. Además, efectúa un pormenorizado análisis del régimen de multas por contratación ilegal de personas migrantes, ya sea para trabajo o por alojamiento.

Sus autores vienen de distintos ámbitos del derecho: la Justicia, el ejercicio independiente de la profesión y la Administración Pública, dando una visión amplia y holística del fenómeno migratorio. Todos, además, se encuentran especializados en este derecho. De esta manera, el lector encontrará en sus páginas estudios del fenómeno migratorio con un detalle profundo, pero al mismo tiempo una mirada práctica para todo tipo de lector.

Cabe hacer una mención especial a la gran dedicación de sus autores que, con extensa experiencia en la cuestión migratoria, tanto profesional como educativa, unieron sus esfuerzos para compilar la legislación que incumbe a la materia, explicar sus orígenes, analizar su recepción e impacto internacional en el marco del derecho humano a migrar, así como también brindar una completa enunciación de la normativa interna con sus distintas y diversas reformas. Además, puede vislumbrarse en la obra una verdadera recopilación jurisprudencial actualizada, lo que, sumado a la doctrina, brindan un panorama completo para comprender el derecho migratorio actual.

Esta obra está dedicada a todo aquel que le interesa esta rama del derecho público, que en los últimos años fue tan trascendente, a las personas migrantes a efectos de que conozcan sus derechos y sepan cómo defenderlos, y a quienes quieran dedicarse a la defensa y asesoramiento legal de las personas migrantes, a los operadores de la administración pública y del Poder Judicial de la Nación. A todos aquellos que hagan uso de esta obra, mucha suerte y adelante.

• Idioma: Español
• Editorial: elDial.com
• Fecha de lanzamiento: 8 sept 2022
• ISBN: 9789878343419

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Imagen de portada

Régimen migratorio y de ciudadanía argentino

Régimen Normativo, Procedimiento Administrativo y Proceso Judicial

Régimen migratorio y de ciudadanía argentino

Régimen Normativo, Procedimiento Administrativo y Proceso Judicial

Todo lo que necesita saber para radicarse en el país y cómo actuar ante las decisiones que toma la Dirección Nacional de Migraciones en sede administrativa y judicial.

La Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires declaró de Interés para la Comunicación Social y la Promoción y Defensa de los Derechos Humanos al libro Régimen Migratorio y de Ciudadanía Argentino (elDial.com – 2022) de los autores María Florencia Zicavo, Luis Alejandro Guasti, Vanesa Contreras Molina y Carolina Dimarco (28/11/2022)

Índice de contenido

Portadilla

Legales

Sobre los autores

Prólogo

Capítulo I. Política migratoria argentina

1. Origen, principios y fuentes del derecho migratorio internacional

De dónde venimos y hacia dónde vamos

Plexo normativo argentino y principios generales

Nacimiento de la ley 25.871. Reseña del caso De La Torre

La ley 25.871

2. Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales – Civiles y Políticos y su protocolo facultativo

3. Convención Internacional sobre la eliminación de todas las formas de Discriminación racial y la Convención sobre la eliminación de todas las formas de Discriminación contra la mujer. Ley 23.592 sobre discriminación

4. Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas crueles inhumanos o Degradantes

5. Convención sobre los Derechos del Niño

6. Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas

7. Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad

8. Ley 26.364 de Prevención y Sanción de la Trata de Personas y Asistencia a sus Víctimas

9. Ley 26.165 de Reconocimiento y Protección al Refugiado

10. Ley 24.660

11. La ley n° 19.549 y el decreto reglamentario n° 1759/72

12. Código Procesal Civil y Comercial de la Nación

13. La ley n° 25.326 de datos personales

14. Las funciones consulares leyes 17.081. Artículo 5 – Convención de relaciones consulares. Los decretos Nºs 8714/63 y 3972/77

15. El Código Penal como norma de aplicación y de referencia

16. Los principios generales del derecho migratorio

a. Principio de No devolución

b. Principio de igualdad y no discriminación

c. Derecho de defensa

d. Principio de regularización migratoria

e. Principio de interculturalidad y respeto de la cultura de acogida

f. Reunificación familiar

Impacto del derecho migratorio y del derecho de los refugiados en la actualidad

Capítulo II. La admisión de los extranjeros en la República Argentina

Admisión de extranjeros

Categorías y criterios migratorios

Residencias permanentes

a. Por vínculo familiar

b. Residencia permanente por arraigo

c. Refugiado

d. Ley 26.240 Acuerdo entre la República Argentina y la República Federativa del Brasil para la concesión de la residencia permanente

Residencias temporales

Trabajador Migrante

Rentista

Pensionado

Inversionista

Científicos y personal especializado

Deportistas y artistas

Religiosos

Pacientes Bajo Tratamiento Médico

Académicos

Estudiantes

Asilados o Refugiados

Nacionalidad

Residencia permanente

Razones humanitarias

Razones especiales

Requisitos personales en la solicitud de residencias

I. Tramitación de la Residencia en el territorio argentino

I.b Antecedentes penales

Cuestiones relativas al procedimiento de solicitud de residencia en territorio argentino.

II. Tramitación de la residencia en el exterior de la República Argentina

Irregularidad migratoria

Notificación de Condenas Penales y auto de procesamiento firme

Registro Nacional Único de Empleadores y Requirentes de Extranjeros (RENURE)

Registro Nacional Único de Apoderados

Notificaciones – Domicilio – Domicilio Electrónico

Capítulo III. Las causales de impedimento de ingreso, admisión y permanencia

1.1 Causales por infracción al orden administrativo

1.2 Causales por infracción al orden penal

Las causales de cancelación de residencia

2.1 Causales por infracción al orden administrativo

2.2 Causales por infracción al orden penal

Capítulo IV. El procedimiento excepcional de dispensa

I. Dispensa de los impedimentos de ingreso, admisión y permanencia

Caracteres

Supuestos excluidos

Causales habilitantes

1) Reunificación familiar

2) Razones humanitarias

II. Dispensa de la cancelación de residencia

Caracteres

Causales habilitantes

1) Reunificación familiar

2) Arraigo

III. Autoridad facultada para otorgar las dispensas

Capítulo V. El acto administrativo de expulsión

La causal de expulsión como sanción a la falta de regularización migratoria

Diferencia de la medida de expulsión como sanción por incumplimiento y como impedimento de admisión y permanencia

Improcedencia del procedimiento excepcional de dispensa ante la inexistencia de impedimento

Dispensa de la prohibición de reingreso

Capítulo VI. El régimen de recursos contra las decisiones de la Dirección Nacional de Migraciones

La actividad de policía limitativa de derechos. La actividad sancionadora

1. La actividad de policía limitativa de derechos

2. La actividad sancionadora

Procedimiento administrativo migratorio ordinario

Actos sujetos a la vía recursiva ordinaria

Actos contra los que procede

Forma y plazo de interposición

Recurso directo judicial

Habilitación de instancia

Plazo y forma de presentación

Trámite del proceso judicial en primera instancia

La doble instancia

Capítulo VII. El rol del Ministerio Público de la Defensa

Intervención del Ministerio Público de la Defensa en representación de la persona extranjera en el proceso recursivo

La Comisión del Migrante

La falta de contacto entre la Comisión del Migrante y la persona migrante

Intervención del Ministerio Público de la Defensa en representación de los intereses de menores de edad e incapaces en el proceso judicial

Capítulo VIII. Control judicial

Su alcance

Habilitación de instancia. Agotamiento de la vía administrativa

Denuncia de ilegitimidad

Competencia de los tribunales

El fuero contencioso

La doble instancia

Competencia en retenciones

Ponderación de la prueba ofrecida

Caducidad de instancia

Sentencia de grado

El recurso extraordinario federal y el recurso de queja

El recurso extraordinario federal

El trámite del recurso extraordinario federal

El recurso de queja por recurso extraordinario federal denegado

El trámite del recurso de queja por recurso extraordinario federal denegado

La Acordada 4/2017 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y el Reglamento sobre los Escritos de Interposición del Recurso Extraordinario y del Recurso de Queja por denegación de aquél

El efecto de la interposición del recurso extraordinario

El recurso extraordinario denegado y la orden de retención

Capítulo IX. Ejecuciones de las medidas de expulsión

Presentaciones posteriores

Retenciones

Extrañamiento

La situación de los extranjeros que violan la prohibición de reingreso

Hechos nuevos

1) Etapa del proceso migratorio

2) ¿Cuál es la naturaleza del acto de dispensa dictado por el Director Nacional de Migraciones?

Capítulo X. Procedimiento sumarial de imposición de sanciones

1. Introducción

2. Las obligaciones, cargas y responsabilidad de las empresas de transporte internacional

3. Las obligaciones y responsabilidad de los dadores de trabajo y alojamiento a ciudadanos extranjeros

4. El procedimiento administrativo sumarial

5. Del régimen recursivo

5.1 Recurso de reconsideración

5.2 Recurso jerárquico. Crítica

5.3 Recurso de alzada

5.4 Recurso judicial directo

6. La ejecución de la multa

7. Otras cuestiones

7.1 Prescripción

7.2 Domicilio

Capítulo XI. Precedentes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y de la Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal

Cuestiones procesales durante la vigencia del DNU 70/17

1. La habilitación de la instancia en los procesos judiciales posteriores a enero de 2017

2. La ponderación de la prueba ofrecida por el migrante en sede judicial

3. La caducidad de la instancia en el marco del procedimiento sumarísimo establecido en el DNU 70/17

4. El abandono del país en el transcurso del proceso judicial

5. Los amparos ley 16.986 como vía para impugnar decisiones de la Dirección Nacional de Migraciones

6. El recurso extraordinario y el efecto del recurso de queja

Las retenciones y las retenciones preventivas

La representación de los menores en el recurso directo de expulsión

Cuestiones de fondo bajo la aplicación de la ley 25.871 en su redacción original

La dispensa por reunificación familiar en los términos del art. 29:

La dispensa por razones humanitarias en los términos del artículo 29 y su ponderación en sede judicial

El impedimento y el refugio

Capítulo XII. Ley de ciudadanía

La nacionalidad argentina

Nacionalidad argentina por opción

Nacionalidad por naturalización. Cartas de Ciudadanía

Causa judicial

Jurisprudencia actual

Preguntas frecuentes

Apéndice de novedades normativas

Queda rigurosamente prohibida, sin la autorización escrita de los titulares del copyright, bajo las sanciones establecidas por las leyes, la reproducción total o parcial de esta obra por cualquier medio o procedimiento, comprendidos la fotocopia y el tratamiento informático.

© 2022, Editorial Albremática S.A.

Digitalización: Proyecto451

Sobre los autores

María Florencia Zicavo (Coordinadora)

Abogada (UBA). Relatora en la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, Sala I. Especializada en Derecho Administrativo y Administración Pública (UBA) y en Derecho Procesal (FUNDESI). Diplomada en curso de Migrantes y Protección de Refugiados (UBA). Docente en materia de derecho público de CPO (UBA). Jefa de Trabajos Prácticos en la materia elementos de derecho administrativo a cargo del Dr. Balbín (UBA). Docente en cursos de graduados en materias de derecho migratorio y de derecho público en general (UBA). Docente expositor en el Curso Virtual de Actualización de Derecho Migratorio, organizado por la Asociación de Pensamiento Penal (2020). Vocal del Instituto de Derecho Migratorio, Refugio y Cultura de la Asociación Argentina de Justicia Constitucional. Autora de diversas publicaciones en materia de derecho migratorio.

Luis Alejandro Guasti

Abogado (UBA) actualmente cumple funciones como asesor jurídico en la Dirección General de Asuntos Jurídicos – Dirección de Asuntos Judiciales del Ministerio de Transporte de la Nación, habiendo estado varios años como Jefe de Judiciales en la Dirección Nacional de Migraciones, en cumplimiento de dicha función trabajo en la redacción de varias normativas relacionadas con el organismo siendo la de más trascendencia la modificación de la Ley Migratoria mediante el Decreto de necesidad y urgencia N° 70/2017. Asimismo, sentó jurisprudencia en materia migratoria ante el máximo tribunal en los casos OTOYA PIEDRA, CESAR AUGUSTO c/ EN - DNM s/RECURSO DIRECTO DNM relativo a las facultades discrecionales de la DNM (Fallos: 344:3600) y en PERALTA CRISPIN ANTONIO c/ ESTADO NACIONAL - MINISTERIO DEL INTERIOR s/RECURSO DIRECTO relativo a las expulsiones de extranjeros vinculados al narcotráfico (Fallos: 344:3683). Diplomado por la Procuración del Tesoro de la Nación - Escuela del Cuerpo de Abogados del Estado en las carreras de Especialización en Abogacía del Estado y Especialización en Defensa Procesal del Estado, tiene varios artículos escritos sobre la cuestión migratoria en distintas revistas jurídicas. Fue Docente expositor en el Curso Virtual de Actualización de Derecho Migratorio, organizado por la Asociación de Pensamiento Penal y Vocal del INSTITUTO DE DERECHO MIGRATORIO, REFUGIO Y CULTURA.

Vanesa Contreras Molina

Abogada, Profesora Universitaria, Especialización y Posgrado en Asesoramiento Jurídico del Estado, Post posgrado en Abogacía Pública, Federal y Local, Diplomatura sobre Empleo Público civil, fuerzas policiales y responsabilidad de los funcionarios públicos. Se desempeña en el ejercicio de la profesión desde 1995. Desde 2006 en el ámbito público como asesora técnica jurídica en el Comité Federal de Radiodifusión, en la Dirección Nacional de Migraciones (2008 a 2019) y desde entonces es asesora técnica jurídica en la Procuración General de la Ciudad de Buenos Aires (CABA). Desde 2006 a la actualidad es docente en la Cámara Inmobiliaria Argentina, Instituto de Capacitación Inmobiliaria en las materias: Introducción al Derecho (Modalidad a Distancia), Derecho Civil I (Modalidades Presencial y a Distancia), Administración Inmobiliaria (Modalidad a Distancia), Administración de la Propiedad Horizontal (Modalidad a Distancia), Curso Asistente Notarial Inmobiliario (Modalidad a Distancia), Capacitación Docente Modalidad Virtual (Modalidad a Distancia). Publicaciones: Publicó el Capítulo 2 titulado Las relaciones laborales derivadas de la propiedad horizontal, en la obra dirigida por RECA Estela Principios de la administración de consorcios según el Código Civil y Comercial., Ediciones BRE, Buenos Aires, agosto de 2016.

Carolina Dimarco

Abogada con orientación en Derecho Laboral y Derecho privado (Universidad de Buenos Aires). Posgrado en Derecho Electoral (Universidad de Buenos Aires). Ha tenido responsabilidades diversas en el marco de la Dirección General Electoral del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires desde donde se desarrollaban campañas de sensibilización y de difusión de derechos electorales a extranjeros de conformidad a la Ley 334 de la CABA. En la Dirección Nacional de Migraciones se desempeñó en los cargos de Directora de Gestión, por dos años en el marco de la Dirección General Técnica y Jurídica y en la Dirección de Radicaciones dependiente de la Dirección General de Inmigración. En este último cargo formó parte del equipo que ha llevado adelante la digitalización del sistema de solicitud de Residencias (RADEX). Como Directora de Gestión colaboró en elaboración e implementación normativa, operativa y técnica de diversos proyectos normativos entre ellos el Decreto 70/2017, y la Autorización Electrónica de Viaje (AVE).

Fue Docente expositor en el Curso Virtual de Actualización de Derecho Migratorio, organizado por la Asociación de Pensamiento Penal y Vocal del INSTITUTO DE DERECHO MIGRATORIO, REFUGIO Y CULTURA. Asimismo ha participado en las tareas de redacción del Libro Elementos del Derecho Comercial del Dr. Osvaldo E PISANI, 1er edición.

Prólogo

Vemos diariamente, a partir de una experiencia propia o de las noticias que nos ofrecen los medios de comunicación, que las personas se trasladan desde sus países de origen hacia otros países, en todo el mundo y de una manera continua.

La circulación de las personas a través de las fronteras para residir de manera permanente o temporal en un país distinto al de nacimiento o ciudadanía —tal como ha sido definida la migración internacional (Migración, Derechos Humanos y Gobernanza. Manual para Parlamentarios Nº 24, elaborado conjuntamente por la Unión Interparlamentaria, la Organización Internacional del Trabajo y la Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos de las Naciones Unidas, 2015, Capítulo 1)— es un acontecimiento habitual, que se ha intensificado, a lo largo del tiempo, en un escenario global que presenta, en la actualidad, más de doscientos cincuenta millones de personas migrantes (un.org/es/global-issues/migration).

Hay una multiplicidad de razones que llevan a las personas a tomar la decisión de trasladarse hacia un país distinto al país de origen.

Desde la antigüedad —explica la Organización de las Naciones Unidas— el ser humano ha estado en constante tránsito. Algunas personas se desplazan en busca de trabajo o de nuevas oportunidades económicas, para reunirse con sus familiares o para estudiar. Otros se van para escapar de conflictos, persecuciones, del terrorismo o de violaciones o abusos de los derechos humanos. Algunos lo hacen debido a los efectos adversos del cambio climático, desastres naturales u otros factores ambientales (un.org/es/global-issues/migration).

Cuando las personas migran deben observar las regulaciones normativas establecidas por los Estados receptores.

Todos los Estados tienen la competencia para regular el ingreso, la permanencia y el egreso de las personas en sus territorios, y para aplicar esa regulación. Esas competencias presentan un vínculo inescindible con el concepto de soberanía y están receptadas en el ordenamiento jurídico.

La regulación y su aplicación pueden generar, lógicamente, una tensión entre las competencias estatales y los derechos fundamentales de las personas migrantes.

El sistema universal, los sistemas regionales y los sistemas internos de protección de los derechos humanos aseguran, mediante instrumentos que toman diversas formas, la tutela de los derechos esenciales: tratados internacionales, declaraciones, protocolos, constituciones políticas, leyes, decretos y resoluciones. Así se conforma el marco jurídico.

Dichos instrumentos son aplicados e interpretados por varios tribunales y órganos, tanto en el ámbito internacional como en el ámbito nacional. En el sistema regional interamericano y en el sistema interno argentino adquieren roles preponderantes la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Al entrar en juego, con cierta tirantez, de un lado las competencias estatales y de otro lado los derechos fundamentales, aparece nítidamente la importancia del derecho administrativo.

Si se retiene que vivimos en tiempos de permanente construcción y reconstrucción democrática, como un dato y, paralelamente, una meta que no puede perderse de vista, nunca, entonces el derecho administrativo que debe presidir y dar solución a las tensiones entre competencias estatales y derechos fundamentales es aquel que comporta el derecho constitucional concretizado, expresión (atribuida a Fritz Werner: véase Eberhard Schmidt-Abmann, Cuestiones fundamentales sobre la reforma de la teoría general del derecho administrativo, en Innovación y reforma en el derecho administrativo, 2006, Javier Barnes Editor, Inap, Global Law Press, y Martin Ibler, Derecho administrativo como derecho constitucional concretizado, Cuadernos constitucionales de la cátedra Fadrique Fuerió Ceriol, nº 50-51, 2005) que marca la inseparable relación que existe entre el derecho constitucional y el derecho administrativo.

Es habitual leer que el derecho administrativo se ha constitucionalizado. Puede añadirse, todavía, que el derecho administrativo también se ha convencionalizado.

Ambas definiciones impactan, necesariamente, en el plano formal y en el plano sustancial del derecho administrativo.

Con esa mirada, Vanesa Contreras Molina, Carolina Dimarco, Luis Alejandro Guasti y María Florencia Zicavo, jóvenes que tienen una destacada actividad académica y profesional, nos conceden en esta obra un panorama claro de las diferentes situaciones en que las personas extranjeras, migrantes, pueden hallarse ante el ejercicio de las competencias de regulación y de aplicación por la autoridad estatal: la Dirección Nacional de Migraciones, respecto de la ley 25.871, y, eventualmente, la Comisión Nacional para los Refugiados, respecto de la ley 26.165.

Efectivamente, la obra aporta:

—Una completa descripción del marco jurídico, internacional y nacional, compuesto por reglas, principios y mandatos, que guía el ejercicio de las competencias estatales de regulación y de control y el ejercicio de los derechos fundamentales (Capítulo I).

—Un cabal esclarecimiento de los recaudos que deben ser cumplidos por las personas extranjeras para ingresar y para permanecer en el territorio argentino (Capítulo II).

—Una entera enumeración de las razones que impiden la permanencia de las personas extranjeras en el territorio argentino (Capítulo III).

—Un exhaustivo tránsito por el procedimiento administrativo y por el proceso judicial (Capítulos IV, V, VI, VII, VIII, IX, X, XI y XII).

—Una nítida explicación del concepto de nacionalidad y de la forma de obtenerla (Capítulo XII).

La obra nos lleva permanentemente a tener presente una serie de nociones, conocidas, sí, pero no estáticas. Vemos, en ese sentido, referencias y reflexiones, en toda su extensión, sobre las facultades regladas y discrecionales, sobre el procedimiento administrativo, sobre el acto administrativo, sobre las similitudes y las diferencias entre el derecho penal y el derecho administrativo sancionador, sobre el proceso judicial (o, para exponerlo con mayor precisión, sobre los procesos judiciales) y sobre el alcance de la revisión judicial.

Y también nos invita a recibir nuevos conceptos o nuevos puntos de vista: la perspectiva de género, la perspectiva de las personas menores de edad y la perspectiva de las personas que aun sin ser extranjeras pueden sufrir una afectación en sus derechos fundamentales.

De esta manera la obra nos franquea el acceso a una información de enorme utilidad y nos conduce a repensar las nociones conocidas y a incorporar otras nuevas.

En esa orientación nos muestra los distintos enfoques que han sido expuestos sobre las diversas cuestiones involucradas.

Su riqueza, pues, está a la vista.

Vanesa Contreras Molina, Carolina Dimarco, Luis Alejandro Guasti y María Florencia Zicavo han elaborado, indudablemente, un excelente libro.

Tratan con seriedad, profundidad, equilibrio y claridad una materia que requiere de una permanente atención por parte de quienes aplicamos el derecho administrativo en los diversos ámbitos.

Inequívocamente quienes lean este libro contarán con una valiosa herramienta jurídica para ser aprovechada, en el marco de esta apasionante rama del derecho, tanto en el desempeño de la abogacía, en sus diversas formas, y de la función judicial, cuanto en la enseñanza académica.

Rodolfo Eduardo Facio

Buenos Aires, 30 de junio de 2022.

Capítulo I. Política migratoria argentina

1. Origen, principios y fuentes del derecho migratorio internacional

De dónde venimos y hacia dónde vamos

El contexto internacional en el que comenzaron a avizorarse los primeros desplazamientos de personas de sus territorios natales hacia nuevos horizontes data de varios siglos anteriores.

Los motivos que propiciaron dichos movimientos fueron de índoles diversas y la implementación de políticas internacionales vino a promover la operativización de la defensa de los millones de personas que decidieron o debieron desplazarse de sus países de origen.

En un primer momento estos flujos fueron bien receptados en los países de origen, bajo el entendimiento de que su arribo no tenía otro motivo que la búsqueda de mejores condiciones de vida: labrar la tierra, desplegar sus habilidades y asentarse en nuevos territorios para perseguir su desarrollo familiar y personal.

Pero con el correr del tiempo, se dejó entrever por parte del nativo un cierto resquemor en contra de los que se desplazaban, que en algún momento logró disiparse y enquistarse en las sociedades contemporáneas.

Poder concebir la importancia de la movilización de las personas migrantes, en tanto posibilitan la activación económica al interior del país de arribo en los sectores en que aquéllos se desempeñan laboralmente con mayores aptitudes y conocimientos profesionales, aumentan exponencialmente el desarrollo del país receptor en términos culturales, y materializan la inclusión de los derechos humanos plasmados en tratados internacionales con la idealización de que en algún momento dejen de ser concebidos como un sector vulnerable y se puedan encontrar dotados de iguales herramientas que los nacionales, comportaría un inmejorable punto de partida a efectos de satisfacer el objetivo primordial de la migración concebida a nivel internacional.

El inicio de la industrialización

Entre la segunda mitad del siglo XVIII y principios del siglo XIX, se produjo la primera fase que visibilizó la transición del sistema agrario al industrial en el Reino Unido, para luego trasladarse a Francia, Bélgica y en una segunda oleada a Alemania y a los Países Bajos. Los consecuentes cambios demográficos y la modernización de la economía se presentaron como los primeros rasgos que movilizaron a sus ciudadanos a buscar nuevos destinos en tanto el mercado se mostraba cada vez más competitivo, advirtiéndose más de 60 millones de europeos que, como consecuencia de la internacionalización del mercado, decidieron abandonar sus tierras y dirigirse en un primer momento hacia Estados Unidos y Canadá.

La elección de esos destinos se sustentó en que quienes primero iniciaron este flujo migratorio fueron los oriundos de aquellos países del norte de Europa, que geográficamente encontraban más factible movilizarse hacia lugares más cercanos que, además, se hallaban en gran porcentaje despoblados.

Posteriormente el arribo de la industrialización fue descendiendo hacia el sur de Europa, provocando durante la última parte del siglo XIX las reconocidas oleadas de italianos, españoles, portugueses, polacos, y del imperio ruso hacia América del Sur, más específicamente a Argentina y a Brasil.

En lo que concierne a América Latina, la creación del Virreinato del Río de la Plata en 1776 y su esplendor como puerto libre, visibilizó los primeros arribos en grandes cantidades de europeos enviados por España a efectos de explotar nuestras tierras y conquistar aquellas no conocidas. En este contexto, años más adelante y con el crecimiento exponencial de América del Sur como productora agraria principal del comercio internacional, la competitividad en los productos generó que los salarios en Europa se vieran exponencialmente reducidos y los ciudadanos europeos encontraran un verdadero motivo para dejar sus tierras y partir hacia nuevos horizontes, como lo fue la Argentina.

En 1880, nuestro territorio aplicó una política de apertura total a los extranjeros, materializada a través del subsidio de pasajes en barco desde Europa hasta la región. Entre los años 1870 y 1930 el país recibió más de siete millones de inmigrantes, principalmente oriundos de España e Italia. En 1862, el Congreso Nacional autorizó a que se contrataran personas migrantes de Europa para colonizar tierras del país que aún no habían sido constituidas como asentamientos propios del territorio.

En 1869 se creó la Dirección de Migraciones en la Argentina, que estableció políticas públicas a efectos de que se reclutaran colonos en Europa, que al arribar a nuestro suelo gozaban de hospedaje gratuito y se encontraban eximidos de pagar impuestos sobre sus posesiones. En ese contexto, la población total de nuestro territorio ascendía a 177.000 habitantes, de los cuales 41.000 eran italianos y 20.000 eran oriundos de España.

Retomando la historia de la migración internacional, la finalización de la Primera Guerra Mundial provocó la primera oleada de migrantes forzados, que abandonaron países como Alemania, Polonia y Grecia y se dirigieron hacia las fronteras de los países vecinos europeos.

No es menor mencionar que la victoria en 1918 del régimen comunista en el Imperio Ruso y la guerra civil que perduró hasta 1923, generó la huida de 2 millones de personas de dicho territorio.

La crisis económica mundial de 1929, que vino a poner en jaque el sistema capitalista, desestabilizó a la sociedad europea y al sistema político democrático, surgiendo lo que se conoció como los regímenes políticos autoritarios: el fascismo italiano, el estalinismo soviético y el nazismo alemán.

La segunda guerra mundial

El triunfo del régimen nazi en 1933 en Alemania, conllevó la fuga de más de medio millón de alemanes perseguidos por ser judíos o demócratas. En 1939, con la invasión de Hitler en Polonia y el establecimiento del Nuevo Orden, comenzó la persecución masiva a judíos y eslavos. Idéntica cifra de personas movilizadas tuvo el apogeo de Francisco Franco en la Guerra Civil Española suscitada entre 1936 y 1939.

Una vez finalizada la Segunda Guerra Mundial, 14 millones de personas debieron movilizarse forzosamente como consecuencia del cambio introducido en las fronteras europeas.

En este contexto internacional social, el 24 de octubre de 1945 representantes de 50 países se reunieron en San Francisco, Estados Unidos, en las Conferencias de las Naciones Unidas sobre Organización Internacional, y redactaron la Carta de las Naciones Unidas con el objetivo de mantener la paz y la seguridad internacional.

En 1948, en el marco de su tercera asamblea, se dictó la Declaración Universal de Derechos Humanos, que representa un estándar común a ser alcanzado por todos los pueblos y naciones.

A nivel de recepción legal del derecho a migrar o solicitar asilo en otro territorio, el artículo 13 de dicho plexo normativo establece que: Toda persona tiene derecho a circular libremente y a elegir su residencia en el territorio de un Estado, [y que] toda persona tiene derecho a salir de cualquier país, incluso del propio, y a regresar a su país.

Años más tarde, sería el turno de la redacción y posterior entrada en vigencia de la Convención Interamericana de Derechos Humanos que vino a receptar el derecho a la libre circulación y a la residencia en su artículo 22, y posteriormente a crear un sistema de jurisprudencia y opiniones consultivas que tutela en la actualidad los derechos humanos de los migrantes de un modo integral.

Retomando la contribución cosmopolita, que a nivel histórico permitió la elaboración de los estándares internacionales en materia de personas migrantes, refugiadas y apátridas que se desarrollarán pormenorizadamente en lo sucesivo de este libro, el 14 de diciembre de 1950, mediante una nueva intervención de Naciones Unidas, y como un efecto directo de las devastadoras consecuencias que dejó la culminación de la Segunda Guerra Mundial, se creó el mandato del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados, conocido como ACNUR.

El Alto Comisionado asumió, entre otras actividades, la función de proporcionar protección internacional, bajo los auspicios de las Naciones Unidas, a los refugiados comprendidos en la esfera de competencia de su oficina, es decir, sin importar su procedencia ni el límite temporal en que se produjeron sus desplazamientos, independientemente de que se encuentren o no en un país que haya ratificado la Convención de 1951 o el Protocolo de 1967 o de que en su país de acogida le haya reconocido o no la calidad de refugiado en virtud de cualquiera de esos instrumentos.

Su creación, entonces, fue de la mano de la imperiosa necesidad de contribuir en favor de desplazados europeos y asistir a las víctimas de guerra. Si bien al principio le fue otorgado un mandato de tres años a efectos de reasentar a un millón doscientos mil europeos, su activo y efectivo desempeño en favor de aquellas personas que forzosamente debían abandonar sus tierras por cuestiones ajenas a sus voluntades, generó que su mandato fuese renovado y que actualmente sea uno de los organismos de cooperación internacional más importantes a nivel mundial.

Ya en 1954 le fue otorgado el Premio Nobel de la Paz como demostración de su accionar en pos del bienestar de la ciudadanía más vulnerable.

Es en este contexto, y ante la ausencia de una norma específica global que regule los estamentos de todos los desplazados forzosos, que en 1951 se suscribió la "Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, que fue ratificada por la Argentina diez años más tarde, y que definió al solicitante de refugio como aquél que: 1) haya sido considerada como refugiada en virtud de los Arreglos del 12 de mayo de 1926 y del 30 de junio de 1928, o de las Convenciones del 28 de octubre de 1933 y del 10 de febrero de 1938, del Protocolo del 14 de septiembre de 1939 o de la Constitución de la Organización Internacional de Refugiados, o que como resultado de acontecimientos ocurridos antes del 1º de enero de 1951 y debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas, se encuentre fuera del país de su nacionalidad y no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera acogerse a la protección de tal país; o que, careciendo de nacionalidad y hallándose, a consecuencia de tales acontecimientos, fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera regresar a él. En los casos de personas que tengan más de una nacionalidad, se entenderá que la expresión del país de su nacionalidad se refiere a cualquiera de los países cuya nacionalidad posean; y no se considerará carente de la protección del país de su nacionalidad a la persona que, sin razón válida derivada de un fundado temor, no se haya acogido a la protección de uno de los países cuya nacionalidad posea" (artículo 1°).

En 1954, a raíz de la cantidad de ciudadanos que nacían sin ninguna documentación que acreditara su identidad y que se movilizaban en esa misma situación, se creó la "Convención sobre el estatuto de Apátridas, que los definió como toda persona que no sea considerada nacional suyo por ningún estado conforme su legislación. Al respecto, en 1961 se adoptó en el marco de Naciones Unidas la Convención para reducir los casos de apatridia", que tutela, entre muchos otros derechos, la concesión de la nacionalidad- a personas que de otro modo serían apátridas, cuando posean un vínculo con el Estado por su nacimiento en el territorio o por filiación de un nacional; y a su vez que los Estados contratantes no puedan privar de su nacionalidad a ninguna persona o a ningún grupo de personas, por motivos raciales, étnicos, religiosos o políticos.

Si bien el instrumento internacional que tutelaba los derechos de los refugiados brindó asilo y protección a los desplazados europeos, poco tiempo después de su entrada en vigencia comenzaron a advertirse limitaciones en su articulado, que si bien había sido decidido por los Estados al momento de adoptar la convención, no era conteste con las necesidades sobrevinientes que la población requería. Ello, en la medida de que el texto original disponía un límite temporal y de legitimación para pedir el refugio, en tanto lo delimitaba a aquéllos que: como resultado de acontecimientos ocurridos antes del 1° de enero de 1951 y debido a fundados temores de ser perseguida... se encuentre[n] fuera del país de su nacionalidad....

Un ejemplo que da cuenta de la necesidad de modificar dichas limitaciones, se suscitó en 1956 con la denominada Revolución Húngara, que motivó el desplazamiento forzado de 200.000 personas hacia Austria y Yugoslavia. Fue a través de la intervención de la ACNUR y la colaboración de los estados receptores que se les otorgó dicho carácter a los desplazados.

Otro de los ejemplos que denotaron la deficiencia aludida, fue el proceso de descolonización en manos de Reino Unido y Francia de África en 1960. Si bien en un primer momento se advirtió una cierta reticencia de dichos países a tal cambio, no hubo grandes conflictos en dicho proceso, exceptuando lo ocurrido con las antiguas colonias españolas de Guinea Ecuatorial y de Sáhara Occidental, donde las acciones armadas que se conformaron tras la salida de las tropas españolas produjeron una masiva huida de refugiados hacia el sur de Argelia.

Estos dos ejemplos, entre otros que ocurrieron, dejaron al descubierto las inconsistencias temporales y de legitimación que contenía la convención de 1951 y la imperiosa necesidad de que se ampliara el marco legal a nuevos solicitantes de refugio.

En ese contexto, en 1967 se elaboró el "Protocolo sobre el Estatuto de los Refugiados" en Nueva York que, tras ser examinado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, quedó abierto a la adhesión el 31 de enero de 1967 y entró en vigor el 4 de octubre de ese año. Su vigencia conllevó que los Estados se encontraran obligados a aplicar las disposiciones sustantivas de la Convención de 1951 a los refugiados comprendidos en la definición que figura en la Convención en su redacción original, pero ya sin la fecha límite de 1951.

Retomando la historia que derivó en las ulteriores políticas públicas argentinas alrededor de los derechos de los migrantes y refugiados, en 1969 se dictó la "Convención Interamericana de Derechos Humanos, cuya entrada en vigor se produjo en 1978. Dicha Convención, conocida también como Pacto de San José de Costa Rica, establece en su artículo 22 los siguientes derechos en favor de las personas migrantes: Toda persona que se halle legalmente en el territorio de un Estado tiene derecho a circular por el mismo y, a residir en él con sujeción a las disposiciones legales. Toda persona tiene derecho a salir libremente de cualquier país, inclusive del propio. El ejercicio de los derechos anteriores no puede ser restringido sino en virtud de una ley, en la medida indispensable en una sociedad democrática, para prevenir infracciones penales o para proteger la seguridad nacional, la seguridad o el orden públicos, la moral o la salud públicas o los derechos y libertades de los demás. El ejercicio de los derechos reconocidos en el inciso 1 puede asimismo ser restringido por la ley, en zonas determinadas, por razones de interés público. Nadie puede ser expulsado del territorio del Estado del cual es nacional, ni ser privado del derecho a ingresar en el mismo. El extranjero que se halle legalmente en el territorio de un Estado parte en la presente Convención, sólo podrá ser expulsado de él en cumplimiento de una decisión adoptada conforme a la ley. Toda persona tiene el derecho de buscar y recibir asilo en territorio extranjero en caso de persecución por delitos políticos o comunes conexos con los políticos y de acuerdo con la legislación de cada Estado y los convenios internacionales. En ningún caso el extranjero puede ser expulsado o devuelto a otro país, sea o no de origen, donde su derecho a la vida o a la libertad personal está en riesgo de violación a causa de raza, nacionalidad, religión, condición social o de sus opiniones políticas. Es prohibida la expulsión colectiva de extranjeros".

Puede decirse que entre lo tutelado en dicho articulado y los derechos consagrados en los artículos 8 y 25 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos relativos a la protección a las garantías judiciales, la Corte Interamericana delineó la jurisprudencia en materia de migrantes y refugiados.

En 1972 la Argentina adhirió a la Convención de 1954 sobre el Estatuto de los Apátridas.

En 1984 se produjo un enorme avance en cuanto a la definición que cubría internacionalmente el término refugiado.

En la "Declaración de Cartagena se brindó una solución a la problemática de los refugiados, los desplazados y los repatriados desde una perspectiva de derechos humanos. Por un lado, se amplió la definición de refugiado (de la Convención al Estatuto de los Refugiados de 1951 y Protocolo de 1967) y se extendieron las causales a la violencia generalizada, la agresión extranjera, los conflictos internos, la violación masiva de los derechos humanos u otras circunstancias que hayan perturbado gravemente el orden público. Por otro lado, la Declaración contribuyó a fomentar la acción dentro de los Estados, al dedicar atención a la situación vulnerable de los desplazados dentro de su propio país; reiteró la importancia del principio de no devolución (incluyendo la prohibición del rechazo en las fronteras) como piedra angular de la protección internacional de los refugiados"; indicó la necesidad de que los Estados continúen desarrollando las normas mínimas consagradas en los instrumentos básicos de protección (Convención de 1951, Protocolo de 1967, y la Convención Americana sobre Derechos Humanos); y enmarcó la temática de los refugiados, desplazados y repatriados en el contexto más amplio de la observancia de los derechos humanos y de la construcción de la paz en la región.

En 1985, el Poder Ejecutivo de la Nación, dictó el decreto n° 464/85, que creó el organismo denominado CEPARE, en adelante Comité de Elegibilidad de Refugiados; cuya primera actuación memorable fue la inclusión en nuestro ordenamiento jurídico a través del dictado del acta resolutiva n° 465/98 de la Declaración de Cartagena (instrumento que hasta ese entonces no era vinculante).

En 1990 se suscribió la "Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de todo los Trabajadores Migrantes y sus familiares", que fue recién ratificada por la Argentina en el año 2007.

El 24 de febrero del 2000, se dictó la resolución sobre "Protección de Migrantes de la Asamblea General de las Naciones Unidas (A/RES/54/166), que puso de resalto que: la situación de vulnerabilidad en que suelen encontrarse los migrantes debido, entre otras cosas, a que no viven en sus Estados de origen y a las dificultades que afrontan a causa de diferencias de idioma, costumbres y culturas, así como las dificultades económicas y sociales y los obstáculos para regresar a sus Estados de origen a que deben hacer frente los migrantes sin documentación o en situación irregular".

En el año 2003, la Corte Interamericana de Derechos Humanos dictó la Opinión Consultiva n° - OC-18/03 denominada "Condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados; advirtiendo que en ese entonces sólo los migrantes admitidos como residentes permanentes gozaban de todos los derechos civiles garantizados en la Constitución, incluido el derecho al trabajo. El derecho al trabajo que se otorgaba a los migrantes temporales o transitorios [era] más restringido, mientras que los migrantes en contravención de la Ley General de Migraciones no tenían ningún derecho a trabajar y podían ser detenidos y expulsados".

En el año 2006, en la Argentina, se sancionó la ley 26.165 denominada "Ley de Reconocimiento y Protección al Refugiado", que creó la Comisión Nacional para los Refugiados (en adelante CONARE), cuyo objetivo primordial versa en resolver sobre el reconocimiento de la condición de refugiado en todo el país. Esta ley derogó el Dec. Nº 464/1985.

En el año 2008, en el marco de la Cumbre Judicial Iberoamericana, y como consecuencia de la situación en la que se hallaban judicialmente las personas en condiciones de vulnerabilidad en América, se crearon las Reglas de Brasilia. En su regla n° 4, se afirma que podrán constituir causas de vulnerabilidad, entre otras, la edad, la discapacidad, la pertenencia a comunidades indígenas o a minorías, la victimización, la migración y el desplazamiento interno, la pobreza, el género y la privación de libertad, dentro de los particulares contextos de desarrollo económico y social de cada país. Vale mencionar que, en función de los compromisos internacionales, las "100 Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en Condición de Vulnerabilidad" fueron receptadas en nuestro país por parte de la Corte Suprema de Justicia de la Nación con el dictado de la Acordada n° 5/2009.

Como una parte esencial de este repaso histórico, cabe mencionar la jurisprudencia emanada de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, como última y máxima intérprete de los derechos humanos en función de que la Argentina incorporó en 1994, en su artículo 75 inciso 22, el Pacto de San José de Costa Rica en las condiciones de su vigencia al texto constitucional.

Sin perjuicio de que, como se señalará en lo sucesivo, la ley 25.871 nació al amparo de un acuerdo amistoso en la Comisión Interamericana bajo el informe n° 85/11 (caso "Juan Carlos de la Torre") y vino a ser el ejemplo de la legislación adoptada en los países vecinos al tratarse de una norma de avanzada para la región, los casos más relevantes del sistema interamericano son los siguientes.

"Vélez Loor vs. Panamá", del 23 de noviembre de 2010, en el que se puso de resalto:

— respecto de la situación de vulnerabilidad, que: de las obligaciones generales de respetar y garantizar los derechos, derivan deberes especiales, determinables en función de las particulares necesidades de protección del sujeto de derecho, ya sea por su condición personal o por la situación específica en que se encuentre. A este respecto, los migrantes indocumentados o en situación irregular han sido identificados como un grupo en situación de vulnerabilidad, pues son los más expuestos a las violaciones potenciales o reales de sus derechos y sufren, a consecuencia de su situación, un nivel elevado de desprotección de sus derechos y diferencias en el acceso [...] a los recursos públicos administrados por el Estado [con relación a los nacionales o residentes]. Evidentemente, esta condición de vulnerabilidad conlleva una dimensión ideológica y se presenta en un contexto histórico que es distinto para cada Estado, y es mantenida por situaciones de jure (desigualdades entre nacionales y extranjeros en las leyes) y de facto (desigualdades estructurales). Del mismo modo, los prejuicios culturales acerca de los migrantes permiten la reproducción de las condiciones de vulnerabilidad, dificultando la integración de los migrantes a la sociedad (…). Finalmente, es de notar que las violaciones de derechos humanos cometidas en contra de los migrantes quedan muchas veces en impunidad debido, inter alia, a la existencia de factores culturales que justifican estos hechos, a la falta de acceso a las estructuras de poder en una sociedad determinada, y a impedimentos normativos y fácticos que tornan ilusorios un efectivo acceso a la justicia;

— en lo atinente al principio de igualdad ante la ley, igual protección ante la ley y no discriminación, que: dichos principios "han ingresado, en la actual etapa de la evolución del derecho internacional, en el dominio del jus cogens. En consecuencia, los Estados no pueden discriminar o tolerar situaciones discriminatorias en perjuicio de los migrantes. Sin embargo, el Estado puede otorgar un trato distinto a los migrantes documentados con respecto de los migrantes indocumentados, o entre migrantes y nacionales, siempre y cuando este trato diferencial sea razonable, objetivo, proporcional, y no lesione los derechos humanos. Por consiguiente, los Estados tienen la obligación de no introducir en su ordenamiento jurídico regulaciones discriminatorias, eliminar las regulaciones de carácter discriminatorio, combatir las prácticas de este carácter y establecer normas y otras medidas que reconozcan y aseguren la efectiva igualdad ante la ley de todas las personas.

En el año 2012, el último intérprete del Pacto de San José de Costa Rica emitió un nuevo pronunciamiento vinculado con los derechos de los migrantes en el caso "Nadege Dorzema y otros Vs. República Dominicana, del 24 de octubre de 2012, en el que ingresaron 30 haitianos a República Dominicana, las fuerzas de seguridad internas dieron muerte a varios del grupo, incluida una menor de edad y una mujer embarazada, y posteriormente de manera colectiva y violando el debido proceso se expulsó del territorio a 9 de ellos. En función de lo acaecido, la Corte dispuso lo siguiente: En materia migratoria, por tanto, la Corte considera que el debido proceso debe ser garantizado a toda persona independientemente del estatus migratorio; (…) el debido proceso legal debe ser reconocido en el marco de las garantías mínimas que se deben brindar a todo migrante, independientemente de [dicho] estatus (…); [El Estado] debe cumplir con las siguientes garantías: i) sólo podrá expulsarse a un extranjero en cumplimiento de una decisión adoptada conforme a la ley, y ii) se debe facultar al extranjero la posibilidad de: a) exponer las razones que lo asistan en contra de su expulsión; b) someter su caso a revisión ante la autoridad competente, y c) hacerse representar con tal fin ante ellas (…) [los migrantes] deben recibir las siguientes garantías procesales: i) condiciones mínimas de detención durante el procedimiento; ii) presentar razones en contra de las expulsiones; iii) asistencia consular; iv) derecho a estar representado ante autoridad competente; v) derecho a contar con asistencia gratuita de un intérprete, y vi) derecho a ser notificado de la decisión de expulsión y recurrirla. (…). En este sentido, para garantizar los derechos del debido proceso de la persona extranjera detenida, la Corte ha indicado que deben asegurarse al menos tres elementos de la misma garantía: i) el derecho a ser notificado de sus derechos bajo la Convención de Viena, lo cual debe realizarse en conjunto con sus obligaciones bajo el artículo 7.4 de la Convención; ii) el derecho de acceso efectivo a la comunicación con el funcionario consular, y iii) el derecho a la asistencia misma".

El 25 de noviembre de 2013, el Alto Tribunal internacional emitió su última sentencia en relación a los derechos de los migrantes y refugiados en el caso "Familia Pacheco Tineo vs. Bolivia. El señor Pacheco y su mujer fueron procesados y detenidos en Perú por una supuesta comisión del delito de terrorismo en 1990, de la cual fueron absueltos 5 años más tarde. En ese contexto, ingresaron a Bolivia donde fueron amparados bajo el estatuto de refugiados junto con sus dos hijas. Tres años más tarde, el señor Pacheco suscribió una repatriación voluntaria, en función de lo cual se trasladaron a Chile, donde también obtuvieron el status de refugiados. En 2001, a fin de conseguir la documentación para retornar a su país de origen, salieron de Chile e ingresaron a Bolivia desde Perú. Al advertir riesgo en este último país por no encontrarse archivada la causa penal aludida precedentemente, cruzaron la frontera hacia Bolivia sin pasar por el control fronterizo legal. Al momento de presentarse a regularizar su situación migratoria, fue detenida la madre y posteriormente se ordenó la expulsión de toda la familia por haber eludido el control migratorio de ingreso. Al arribar a Perú, y ser toda la familia entregada a las autoridades policiales y migratorias, fueron trasladados a Chile (donde ostentaban el carácter de refugiados). En función de lo expuesto, la Corte Interamericana emitió la siguiente jurisprudencia: En atención a las necesidades especiales de protección de personas y grupos migrantes, este Tribunal interpreta y da contenido a los derechos que la Convención les reconoce, de acuerdo con la evolución del corpus juris internacional aplicable a los derechos humanos de las personas migrantes (...). La Corte ha analizado en otros casos la compatibilidad de medidas privativas de libertad de carácter punitivo para el control de los flujos migratorios, en particular de aquellos de carácter irregular, con la Convención Americana. En todo caso, puesto que las sanciones administrativas son, como las penales, una expresión del poder punitivo del Estado y tienen, en ocasiones, naturaleza similar a la de éstas, y dado que en una sociedad democrática el poder punitivo sólo se ejerce en la medida estrictamente necesaria para proteger los bienes jurídicos fundamentales de los ataques más graves que los dañen o pongan en peligro, la detención de personas por incumplimiento de las leyes migratorias nunca debe ser con fines punitivos. (...) En ciertos casos en que las autoridades migratorias toman decisiones que afectan derechos fundamentales, como la libertad personal, en procedimientos tales como los que puedan desembocar en la expulsión o deportación de extranjeros, el Estado no puede dictar actos administrativos o judiciales sancionatorios sin respetar determinadas garantías mínimas (...). De tal modo, si se complementan las normas anteriores con el corpus juris internacional aplicable a las personas migrantes, es posible considerar que en el sistema interamericano está reconocido el derecho de cualquier persona extranjera, y no solamente a los asilados o refugiados, a la no devolución indebida cuando su vida, integridad y/o libertad estén en riesgo de violación, sin importar su estatuto legal o condición migratoria en el país en que se encuentre. La Corte toma en cuenta la importante evolución de la regulación y principios del Derecho Internacional de Refugiados, sustentados también en las directrices, criterios y otros pronunciamientos autorizados de órganos como ACNUR (...). Una vez determinada la condición de refugiado de una persona, ésta la conserva a no ser que quede comprendida en el supuesto de una de las cláusulas de cesación. La Corte considera que, de las anteriores disposiciones y regulaciones, se desprende que, una vez declarado por un Estado, el estatuto de refugiado protege a la persona a la cual le ha sido reconocido más allá de las fronteras de ese Estado, de modo que otros Estados en los que ingrese esa persona deben tomar en cuenta tal condición al momento de adoptar cualquier medida de carácter migratorio a su respecto y, por ende, garantizar un deber de precaución especial en la verificación de tal condición y en las medidas que pueda adoptar. (…) en el sistema interamericano, el principio de no devolución es más amplio en su sentido y alcance y, en virtud de la complementariedad que opera en la aplicación del Derecho Internacional de Refugiados y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, la prohibición de devolución constituye a la vez la piedra angular de la protección internacional de las personas refugiadas o asiladas y de las personas solicitantes de asilo. Este principio también constituye una norma consuetudinaria de Derecho Internacional y se ve reforzado, en el sistema interamericano, por el reconocimiento del derecho a buscar y recibir asilo (…). Esto necesariamente implica que esas personas no pueden ser rechazadas en la frontera o expulsadas sin un análisis adecuado e individualizado de sus peticiones. Antes de realizar una devolución, los Estados deben asegurarse que la persona que solicita asilo se encuentra en la capacidad de acceder a una protección internacional apropiada mediante procedimientos justos y eficientes de asilo en el país a donde se le estaría expulsando. Los Estados también tienen la obligación de no devolver o expulsar a una persona que solicita asilo donde exista la posibilidad de que sufra algún riesgo de persecución o bien a uno desde donde el cual puedan ser retornados al país donde sufren dicho riesgo (la llamada devolución indirecta). (…) En ese sentido, todo procedimiento relativo a la determinación de la condición de refugiado de una persona implica una valoración y decisión sobre el posible riesgo de afectación a sus derechos más básicos, como la vida, la integridad y la libertad personal. De tal manera, aún si los Estados pueden determinar los procedimientos y autoridades para hacer efectivo ese derecho, en aplicación de los principios de no discriminación y debido proceso, se hacen necesarios procedimientos previsibles, así como coherencia y objetividad en la toma de decisiones en cada etapa del procedimiento para evitar decisiones arbitrarias.

En el año 2014, la Corte Interamericana emitió la Opinión Consultiva 21/14 sobre Derechos y Garantías de niñas y niños en el contexto de migración y/o necesidad de protección internacional.

Ese mismo año la Argentina adhirió a la Convención para Reducir los Casos de Apatridia de 1961.

En noviembre del 2014, el ACNUR comenzó la campaña internacional #IBelong- (#YoPertenezco) a efectos de erradicar la Apatridia al año 2024, con el objetivo darle mayor visibilidad a los problemas específicos que genera la apatridia en mujeres, hombres, niños y niñas, y promover de esta forma soluciones a los gobiernos y a la sociedad civil en un trabajo conjunto.

El 30 de mayo de 2018, la Corte Interamericana dictó una nueva Opinión Consultiva, la n° 25/18 que se expidió acerca de la Institución del asilo y su reconocimiento como derecho humano en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, a efectos de interpretar los alcances de los artículos 5, 22.7 y 22.8, en relación con el artículo 1.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

El 28 de agosto de 2019 se publicó en el Boletín Oficial la ley n° 27.512 denominada Ley general de reconocimiento y protección de las personas apátridas.

Conviene recordar el papel fundamental que tiene la Organización Internacional para las Migraciones, más conocida como OIM. Se creó en 1951 como consecuencia de los desplazamientos que se suscitaron en Europa occidental como consecuencia de la Segunda Guerra Mundial, y se la conoció como Comité Intergubernamental Provisional para los Movimientos de Migrantes desde Europa (PICMME). Su objetivo principal versó en la ayuda a los gobiernos del citado continente en reasentar a 11 millones de personas desplazadas por la guerra. En los años sucesivos fue cambiando de denominación, se hizo llamar en 1952 Comité Intergubernamental para las Migraciones Europeas (CIME); en 1980 fue conocido como Comité Intergubernamental para las Migraciones (CIM), y finalmente en 1989 tomó la forma de lo que conocemos hasta la actualidad, es decir la Organización Internacional para las Migraciones.

La propia organización describe que su crecimiento fue de la mano de daños ocasionados por el hombre y por la naturaleza, como lo acaecido en Hungría en 1956, en Checoslovaquia en 1968, en Chile en 1973, en el contexto de refugio de los nacionales de Vietnam en 1975, en Kuwait en 1990, como consecuencia del tsunami asiático y el terremoto en Pakistán de los años 2004 y 2005, el COVID-19 alrededor de todo el mundo, especialmente en el continente africano y en Venezuela; pero también se encarga de fortalecer su lema relativo a la necesidad imperiosa de que en el mundo prime una migración ordenada y con respeto de los derechos humanos. Su intensa labor alrededor de todo el mundo, vinculado con las ayudas socioeconómicas y la concientización en la implementación de políticas en favor del bienestar de los migrantes, son contestes con su crecimiento como organización; que en la actualidad tiene 173 Estados Miembros y cuenta con un presupuesto operativo de casi 1,5 mil millones de dólares; una plantilla de personal de 10.000 personas en más de 150 países a través del mundo.

A modo de ejemplo, en 2015, la Organización desarrolló lo que se conoce como MIGOF, es decir, Marco de Gobernanza sobre la Migración a efectos de delinear políticas de migración bien gestionadas al interior de cada Estado Miembro. Un año más tarde, llevó a cabo junto con la Economist Intelligence Unit (EIU), lo que se conoce como Indicadores de la Gobernanza Migratoria. Los IGM forman un conjunto de 91 indicadores que ayudan a los Estados a evaluar de qué forma las estructuras de gobernanza de la migración se adecúan a las necesidades de la sociedad, y contribuyen en la fijación de buenas prácticas a efectos de mitigar los efectos que los desafíos de los migrantes nos van mostrando en este mundo globalizado.

La protección en términos internacionales da cuenta de que en las últimas dos décadas el sistema interamericano de derechos humanos le ha dedicado a los migrantes y refugiados un sinfín de pronunciamientos y disposiciones para tutelar acabadamente sus derechos conculcados en los diferentes Estados receptores. Esta nómina de derechos y la interpretación que de ellos se ha efectuado, aun ejerciéndose la soberanía interna alrededor de las prohibiciones de ingreso y permanencia, debe posibilitar el acceso irrestricto en favor de toda persona que, de buena fe y sin violar las disposiciones legales internas, quiera venir a residir nuestro territorio. Ello, a efectos no solo de no recaer en responsabilidad internacional, sino también de hacer honor a lo que pregona nuestro propio preámbulo constitucional.

Repasemos a lo largo de los últimos 6 años, qué decisiones internacionales se tomaron a efectos de proteger y operativizar los derechos de los migrantes, los refugiados y las personas apátridas.

1. La Declaración de Nueva York

El 19 de septiembre de 2016, los Jefes de Estado y de Gobierno de 193 Estados miembros de las Naciones Unidas se reunieron en la Asamblea General de las Naciones Unidas para examinar temas relacionados con la migración y los refugiados a nivel mundial, que se denominó "Declaración de Nueva York para los Refugiados y los Migrantes". Allí se reconoció la necesidad de brindar un enfoque integral a la migración; en efecto, los Estados acordaron cooperar en la elaboración de un Pacto Mundial para la Migración Segura, Ordenada y Regular, que finalmente se aprobó en una conferencia intergubernamental sobre la migración internacional el 10 y 11 de diciembre de 2018, en Marruecos.

La Declaración de Nueva York para los Refugiados y los Migrantes, a su vez, inició un proceso para que se gestara el Pacto Mundial sobre los Refugiados.

En términos generales la declaración contó con el reconocimiento por parte de los 193 Estados Miembros desde un aspecto integral de cooperación en un contexto de movilidad humana, y se comprometieron a: (i) proteger la seguridad, la dignidad y los derechos humanos y las libertades fundamentales de todos los migrantes, sea cual fuere su situación migratoria, en todo momento; (ii) apoyar a los países que rescatan, reciben y albergan a un gran número de refugiados y migrantes; (iii) integrar a los migrantes – teniendo en cuenta sus necesidades y capacidades, así como las de las comunidades de acogida – en los marcos y la planificación de la asistencia humanitaria y de la asistencia para el desarrollo; (iv) combatir la xenofobia, el racismo y la discriminación contra los migrantes; (v) elaborar, mediante un proceso dirigido por los Estados, principios no vinculantes y directrices voluntarias sobre el trato de los migrantes en situaciones de vulnerabilidad; y (vi) fortalecer la gobernanza mundial de la migración, estrechando la relación de la OIM con el sistema de las Naciones Unidas y elaborando un Pacto Mundial para la Migración Segura, Ordenada y Regular.

2. El Pacto Mundial para la Migración Segura, Ordenada y Regular

El Pacto Mundial para la Migración Segura, Ordenada y Regular es la consecuencia inmediata de una negociación intergubernamental bajo la anuencia de las Naciones Unidas que toca íntegramente todos los aspectos relativos a la migración internacional.

Este pacto es conteste con las metas propuestas en la Agenda 2030 para el Desarrollo Sostenible a través del cual los Estados Miembros unificaron criterios de cooperación internacional para facilitar una migración ordenada, segura y responsable a través del anexo II de la Declaración de Nueva York para los Refugiados y los Migrantes.

Respecto de la Agenda 2030, es importante destacar el avance en términos de cooperación regional que se efectuó al interior de nuestro continente. En efecto, las Comisiones Regionales fueron identificadas como un sitio vital de discusión y debate a efectos de implementar y seguir la Agenda 2030. En América Latina, en mayo de 2016, en el Trigésimo Sexto Período de Sesiones de la Comisión Económica para América Latina y el Caribe, más conocida como CEPAL, se suscribió la resolución 700 que creó el Foro de los Países de América Latina y el Caribe sobre el Desarrollo Sostenible como mecanismo regional para la implementación y seguimiento de la Agenda 2030 para el Desarrollo Sostenible, los ODS, sus metas y sus medios de implementación, así como para la Agenda de Acción de Addis Abeba sobre el Financiamiento para el Desarrollo.

Retomemos con las características principales que reviste el pacto adoptado el 10 y 11 de diciembre de 2018 en Marrakech, Marruecos. Vale recordar que en el trayecto hacia el acuerdo alrededor del proceso para su preparación, existieron tres etapas: la consulta, la evaluación y la negociación.

La primera fase, conocida como consulta, se dio entre abril y diciembre de 2017, en Nueva York, Viena y Ginebra a través de una serie de reuniones temáticas que trataron la facilitación de la migración segura, ordenada y regular y cuyo objeto versó en el aporte de recomendaciones para el desarrollo del Pacto.

En la segunda etapa, es decir la evaluación, que se desarrolló en México, en Puerto Vallarta, en diciembre de 2017, se examinó la información recolectada en la primera fase, a