Apuntes constitucionales: Temas destacados de la parte orgánica de la Constitución y de nuestro derecho administrativo.

Por Juan de Dios Castro

Este libro aporta una revisión lúcida y explicativa, con base en una perspectiva de estudios legales, de la conformación de los poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, así como peculiaridades del derecho constitucional, el uso adecuado de diversos recursos y la correcta transmisión del conocimiento en temas jurídicos, con la experiencia de casi 30 años que el autor ha obtenido al desempeñar varios cargos en la administración pública y en la Procuraduría General de la República. Estos apuntes de Juan de Dios Castro Lozano están pensados, en gran medida, para legisladores que no son abogados y estudiantes de derecho, debido a ello su forma de comunicar los postulados resultará accesible a quienes se interesen en estos temas sin ser especialistas en la materia.

• Idioma: Español
• Editorial: Fondo de Cultura Económica
• Fecha de lanzamiento: 11 mar 2013
• ISBN: 9786071613332

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derecho.

I. SUPREMACÍA DEL PODER JUDICIAL

SOBRE LOS OTROS PODERES

AL INICIAR estos apuntes de derecho administrativo y constitucional, tengo que abordar lo que establece el artículo 90 de la Constitución y lo que contempla el artículo 49 de la Ley fundamental, que textualmente dice:

El Supremo Poder de la Federación se divide para su ejercicio en Legislativo, Ejecutivo y Judicial.

No podrán reunirse dos o más de estos poderes en una sola persona o corporación, ni depositarse el Legislativo en un individuo, salvo el caso de facultades extraordinarias al Ejecutivo de la Unión, conforme a lo dispuesto en el artículo 29. En ningún otro caso, salvo lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 131, se otorgaran facultades extraordinarias para legislar.

Todos los noveles en derecho y los estudiantes de esta materia consideran que hay igualdad entre los tres poderes, como equivocadamente cree Montesquieu, al hablar de la división de poderes. Nada más erróneo.

Finalmente, en una perspectiva global de la división de poderes, no debe olvidarse que ésta es una técnica para la libertad (y ahora para la igualdad) que depende de la existencia misma de los poderes del Estado; unos poderes que hoy ya no son en absoluto omnipotentes como en el pasado se los imaginaron Locke y Montesquieu. Hoy en día la soberanía estatal (que finalmente no es más que la facultad de un Estado —y sobre todo de sus poderes públicos— de crear y aplicar por sí mismo un orden jurídico determinado) es quizá uno de los conceptos más devaluados de todo el léxico político-constitucional (Ferrajoli). La soberanía estatal (entendida como atributo de todos y manifestada por tanto en lo público) se encuentra en retirada ante el asedio de la globalización y el auge de los nuevos poderes, pero también ante el principio de la universalidad de los derechos fundamentales. La erosión de la soberanía tal como se entendía hasta hace muy poco se efectúa tanto del interior como del exterior del Estado. Cuestiones antaño tan propias de los Estados como la emisión de moneda y la fijación de su valor ya no dependen estrictamente de la voluntad de los gobernantes electos por el sufragio popular. La autonomía de las políticas públicas y los márgenes para la toma de decisiones por parte del Estado se han reducido notablemente. En ese proceso de cambio de la soberanía no hay que ver algo necesariamente malo, pues a pesar de servir de parapeto a intereses bien concretos (el capital financiero internacional entre ellos), también ha podido traer consecuencias benéficas en el ámbito de las constituciones de los Estados. En cualquier caso, los estudios sobre la división de poderes deben tener en cuenta esa disminución o relativización del poder estatal sino se quiere teorizar sobre algo que, sencillamente, ya no es lo que era.[1]

La doctrina en México ha establecido con toda claridad que los poderes tienen superioridad fáctica y constitucional unos sobre otros.[2] Por ejemplo, sostengo, afirmo y compruebo que el Poder Legislativo tiene superioridad sobre el Ejecutivo; no es sólo una afirmación del autor de estos apuntes, sino que son disposiciones constitucionales vigentes, lo cual voy a demostrar.[3] Por ejemplo, el artículo 80 de la Constitución dispone textualmente: "Se deposita el ejercicio del Supremo Poder Ejecutivo de la Unión en un solo individuo, que se denominará presidente de los Estados Unidos Mexicanos". Lo anterior significa que el Poder Ejecutivo se deposita en una sola persona, que es el Ejecutivo federal; en otras palabras, el Ejecutivo federal se deposita en el presidente de los Estados Unidos Mexicanos. Por favor, llamo la atención del lector a los secretarios de Estado, al consejero jurídico del Ejecutivo federal, a los órganos descentralizados, los órganos desconcentrados, y los órganos autónomos; éstos no son el Ejecutivo federal. De acuerdo con la Constitución General de la República, el Ejecutivo federal se deposita en una sola persona, que es el presidente de los Estados Unidos Mexicanos.[4]

Todas las dependencias, como las que acabo de mencionar, no son más que auxiliares, colaboradores del Poder Ejecutivo, mas no son el Poder Ejecutivo;[5] dependen de él para auxiliarle, para ayudarle en las labores que la Constitución, en el artículo 89, le tiene jurídicamente encomendadas. A pesar de que muchos autores en la doctrina opinen que estas dependencias, inclusive la Procuraduría General de la República, son Poder Ejecutivo, yo sostengo que no lo son; aunque dependan jurídicamente del Ejecutivo, no son Poder Ejecutivo.[6]

Vamos a ver, jurídicamente, ¿por qué? Ya quedó firme y establecimos que el Poder Ejecutivo se deposita en una sola persona, el presidente de los Estados Unidos Mexicanos. Para auxiliarlo en las disímbolas, complejas, difíciles e intrincadas labores que están encomendadas al presidente, éste se sirve de la Constitución, y ésta, a su vez, le ayuda en el artículo 90 de la misma, que textualmente establece:

La Administración Pública Federal será centralizada y paraestatal conforme a la Ley Orgánica que expida el Congreso, que distribuirá los negocios del orden administrativo de la Federación que estarán a cargo de las Secretarías de Estado y definirá las bases generales de creación de las entidades paraestatales y la intervención del Ejecutivo federal en su operación.

Las Leyes determinaran las relaciones entre las entidades paraestatales y el Ejecutivo Federal, o entre éstas y las Secretarías de Estado.

¿En qué entidad se apoya el presidente de la República? En la administración pública federal, la cual, de acuerdo con la Constitución, está regulada por la Ley Orgánica que expida el Congreso de la Unión. El artículo 1º de dicha ley establece que la administración pública federal será centralizada o descentralizada. El artículo 2º determina que la administración pública centralizada se deposita en el presidente de la República, las secretarías de Estado, los departamentos administrativos —estos últimos no existen— y la Consejería Jurídica del Ejecutivo federal. Transcribo a continuación los artículos 1º y 2º de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal.

Artículo 1o. La presente Ley establece las bases de organización de la Administración Pública Federal, centralizada y paraestatal. La Presidencia de la República, las Secretarías de Estado, los Departamentos Administrativos y la Consejería Jurídica del Ejecutivo federal, integran la Administración Pública Centralizada. Los organismos descentralizados, las empresas de participación estatal, las instituciones nacionales de crédito, las organizaciones auxiliares nacionales de crédito, las instituciones nacionales de seguros y de fianzas y los fideicomisos, componen la administración pública paraestatal.

Artículo 2o. En el ejercicio de sus atribuciones y para el despacho de los negocios del orden administrativo encomendados al Poder Ejecutivo de la Unión, habrá las siguientes dependencias de la Administración Pública Centralizada:

I. Secretarías de Estado;

II. Departamentos Administrativos, y

III. Consejería Jurídica.

Ergo, si la Ley Orgánica no menciona a la Procuraduría General de la República como parte de la administración pública federal, ello quiere decir que la Procuraduría General de la República, a la que al escribir estas notas pertenezco, no depende del presidente de la República. ¿Qué significa esta afirmación tan aventurada de mi parte? Significa nada más ni nada menos que el presidente de la República no puede darle órdenes al procurador (o la procuradora) aprobado por el Senado de la República, y que éste no le obedece en relación con el ejercicio o no ejercicio de la acción penal; con la decisión de realizar o no determinadas diligencias en la averiguación previa, ni con la determinación de perseguir o no al autor o autores de uno o varios delitos consignados en el Código Penal. Además, dada la autonomía técnica de los agentes individualizados de la persona moral que se llama Ministerio Público, ni el presidente, ni el procurador, ni un titular o subtitular de una Delegación de la Procuraduría pueden dar órdenes contrarias al sentir y decisión de un Ministerio Público individualizado de la Procuraduría General de la República.

No dejo de advertir que en el capítulo del Poder Ejecutivo, concretamente en el artículo 93, se da facultad a las cámaras para convocar al procurador general de la República cuando se discuta una ley o un negocio concerniente al ramo o a las actividades de su competencia, para que dé respuestas a interpelaciones o preguntas. Mas quiero aclarar que, dentro de las facultades que tiene el presidente, en el artículo 89, en relación con el citado servidor público, sólo se encuentra la de designarlo con la aprobación del Senado. Bien es cierto que el artículo 1° de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en su segundo párrafo, establece: La Procuraduría General de la República, ubicada en el ámbito del Poder Ejecutivo federal. De esta línea transcrita se advierte que está ubicada en el ámbito del Poder Ejecutivo federal, mas no dice —éste es el quid— que dependa de él.

Al autor le llama la atención lo dispuesto en el artículo 4° de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en su fracción II, inciso b, último párrafo, que a continuación se transcribe: Tratándose de asuntos que revistan interés y trascendencia para la Federación, el Procurador General de la República deberá mantener informado al presidente de la República de los casos relevantes y requerirá de su acuerdo por escrito para el desistimiento.

En mi opinión, esta disposición infringe el artículo 21 constitucional. En efecto, en sus dos primeros párrafos dispone:

La investigación de los delitos corresponde al Ministerio Público y a las Policías, las cuales actuaran bajo la conducción y mando de aquél en el ejercicio de esta función.

El ejercicio de la acción penal ante los tribunales corresponde al Ministerio Público. La Ley determinará los casos en que los particulares podrán ejercer la acción penal ante la autoridad judicial.

Luego entonces, el Poder Ejecutivo carece de las facultades, y el procurador general de la República y el Ministerio Público no tienen la dependencia a que se refiere el párrafo transcrito con antelación, correspondiente a la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

Ahora bien, como ya se expuso, los numerales 21 y 102 de la Carta Magna previenen la existencia del procurador general de la República y, de modo general, establecen sus atribuciones. Sin embargo, no obstante que la Procuraduría General de la República goza de un respaldo expreso en nuestra Constitución (y dejando claro que no se trata de una dependencia ni entidad), dicha institución tampoco comprende ni participa de la naturaleza jurídica de un órgano constitucional autónomo.

Existen autores —de manera destacada Miguel Carbonell— que se pronuncian por aceptar la existencia, en el sistema jurídico-político mexicano, de los órganos auxiliares u órganos de relevancia constitucional. La característica esencial de este tipo de instituciones —como, a nuestro juicio, es el caso de la Procuraduría General de la República— es que sí responden a una adscripción formal dentro de la clásica división tripartita del poder político.

Dijimos ya que la Procuraduría General de la República, por disposición legal, se encuentra ubicada en el ámbito del Poder Ejecutivo federal, lo cual confirma que, a diferencia de los órganos constitucionales autónomos, podría ser considerada como un órgano de relevancia constitucional.

En conclusión: la Procuraduría General de la República no es una dependencia ni una entidad y, por lo tanto, su titular no está, ni puede estar, dentro de la relación de subordinación jurídica-política respecto del titular del Poder Ejecutivo federal. Empero, a partir de su existencia en nuestra Ley fundamental y las atribuciones in genere que ésta le concede, estimamos —superada la tesis del órgano constitucional autónomo— que puede actualizar jurídicamente la categoría de órganos de relevancia constitucional.

MINISTERIO PÚBLICO DE LA FEDERACIÓN

De acuerdo con la última referencia constitucional de 2008, al Ministerio Público y a las policías corresponde la investigación relacionada con la comisión de delitos. En efecto, el primer párrafo del artículo 21 constitucional dice: La investigación de los delitos corresponde al ministerio público y a las policías, las cuales actuaran bajo la conducción y mando de aquél en el ejercicio de esta función. Ahora bien, el artículo precitado sólo establece una normatividad básica, por lo que, en buena parte, corresponderá a la ley secundaria completarla. Así, se establece:

1. Es al Ministerio Público al que corresponde el ejercicio de la acción penal. En una reforma que es un parteaguas en el contenido de este artículo 21, autoriza que la ley secundaria determine los casos en que los particulares puedan ejercer esa acción ante la autoridad judicial.

Contra lo que por décadas se había establecido, gradualmente el Ministerio Público ha dejado de tener el monopolio del ejercicio de dicha acción. En realidad, ya lo había perdido; en los casos en que se negaba a ejercerla por vía de amparo, el Poder Judicial federal, a pedimento de un agraviado con esa negativa, podía obligar a esta institución a ejercer dicha acción. Con esta reforma puede darse el caso, conforme a la ley que todavía no se aprueba, que se determinara que un particular acuda ante un juez directamente a ejercitar el derecho de acción, que ya en germen le confiere esta reforma.

2. La imposición de penas y modificaciones, y la duración de las mismas, sigue siendo prerrogativa de la autoridad judicial.

3. Por la infracción de la normatividad administrativa, se podrá aplicar multa o arresto hasta por 36 horas, o trabajo en favor de la comunidad.

Las sanciones anteriores, cuando son económicas, no pueden exceder un día de salario, tratándose de jornaleros, obreros o trabajadores.

4. El Ministerio Público tiene amplitud, discrecionalidad con criterio correcto, en relación con el momento en que ejercerá la acción penal.

5. Por lo que se refiere a la seguridad pública, el dispositivo en cita impone la obligación a todos los niveles de gobierno. La seguridad de referencia implica prevención, investigación y persecución de los delincuentes, con absoluto respeto a los derechos humanos protegidos por la Constitución.

6. Faculta también al Ministerio Público y a las policías de los tres órdenes de gobierno a coordinarse y conformar el Sistema de Seguridad Pública.

Hago mención de que la coordinación es una facultad, no una obligación cuyo incumplimiento pueda ser objeto de coerción. Los graves problemas de seguridad pública que enfrenta el país ameritan en este artículo una línea que establezca sanciones, digamos de carácter presupuestal, que se impongan a nivel de gobierno cuando éste se niegue a colaborar en estas funciones, y que constituyan una verdadera obligación.

Don Alfredo Chirino Sánchez, en un breve ensayo, cita una serie de principios que deben guiar una buena política de persecución penal:

Principio de tutela de bienes jurídicos.

Principio de necesidad, adecuación y proporcionalidad en sentido estricto.

Principio de transparencia.

Principio de concentración en las formas de criminalidad no convencional.

Principio de orientación a la víctima.

Principio de aplicación mínima de la pena privativa de la libertad.

Principio de la aplicación restringida de la prisión preventiva.

Principio de racionalización de la prevención.[7]

Veamos ahora otras razones por las que se confirma la no igualdad de los tres poderes de la Unión y lo que en la doctrina se llama la mayor fuerza fáctica de unos sobre otros. En efecto, el artículo 90 de la Constitución, al que ya se ha aludido, habla de que la amplitud, los órganos y las facultades de la administración pública federal centralizada y descentralizada —ambas dependientes de alguna manera del Poder Ejecutivo— son establecidos en mayor o menor medida por el Congreso de la Unión. En este sentido, el Congreso tiene en sus manos la posibilidad de aumentar o disminuir el poder, la estructura y la fuerza de la administración pública federal, ya que es quien debe emitir la ley correspondiente.

Por ejemplo, la Ley Orgánica de la Administración Pública federal, es la que determina cuántas y cuáles secretarías de Estado son las que auxilian al señor presidente de la República en su gestión. El Congreso puede agregar o disminuir alguna de ellas y no tiene más cortapisa que dos vías, que se han establecido en los últimos años, sobre todo la segunda: el veto y la controversia constitucional. Con esta arma, el Congreso puede intervenir incluso en los organismos paraestatales, porque cuando éstos son creados por ley, este tipo de leyes son orgánicas y determinan la integración de los consejos de administración y la naturaleza de la intervención del Ejecutivo en el nombramiento de los consejeros, por lo menos de una parte de ellos; por ejemplo en el caso Petróleos Mexicanos. Así, se verá que quien gobierna está sometido a la Constitución y a las leyes, y al estar sometido a estas últimas, se somete a las disposiciones del Congreso, y cuando éste tiene diferencias con el presidente, se erige como un fuerte contrapeso del Poder Ejecutivo.

Cuando Julio César llegó a Roma —después de haber pasado el Rubicón, habiendo huido Pompeyo Magno con senadores, cónsules y cuestores, quienes dejaron la consigna de que quien permaneciera en Roma estaba contra el gobierno legalmente constituido en Imperio—, advirtió que a Pompeyo y a sus cuestores y cónsules se les había olvidado una cosa pequeña: llevar consigo el tesoro de Roma, constituido por enormes cantidades de talentos. Al ver esto, Cayo Julio César le comentó a Marco Antonio: Los hombres valiosos tienen influencia, mas no tienen poder; los hombres ricos tienen influencia y tienen poder. Nosotros ya somos ricos. Ya ganamos la guerra. Mutatis mutandis, en nuestra Constitución las facultades para dar ingresos por gobierno, imponiendo contribuciones a los gobernados, están en manos del Congreso. Cuánto dinero ingrese en las arcas del presidente, a través de su Secretaría de Hacienda, dependerá del Congreso. No sólo eso, también la facultad de gastarlo, pues si bien es cierto que el presidente tiene derecho de iniciativa de Ley de Ingresos y el derecho de presentar el presupuesto de egresos, la primera pasa por las dos cámaras, y la segunda es facultad única y exclusiva de la Cámara de Diputados, para modificar, incrementar, reducir e incluso cambiar íntegramente el presupuesto que envía el presidente de la República.[8] Lo anterior lo acredito con las disposiciones constitucionales que a continuación transcribo:

Artículo 73. El Congreso tiene facultad:

Para establecer contribuciones:

1o. Sobre el comercio exterior,

2o. Sobre el aprovechamiento y explotación de los recursos naturales comprendidos en los párrafos 4o. y 5o. del artículo 27,

3o. Sobre instituciones de crédito y sociedades de seguros,

4o. Sobre servicios públicos concesionados o explotados directamente por la Federación, y

5o. Especiales sobre:

a) Energía eléctrica;

b) Producción y consumo de tabacos labrados;

c) Gasolina y otros productos derivados del petróleo;

d) Cerillos y fósforos;

e) Aguamiel y productos de su fermentación;

f) Explotación forestal, y

g) Producción y consumo de cerveza.

Las entidades federativas participarán en el rendimiento de estas contribuciones especiales, en la proporción que la ley secundaria federal determine. Las legislaturas locales fijaran el porcentaje correspondiente a los Municipios, en sus ingresos por concepto del impuesto sobre energía eléctrica.

Artículo 74. Son facultades exclusivas de la Cámara de Diputados:

Expedir el bando solemne para dar a conocer en toda la República la declaración de presidente electo que hubiere hecho el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación;

Coordinar y evaluar, sin perjuicio de su autonomía técnica y de gestión, el desempeño de las funciones de la entidad de fiscalización superior de la Federación, en los términos que disponga la ley;

Derogada;

Aprobar anualmente el Presupuesto de Egresos de la Federación, previo examen, discusión y, en su caso, modificación del Proyecto enviado por el Ejecutivo federal, una vez aprobadas las contribuciones que, a su juicio, deben decretarse para cubrirlo. Asimismo, podrá autorizar en dicho Presupuesto las erogaciones plurianuales para aquellos proyectos de inversión en infraestructura que se determinen conforme a lo dispuesto en la ley reglamentaria; las erogaciones correspondientes deberán incluirse en los subsecuentes Presupuestos de Egresos.

El Ejecutivo federal hará llegar a la Cámara la Iniciativa de Ley de Ingresos y el Proyecto de Presupuesto de Egresos de la Federación a más tardar el día 8 del mes de septiembre, debiendo comparecer el secretario de despacho correspondiente a dar cuenta de los mismos […]

Jaque mate: si el Congreso dispone los ingresos y cómo se deben gastar a través de sus cámaras, parafraseando a Julio César, tiene influencia y tiene poder.[9]

Lo único que el Congreso no puede hacer es suprimir en esencia las facultades que al Ejecutivo le concede la Constitución en el artículo 89, y aun así, muchas de esas facultades las puede limitar y acotar, y aun rechazar el ejercicio de algunas de ellas. Voy a dar algunos ejemplos: la facultad reglamentaria contenida en la fracción I del artículo 89 constitucional, que a continuación transcribo: Las facultades y obligaciones del presidente son las siguientes: 1. Promulgar y ejecutar las leyes que expida el Congreso de la Unión, proveyendo en la esfera administrativa a su exacta observancia.

Se trata de una facultad indispensable para el Ejecutivo. En efecto, muchas leyes emitidas por el Congreso, en su aplicación detallada, remiten a los reglamentos, y es al presidente a quien corresponde expedirlos. Sin embargo, éste no puede, en ningún momento, constitucionalmente hablando, exceder o rebasar la ley que reglamenta. Bien es cierto que existen reglamentos autónomos, pero éstos no pueden rebasar la Constitución. También es cierto que los organismos descentralizados pueden deber su existencia a una ley emitida por el Congreso o a un decreto emitido por el presidente de la República; pero también es cierto que si el presidente se excede un adarme, vulnerando la Constitución, hay entidades políticas, entre ellas el Congreso o las cámaras, que pueden promover controversia constitucional ante la Suprema Corte, impugnando la decisión del presidente.

Por lo que se refiere a la facultad del presidente, contenida en el citado artículo 89 constitucional, fracción II, de Nombrar y remover libremente a los secretarios del despacho, remover a los agentes diplomáticos y empleados superiores de Hacienda, y nombrar y remover libremente a los demás empleados de la Unión, cuyo nombramiento o remoción no esté determinado de otro modo en la Constitución o en las leyes.

Es evidente que hay un importante número de funcionarios públicos cuyo nombramiento o remoción no están sujetos al criterio del