Colombia, entre los TLC y la OMC: ¿Liberalización o administración del comercio internacional?

Por Julián Tole Martínez

La regulación de los mercados en el contexto de globalización económica día tras día trae nuevos retos y complejidades, hoy en el escenario de las guerras comerciales entre los grandes participantes del comercio internacional encontramos los interrogantes a los que se tratará de dar respuesta en este libro: ¿en qué condiciones se está participando en la liberalización del comercio, qué beneficios y costos para al Estado social de derecho se han derivado de esta liberalización? Para entender estos cuestionamientos, esta obra parte de una realidad de la globalización, la existencia de una mayor propensión a conflictos de normas u obligaciones en materia comercial, más específicamente del derecho de la OMC y los TLC celebrados por Colombia, con otras disposiciones del derecho internacional tales como normas medioambientales, de derechos humanos, laborales, comunitarias, regionales, etc. Aquí, la proliferación de instrumentos internacionales y su constante interacción, sin duda, hacen más difícil encontrar respuestas en un océano de obligaciones contenidas en tratados que normalmente son independientes entre sí y que tienen el mismo rango jurídico.

Teniendo en cuenta lo anterior, en este libro se propone identificar algunas problemáticas del sistema de comercio internacional, o por lo menos aquellas que afectan a Colombia, V presenta algunas soluciones a partir de los principios sobre los cuales se erige este sistema, como el principio de no discriminación, sin olvidar los principios que son el fundamento de las relaciones internacionales en el Estado social de derecho colombiano, como los principios reciprocidad, equidad y conveniencia nacional.

• Idioma: Español
• Editorial: Universidad Externado
• Fecha de lanzamiento: 17 mar 2020
• ISBN: 9789587902990

Vista previa del libro

Tole Martínez, José Julián

Colombia, entre los TLC y la OMC: ¿liberalización o administración del comercio internacional? / Julián Tole Martínez. - Bogotá: Universidad Externado de Colombia. 2019.

362 páginas ; 24 cm.

Incluye referencias bibliográficas (páginas 339-362)

ISBN: 9789587901696

1. Comercio internacional 2. Tratados de libre comercio - Colombia 3. Derecho y economía - Aspectos constitucionales 4. Integración económica 5. Política comercial internacional 6. Desarrollo económico I. Universidad Externado de Colombia II. Título

341.59                    SCDD 15

Catalogación en la fuente -- Universidad Externado de Colombia. Biblioteca. MCGP.

Agosto de 2019

ISBN 978-958-790-169-6

©2019, JULIÁN TOLE MARTÍNEZ

©2019, UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA

Calle 12 n.º 1-17 Este, Bogotá

Teléfono (57-1) 342 02 88

[e-mail]

www.uexternado.edu.co

Primera edición: agosto de 2019

Diseño de cubierta: Departamento de Publicaciones

Corrección de estilo: Alfonso Mora Jaime

Composición: Karina Betancur Olmos

Impresión y encuadernación: Xpress Estudio Gráfico y Digital S.A.S. - Xpress Kimpres

Tiraje: de 1 a 1.000 ejemplares

Prohibida la reproducción o cita impresa o electrónica total o parcial de esta obra, sin autorización expresa y por escrito del Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia. Las opiniones expresadas en esta obra son responsabilidad del autor.

Diseño epub:

Hipertexto – Netizen Digital Solutions

Para mi hijo Emiliano,

este libro y toda mi vida…

CONTENIDO

SIGLAS, ACRÓNIMOS Y ABREVIATURAS

PRESENTACIÓN

INTRODUCCIÓN

CAPÍTULO PRIMERO

LA CONSTITUCIÓN ECONÓMICA COLOMBIANA Y LA LIBERALIZACIÓN DEL COMERCIO INTERNACIONAL

Resumen

Introducción

I. Aspectos fundamentales de la Constitución económica colombiana

II. Régimen constitucional de las relaciones económicas internacionales en el marco de la economía social de mercado

III. La economía social de mercado y la proliferación de TLC

CAPÍTULO SEGUNDO

LOS TLC COMO UNA EXCEPCIÓN O COMO REGLA DEL COMERCIO INTERNACIONAL: EFECTOS DE LA CLÁUSULA DE LA NACIÓN MÁS FAVORECIDA

Resumen

Introducción

I. Importancia de la cláusula de la NMF para el régimen jurídico de la OMC

II. El artículo XXIV del GATT y su entendimiento: origen y características de los TLC

III. ¿Los TLC son una regla o una excepción en la regulación del comercio internacional? Una mirada desde la jurisprudencia constitucional colombiana

CAPÍTULO TERCERO

LOS TLC DE ESTADOS UNIDOS CON PAÍSES LATINOAMERICANOS: ¿CUÁL ES EL MODELO DE INTEGRACIÓN ECONÓMICA PROPUESTO?

Resumen

Introducción

I. Análisis del modelo TLC propuesto por Estados Unidos para el continente americano: ¿liberalización comercial o integración económica?

A. Una aproximación histórica al modelo de TLC estadounidense

B. El modelo TLC como un instrumento geoestratégico

C. Reflexiones críticas sobre la importancia del modelo TLC en la regulación del comercio en el continente

II. Tres ejemplos del modelo: ¿por qué se liberaliza el comercio de Estados Unidos con algunos países del continente americano por medio de TLC?

A. El origen del modelo de liberalización del comercio internacional: el TLC de Estados Unidos con Canadá (ALCCEU)

B. El TLC de América del Norte como un modelo de liberalización del comercio internacional de Estados Unidos con países del contiente americano

C. El TLC Chile-Estados Unidos: una réplica del TLCAN

D. El modelo Trump de administración del comercio internacional: del TLCAN al Tratado México-Estados Unidos-Canadá (T-MEC/USMCA)

CAPÍTULO CUARTO

EL TLC ENTRE COLOMBIA Y ESTADOS UNIDOS: EFECTOS DE LA LIBERALIZACIÓN DEL COMERCIO INTERNACIONAL

Resumen

Introducción

I. El TLC Colombia-Estados Unidos y el comercio internacional: elección del modelo abierto de integración

A. Los objetivos e intereses de Colombia y Estados Unidos para negociar el TLC

B. De la frustración del TLC Andino a la fragmentación del proceso de integración de la CAN

II. Efectos jurídicos del TLC Colombia-Estados Unidos

A. El TLC Colombia-Estados Unidos y sus relaciones con otros regímenes de regulación del comercio internacional

B. La elección de mecanismos de solución de controversias: forum shopping entre la jurisdicción de la OMC y los TLC

1. Lecciones para Colombia de la controversia del azúcar México vs. Estados Unidos y el forum shopping

2. Tres posibles soluciones al forum shopping

CAPÍTULO QUINTO

ALGUNAS OBLIGACIONES OMC-PLUS: LA REGULACIÓN DE LOS NUEVOS ÁMBITOS DEL COMERCIO INTERNACIONAL

Resumen

Introducción

I. Tres vías para regular el comercio internacional de servicios: ¿qué significan los TLC como tratados AGCS-plus?

II. El comercio internacional y la propiedad intelectual: efectos de los TLC como tratados ADPIC-plus

BIBLIOGRAFÍA

NOTAS AL PIE

SIGLAS, ACRÓNIMOS Y ABREVIATURAS

PRESENTACIÓN

Los filósofos de la economía han considerado al comercio una de las prácticas sociales más enriquecedoras. Las reflexiones de Thomas Mun¹ y, luego, las de Adam Smith² permiten colegir que la acumulación de capitales derivada del comercio es una de las razones que deben considerarse a la hora de interpretar el proceso social que lleva a una nación a enriquecerse y, de manera específica, el que llevó a Inglaterra a convertirse en una potencia en la medida en que los imperios occidentales que le precedieron, dueños a la sazón de buena parte de los metales preciosos del mundo, declinaban. En efecto, si se acepta esta premisa se puede colegir que para obtener riqueza y para establecer una nueva hegemonía económica no era necesario tener colonias ricas en oro y otros metales preciosos, como España, sino fundar un sistema productivo basado en el comercio y en la productividad, como el que propició Inglaterra en los albores de la primera revolución industrial. La revolución industrial es inglesa, dice T. S. Ashton, y se expresó en un incremento inusitado de la productividad y de la riqueza fundado en su defensa de la libertad individual, en el desarrollo de la ciencia y de la industria y, en fin, en el paulatino dominio de las rutas del comercio que lograron establecer sus navegantes. Para ver un proceso económico equivalente en un país distinto de Inglaterra, agrega Ashton, hay que desplazarse un siglo adelante y estudiar lo que ocurrió en Alemania y en Estados Unidos, que ha sido considerado por los historiadores la segunda revolución industrial³.

Se puede colegir, pues, que Smith dilucidó la relación que existe entre el comercio y el crecimiento económico y, al hacerlo, heredó a la ciencia económica una teoría del comercio internacional según la cual los bienes se producen en el país donde existe el más bajo costo de producción, y ese país es el que los exporta hacia los que no tienen esa ventaja. Por esa razón, colige Smith, para generar crecimiento económico el comercio debe estar libre de la intervención del Estado. Es pertinente agregar que para Smith, como para la mayoría de los pensadores que seguían las tesis de Locke, el enemigo de la libertad individual era el absolutismo, esto es, el poder irrestricto de los monarcas que habían gobernado su país durante el Renacimiento. Por esa razón, esta idea de Smith se convirtió en uno de los paradigmas –enunciado como laissez-faire– esenciales de la denominada escuela clásica de la economía. En este sentido, también hay que recordar que fue ese contexto institucional diseñado por Locke el que propició que Inglaterra se pusiera a la vanguardia económica del mundo y, de esta manera, el que permitió a Smith proponer sus observaciones y sacar sus conclusiones sobre la productividad y la riqueza.

No obstante, Smith también se ocupó de los problemas que se derivan de la inequitativa distribución de la riqueza en un modelo de desarrollo fundado en la industrialización y el comercio, esto es, de los problemas que entonces y hoy afectan a las economías capitalistas, como la desigualdad, la exclusión y la desocupación. En este sentido, es preciso recordar que fue Smith, como buen conocedor de la racionalidad económica que empezaba a prevalecer en su tiempo, el que advirtió sobre las consecuencias negativas propias del comercio y la acumulación de riquezas bajo el nuevo modelo de desarrollo del capitalismo. En efecto, el fundador de la llamada escuela clásica advertía que

[…] esa disposición a admirar, y casi a idolatrar a los ricos y poderosos, y a despreciar a las personas pobres y de condición humilde es la causa principal de la corrupción de nuestros sentimientos morales⁴.

Es posible advertir, pues, que el pensador escocés, además de esbozar los instrumentos teóricos que permitieron estudiar la racionalidad que prevalece en el comportamiento de los individuos que actúan en las economías de mercado –lo que se ha denominado individualismo metodológico–, también reconoció la influencia de los valores morales en ese comportamiento. En efecto, Smith sostiene que

[…] por más egoísta que se quiera suponer al hombre, hay evidentemente algunos aspectos de su naturaleza que lo llevan a interesarse por la suerte de los demás de tal modo que la felicidad de estos le es necesaria, aunque de ella nada obtenga, salvo el placer de verla⁵.

Ahora bien: en esta parte de la reflexión es pertinente abrir un corto paréntesis para sostener que si se siguen esas preocupaciones morales de Smith y si, además, se hace un estudio del capitalismo que entonces se estaba consolidando en el orden global, también se puede constatar que ese modelo de desarrollo no tiene un impacto igual en los países que participan. Para constatarlo es suficiente observar que la práctica del comercio bajo la hegemonía inglesa tuvo impactos asimétricos en los países que fueron alineando sus economías en función de ese liderazgo que dio fundamento histórico, desde la perspectiva de la metrópoli, a las tesis del libre cambio propuestas por la escuela clásica de la economía pero, desde la perspectiva de las periferias, a un pensamiento contrahegemónico cuya valiosa crítica se ha venido compilando de manera muy tardía bajo las tesis del denominado poscolonialismo.

Se cierra el paréntesis para volver a los pensadores de la llamada escuela clásica de la economía y advertir que David Ricardo, un contemporáneo de Smith, propuso el estudio de la economía a la inversa, esto es, hizo énfasis en los factores que explican la distribución de la renta, y solo en segunda instancia se preocupó por averiguar las causas del crecimiento⁶.

Años después, John Stuart Mill siguió defendiendo las ideas liberales de Locke y, además, las ideas del utilitarismo de Bentham y, en coherencia con esta perspectiva, insistió en la doctrina del laissez-faire según la cual el Estado no debía limitar la libertad individual ni controlar o regular los negocios privados. No obstante, Mill también consideró los problemas sociales, como la desigualdad y la injusticia social de las sociedades capitalistas y, por esta razón, la justicia distributiva tenía importancia fundamental en sus planteamientos. Fue desde esta reflexión de donde Mill concluyó que es necesario establecer unas instituciones que palíen las asimetrías y que propicien la igualdad, siempre que esas instituciones sean compatibles con el justo derecho del individuo a los frutos de su propia actividad⁷.

En esta parte del debate es preciso recordar que Mill insiste en que las reflexiones éticas –los ideales de justicia social y de justicia distributiva– y la necesidad de estudiar la naturaleza humana deben hacer parte de los debates que enriquecen la ciencia económica. No obstante, esas reflexiones de Mill y las que propusieron antes Smith y Ricardo fueron rechazadas en el ambiente positivista que siguió a la Ilustración, pues esa corriente de pensamiento las presentó como verdades a priori imposibles de probar empíricamente y de ser expresadas con la exactitud del lenguaje matemático. En otras palabras, los padres fundadores de la escuela clásica de la economía, pese a que tenían distintos énfasis, introdujeron los debates éticos y los valores morales en el discurso de la denominada ciencia económica y, en contra de lo que luego propuso el positivismo más radical, estudiaron los problemas sociales que se derivan del modelo de desarrollo que se estaba consolidando entonces⁸.

Propuestas estas desprolijas reflexiones sobre el liberalismo, el utilitarismo, la revolución industrial, se puede insistir en que las tesis de los padres fundadores de la llamada escuela clásica de la economía hicieron grandes hallazgos sobre la importancia del comercio como factor de crecimiento y, al mismo tiempo, propusieron que las preocupaciones sobre las consecuencias negativas del modelo de desarrollo capitalista que entonces se estaba consolidando deben introducirse en el discurso de la ciencia económica. Por esa razón, un pensador contemporáneo como Amartya Sen nos recuerda que la obra de Smith se debe leer de manera integral, pues una parte de ella se dedica a indagar sobre el proceso social que conduce a las naciones hacia la productividad y la riqueza mientras la otra parte –que parece más desconocida entre sus seguidores– está dirigida a constatar los problemas que se presentan cuando el modelo de desarrollo se funda solo en la racionalidad individualista. En efecto, Sen nos presenta al padre de la escuela clásica como un pensador mucho más integral⁹ que sus discípulos, y esto se explica porque muchos de sus discípulos, en coherencia con los mandamientos del positivismo, hicieron prevalecer las tesis referidas a la racionalidad del comportamiento individual y, en consecuencia, excluyeron los valores morales como la justicia y la equidad, que sus maestros sí habían considerado.

Propuestas estas reflexiones sobre las tesis de la escuela clásica de la economía y los hitos que caracterizan la formación y la consolidación del capitalismo, también se puede colegir que esos periodos de prosperidad propiciados por la revolución industrial en Inglaterra y la segunda revolución industrial en Alemania y Estados Unidos fueron seguidos de profundas crisis ocasionadas por los desequilibrios propios del proceso de industrialización, por las consecuencias sociales derivadas de la racionalidad capitalista –como la pobreza, la exclusión y el desempleo– y por la reacción proteccionista que se suscitó en medio de la crisis y que generó una reducción considerable del comercio global, lo cual agravó aún más el efecto contractivo de la economía.

Por obvias razones, la crisis que se suscitó tras la segunda revolución industrial tuvo repercusiones mayores porque propició una inestabilidad política y económica de orden global que condujo de manera inexorable a una guerra de proporciones nunca vistas. Los análisis de los economistas e historiadores que han estudiado este periodo llamado imperialismo permiten afirmar que ya no se podía seguir considerando la guerra un asunto exclusivamente político –como decía Clausewitz¹⁰– porque los conflictos armados tienen profundas raíces en la economía¹¹.

Desde esta perspectiva, la llamada Gran Guerra –que en nuestros días se denomina Primera Guerra Mundial– tenía que explicarse en consideración de los procesos económicos. En coherencia con este razonamiento, John Maynard Keynes sostiene que la acumulación de capital se unió a otras situaciones críticas: en primer lugar, la fragilidad del sistema económico europeo, que generaba inestabilidad; en segundo lugar, la dependencia de ese sistema para su aprovisionamiento del Nuevo Mundo; en tercer lugar, el incremento de la clase obrera y de sus demandas.

La Gran Guerra, pues, no sorprendió a nadie, porque estaba asociada, en términos políticos, a un orden global caracterizado por la soberanía irrestricta y, en consecuencia, por los frágiles equilibrios derivados de la interdependencia y la anarquía y, en términos económicos, a la racionalidad derivada de la acumulación capitalista que generaba una creciente desigualdad y, en consecuencia, un descenso generalizado del nivel de vida. No obstante, el análisis de Keynes fue más allá porque, como lo advirtió en su crítica al acuerdo de paz que se estableció en Versalles, las condiciones económicas impuestas a Alemania propiciarían una nueva conflagración bélica de consecuencias mayores:

[…] el pueblo alemán subvirtió los cimientos sobre los que todos vivíamos y edificábamos. Pero los voceros de los pueblos francés e inglés han corrido el riesgo de completar la ruina que Alemania inició, por una paz que, si se lleva a efecto, destrozará para lo sucesivo –pudiendo haberla restaurado– la delicada y complicada organización –ya alterada y rota por la guerra–, única mediante la cual podrían los pueblos europeos servir su destino y vivir¹².

Keynes también cumplió un papel fundamental unos años después, durante la crisis llamada la Gran Depresión, cuando fundado en una crítica a los paradigmas de la escuela clásica económica propuso establecer límites a la racionalidad individualista que prevalece en la economía de mercado. Se puede afirmar así que Keynes, como Marx¹³, es un crítico de la economía capitalista que sostiene que el equilibrio económico no tiene necesariamente que traducirse en una situación de pleno empleo. En consecuencia, propuso una crítica a las tesis de la escuela clásica que aún en el siglo XX insistían en el laissez-faire et laissez-aller y, sobre esas bases, sostuvo que era necesario evitar o paliar los ciclos críticos del capitalismo de mercado interviniendo de manera efectiva en la economía¹⁴. Hay que recordar, en este sentido, que estas ideas de Keynes sobre la economía del sector público están detrás de las reformas que permitieron superar la Gran Depresión en los Estados Unidos, esto es, detrás de las instituciones que el presidente Franklin D. Roosevelt estableció bajo la denominación de New Deal. Por esa razón, en un mensaje pronunciado ya en 1938, el presidente Roosevelt sostuvo que […] el poder de unos pocos para dirigir la vida económica de la nación debe ser difundido entre muchos o ser transferido al público y a su gobierno democráticamente responsable¹⁵.

Las ideas de los padres fundadores de la escuela clásica esbozadas hasta aquí y referidas a la no intervención del Estado en la economía ameritan dos reflexiones: la primera, que el paradigma del laissez-faire et laissez-aller se propuso en el contexto social que supuso para los ingleses la superación del absolutismo; la segunda, que ese paradigma, como todos los que las ciencias proponen, era debatible desde sus orígenes. En este sentido, se pueden colegir dos reflexiones adicionales: la primera, que Keynes fue uno de los pensadores del siglo XX que debatieron ese paradigma para proponer que el Estado sí debe intervenir en la economía; la segunda, que el presidente Roosevelt fue quien llevó a la práctica esas ideas que le permitieron superar la Gran Depresión y que se pueden condensar en los términos de dos discípulos de Keynes: el mercado, dice Samuelson, es el mejor espacio público social para generar riqueza porque funciona según la racionalidad de la producción y la acumulación capitalista; no obstante, agrega, el mercado no puede producir bienes sociales como la solidaridad¹⁶.

Stiglitz, por su parte, sostiene que la intervención del Estado en la economía se hace necesaria por tres razones: en primer lugar, porque se deben definir las reglas del mercado, esto es, proteger los derechos de propiedad y velar por el cumplimiento de los contratos; en segundo lugar, porque el mercado tiene fallas que el Estado debe corregir; en tercer lugar, porque la economía de mercado no puede generar redistribución social de las rentas¹⁷.

En este sentido, interesa volver a considerar el libro que Keynes escribió tras su corta estancia en Versalles porque, como él lo anticipó, estalló una segunda guerra mundial. Los procesos políticos y económicos que la propiciaron, así como los sucesos atroces que le dieron carácter, son ampliamente conocidos y permiten a quien escribe estas cortas líneas concentrarse en los debates que se suscitaron cuando el conflicto bélico llegó a su final y, entre esos debates, uno de orden económico. En efecto, si se considera la tesis de Keynes sobre la necesidad de que el Estado intervenga en la economía, ¿se puede colegir que los estados deben intervenir en la economía internacional?

El hecho histórico que se puede constatar consiste en que, con base en la misma idea sobre la intervención del Estado en la economía que le permitió al presidente Roosevelt salir de la Gran Depresión en los años treinta, John Maynard Keynes propuso una regulación internacional de la economía cuyos principios se hicieron efectivos tras la denominada Segunda Guerra Mundial, en la Conferencia Internacional sobre Asuntos Económicos, Monetarios y Financieros llevada a cabo en Bretton Woods en 1944. Es necesario, decía Keynes, que existan unas instituciones encargadas de dirigir la economía internacional y que funcionen de tal manera que no se produzcan los desequilibrios que propiciaron las llamadas guerras mundiales. El objetivo fundamental de esa conferencia, dice Dammasch, era establecer unas instituciones basadas en la cooperación que se encargaran de regular los aspectos monetarios, financieros y comerciales de las relaciones entre los estados, y de promover la equidad en esas relaciones con el objeto de corregir los errores del desgobierno económico cometidos tras la Primera Guerra Mundial¹⁸.

Ahora bien: considerando que Keynes y Roosevelt siguieron de cerca los episodios de la llamada Primera Guerra Mundial y del establecimiento del Tratado de Versalles, la Gran Depresión y el establecimiento de las instituciones del New Deal y, en fin, los atroces episodios de la Segunda Guerra Mundial y la Conferencia de Bretton Woods, se pueden recordar las frases del más ilustre político de los Estados Unidos para insistir en que esas guerras deben explicarse proponiendo variables de orden político y, por supuesto, de orden económico. En efecto, en palabras del presidente Roosevelt, esas guerras se deben explicar como una consecuencia del fascismo que prevalecía en Europa y, además, como una consecuencia de los desequilibrios que se suscitaban por la ausencia de un orden supraestatal que regulara los procesos económicos globales. Por esa razón, dice Riemen, en su discurso de posesión en 1938 el presidente Roosevelt insistió en que para evitar la guerra era necesario fortalecer los logros de los movimientos sociales y establecer acuerdos internacionales para regular los procesos económicos globales¹⁹.

Este debate amerita abrir un segundo paréntesis para hacer una consideración especial sobre pensadores de la época como Friedrich August von Hayek, porque el célebre economista del Círculo de Viena hizo esfuerzos fundamentales para interpretar los paradigmas de los clásicos en los nuevos contextos sociales. En este sentido, se puede recordar que el pensamiento de Hayek –origen de la escuela neoclásica, que también suele denominarse neoliberalismo– se refiere a los peligros de un Estado que busca invadir las esferas de la libertad económica.

No obstante, ese pensamiento debe entenderse como un producto del contexto que se vivía entonces en Viena, pues tras la llamada Revolución bolchevique en la vecina Unión Soviética se estaba consolidando un orden político que, entre otras cosas, buscaba establecer una economía centralizada mediante la abolición de la economía de mercado y, por supuesto, de las libertades económicas. En otras palabras, las ideas de Hayek proponen una crítica del modelo económico que quiso imponer entonces el comunismo y, por ese camino, también debaten las tesis de Keynes sobre la intervención de Estado en la economía que significaron una adaptación del modelo liberal a las coyunturas críticas que vivió Estados Unidos mientras los europeos se debatían entre guerras²⁰.

Ahora bien: al lado de las tesis de Hayek también deben considerarse las tesis de discípulos suyos, como Milton Friedman, porque, soslayando el debate filosófico que propuso Hayek, convirtieron los paradigmas de la escuela clásica en un dogma, esto es, en una verdad incontrastable que hicieron prevalecer pese a la dinámica de los procesos sociales. El estrecho discurso neoliberal de Friedman, dice Jorge Iván González, es ambiguo e inconsistente, y parte de principios simplistas que nada tienen que ver con la rica obra de Hayek. El autor de The Road to Serfdom, agrega González, "[…] no le da sustento teórico al discurso neoliberal. Su obra tiene toda la fuerza necesaria para poner en tela de juicio el simplismo dogmático […] que acompaña los slogans en favor del mercado predicados por la tecnocracia neoliberal". Y, más adelante, concluye:

No hay duda de que algunas frases de Smith, de Walras, de Hayek, y de otros pensadores liberales, se han convertido en slogans de la batalla ideológica del neoliberalismo. Pero ello no significa que los autores mencionados sean los ideólogos del neoliberalismo. En lugar de ser sus defensores, hoy serían sus principales críticos²¹.

Se cierra el paréntesis para insistir en que ese debate que revive, por un lado, las tesis de los clásicos sobre la riqueza económica y el peligro de un Estado que invade las fronteras de la vida privada y, por el otro, las tesis de los keynesianos sobre la necesidad de considerar los problemas derivados del modelo de desarrollo del capitalismo y la necesidad de establecer instituciones estatales de intervención, aún es fundamental porque, siguiendo a los pensadores más consistentes y abiertos que tomaron las ideas de los clásicos como un paradigma debatible y no como un dogma incontrastable, se puede constatar que ellos insistieron en la tesis según la cual los estados deben intervenir en la economía internacional. En efecto, solo sobre esas bases teóricas se puede entender que a mediados del siglo XX se hayan establecido instituciones para regular la economía internacional que dieron origen al llamado derecho internacional económico²².

El objetivo del derecho internacional económico era establecer un nuevo ámbito de cooperación y, por esa razón, para entender su naturaleza es necesario ubicarlo como una parte del proceso que se suscitó en la posguerra, porque entonces emergió una nueva conciencia global que insistía, como lo había advertido Kant, en la necesidad de limitar la soberanía de los estados²³. En otras palabras, se trataba de superar la interdependencia y la anarquía que hizo inminente la guerra mediante el establecimiento de un nuevo orden global que propiciara el tránsito del estado-centrismo a la multilateralidad.

Para afirmarlo en términos jurídicos, se trataba de hacer un tránsito del derecho internacional clásico al derecho internacional contemporáneo que abarcó tres dimensiones del orden global: la primera se refiere a la economía, y el hito fundacional fue la Conferencia de Bretton Woods de 1944 –nació entonces el derecho internacional económico–; la segunda se refiere a la paz y la seguridad, y el hito fundacional es la Carta de San Francisco de 1945 –nació así la organización de las Naciones Unidas, y, con ella, un sistema colectivo de seguridad internacional que tiene al Consejo de Seguridad a la cabeza–; en fin, la tercera se refiere a la protección de los derechos humanos, y el hito fundacional fue la Carta de París de 1948 –nació entonces el denominado derecho internacional de los derechos humanos.

Las normas e instituciones del derecho internacional económico están, pues, dirigidas a regular algunos aspectos específicos de la economía internacional. El Banco Mundial y el Fondo Monetario Internacional, por ejemplo, deben definirse como instituciones multilaterales financieras; la Organización Mundial del Comercio, por su parte, como una organización multilateral dirigida a regular el comercio. Esta explicación, que insiste en un saber manido para los expertos, sirve, no obstante, para advertir dos virtudes del trabajo del profesor Julián Tole Martínez: la primera se refiere a la capacidad del investigador para delimitar su objeto de análisis como una parte del derecho internacional económico dedicada de manera específica al estudio de las prácticas del comercio y, por supuesto, al estudio del impacto que sobre esa práctica tienen las normas e instituciones multilaterales. La segunda se refiere a que sus esfuerzos dirigidos a delimitar ese campo de observación no le impiden poner en evidencia que las prácticas del comercio global tienen una relación fundamental con los problemas de seguridad y de derechos humanos.

En efecto, las reflexiones del profesor Tole Martínez recuerdan que, desde sus orígenes, el derecho internacional económico ha estado expuesto a críticas de las mismas instituciones multilaterales y de investigadores independientes que fueron dando lugar a un debate filosófico sobre desarrollo que, además, propició la emergencia paulatina del llamado sistema multilateral de cooperación para el desarrollo²⁴.

Por esa razón, así como las instituciones financieras internacionales han sido objeto de crítica por parte de los investigadores del Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD) y de investigadores independientes, la Organización Mundial del Comercio ha sido objeto de análisis críticos provenientes de la Conferencia Internacional para el Comercio y el Desarrollo (UNCTAD), de académicos muy destacados, de expertos de tanques de pensamiento y, en fin, de investigadores de ONG especializadas en el comercio. Esos debates sobre la relación que existe entre economía, paz y desarrollo siguen prolongándose y suscitan en nuestros días cuestiones muy importantes: ¿qué sería del mundo sin las instituciones multilaterales? Esta cuestión se puede proponer en los términos de los pensadores que convirtieron el paradigma de los clásicos en un dogma: ¿estaríamos mejor si la comunidad internacional no hubiera intervenido la economía internacional?

A propósito de esta cuestión, es preciso recordar que los pensadores neoclásicos insisten en su dogma y, sobre esas bases, proponen una crítica de la intervención del Estado en la economía y, por supuesto, de la regulación internacional de la economía. La expresión más extrema de esta ortodoxia libertaria está en su propuesta del anarcocapitalismo que, fundado en las tesis de Friedman, sostiene que la libertad individual y la propiedad privada deben prevalecer sobre la autoridad política y que, en consecuencia, el Estado y las regulaciones políticas de orden internacional deben ser sustituidos por asociaciones formadas a partir de transacciones voluntarias que obedecen a la lógica del mercado²⁵.

No obstante, esta cuestión también debe proponerse en los términos de quienes están abiertos a considerar que los paradigmas de la economía deben discutirse permanentemente. Desde esta perspectiva que considera las consecuencias que se derivan de un mercado irrestricto y que insiste en la necesidad de unas instituciones que regulen la economía internacional, la cuestión que proponen es la siguiente: ¿habríamos sobrevivido sin esa intervención? A propósito de esta cuestión, es interesante recordar a Lester Turrow cuando sostiene, de manera opuesta a los neoclásicos, que bajo las instituciones para la intervención de los estados en la economía internacional establecidas en Bretton Woods se experimentaron unos incrementos inusitados de la riqueza y del bienestar. El posterior declive, dice, se debe ubicar al final de la década de los noventa y se debe, precisamente, a que esas instituciones acogieron las ideas neoclásicas²⁶.

El trabajo del profesor Tole Martínez nos lleva por los análisis que se han construido considerando esas cuestiones esenciales y, además, otras cuestiones más específicas que se han propiciado con el paso del tiempo y que se refieren a dos problemas cotidianos del comercio en la actualidad.

La primera cuestión se refiere a que las normas e instituciones que buscan regular el comercio internacional han sido diseñadas bajo la influencia de los paradigmas del comercio libre sin considerar que los países que participan tienen economías asimétricas debidas, entre otras cosas, a sus diferentes niveles de desarrollo industrial. Desde esta perspectiva suele sostenerse que lo que se necesita no es un comercio libre como el que auspicia la Organización Mundial del Comercio, sino una regulación del comercio que compense a los países que participan con la producción de materias primas. A propósito de esta cuestión, el trabajo del profesor Tole Martínez abre una problemática que invita a explorar en qué medida esos niveles de desarrollo diferenciados y asimétricos de los países que intervienen en el comercio mundial y que generan relaciones comerciales desiguales son el producto de largos procesos coloniales que llevaron a los países sometidos a desarrollar economías extractivas y a producir materias primas. Como sostienen expertos en economía internacional, las estructuras de las relaciones entre metrópolis y periferias siguen afectando el comercio mundial²⁷.

La segunda cuestión sobre los problemas cotidianos del comercio en la actualidad se refiere a que, frente a las regulaciones que provienen del orden global, como la Organización Mundial del Comercio, se han establecido regulaciones que provienen de sistemas regionales de integración, como la Unión Europea. En este caso, lo que dicen los estudiosos europeos es que el comercio entre países que han establecido un proceso de integración tiene un impacto más beneficioso, y la prueba empírica de este aserto es, precisamente, el crecimiento económico que esa organización ha propiciado para los países miembros. En otras palabras, y como lo sugiere de manera permanente el trabajo del profesor Tole Martínez, lo que recomienda el sentido común es el establecimiento de procesos de integración regional. No obstante, ese sentido común choca con una realidad política soberanista que ha limitado hasta propiciar el declive de los procesos de integración regional americanos, como CAN, Mercosur o Caricom²⁸.

Ese declive de los procesos de integración es el que ha propiciado uno de los problemas del comercio internacional estudiados con mayor detenimiento por el profesor Tole Martínez, esto es, la emergencia de un comercio bilateral que se regula mediante los denominados acuerdos de libre comercio que han suscitado toda clase de aproximaciones críticas. Esta es, pues, la otra virtud de la presente investigación porque, tras constatar esa realidad, y siguiendo a los pensadores que consideran que todos los paradigmas son dignos de ser criticados, el investigador se pregunta: ¿cuáles son la forma jurídica y la estrategia económica que le convienen a Colombia para enfrentar la necesidad de insertarse en un mercado global en el que prevalecen prácticas que tienen impactos negativos en los países que participan?

Para afrontar esta cuestión, el profesor Tole Martínez sigue las reglas del debate teórico y propone discusiones abiertas frente a los paradigmas dominantes y, sobre esas bases, más allá de pretender presentar soluciones definitivas, trata de caracterizar la coyuntura o el dilema que afronta un país como el nuestro entre, por un lado, la necesidad de insertarse en la economía global considerando que el comercio es una práctica social enriquecedora y, por el otro, la constatación empírica de las consecuencias negativas que se derivan de esa inserción para un país que tiene bajos niveles de desarrollo industrial. En otras palabras, la presente investigación no se limita a hacer una consideración abstracta de carácter jurídico, sino que abre el análisis a las ciencias sociales y supera la cuestión de cuántos tratados de libre comercio debe firmar un país para alcanzar los beneficios propios de la liberalización del mercado.

En efecto, la descripción detallada y bien fundamentada que el profesor Tole Martínez realiza del comercio global y de la participación de Colombia y, sobre todo, su análisis crítico le dan sustento científico para ponderar variables que corresponden a disciplinas diversas, como la economía, el derecho y otras ciencias sociales, que se convierten en herramientas muy eficaces para dilucidar el reto que afronta nuestro país en su esfuerzo para insertarse en los complejos procesos globales y, de manera específica, en el comercio internacional. En este sentido, la investigación considera las variables cuantitativas referidas a la magnitud del comercio, las variables cualitativas que se refieren a la clase de bienes y al valor agregado que tienen los bienes que se exportan y se importan, las variables que se refieren a las trabas no arancelarias del comercio, etc. Ahora bien: la ponderación de estas variables le permite al investigador hacer un análisis muy profundo sobre los costos económicos y sociales del comercio bilateral, pues la investigación también abarca, como un estudio de caso, el comercio entre Colombia y Estados Unidos.

El lector tiene en sus manos, pues, un trabajo minucioso y bien fundamentado que contribuye al conocimiento, y pese a que la especificidad de la materia estudiada lleva al investigador por las construcciones teóricas propias de las disciplinas científicas involucradas en el comercio, no abandona las reflexiones filosóficas. Por esa razón, una lectura detenida del presente documento permite constatar que al mismo tiempo que se dilucidan las variables y se ponderan como instrumentos eficaces para el análisis, la investigación del profesor Tole Martínez también propone con lucidez una invitación a considerar, como él mismo lo hace y como podrá el lector constatarlo, cuestiones como ¿con qué países, bajo qué relaciones de poder, en qué coyunturas históricas y sometida a qué normas jurídicas se ha insertado Colombia en el orden económico global? Sin duda, un intento de responder a esas cuestiones suscita otra que obedece a coyunturas recientes: ¿por qué razón han declinado los procesos de integración en América Latina, que es la misma razón que explica por qué las relaciones comerciales colombianas han tomado el crítico camino de los acuerdos bilaterales de libre comercio?

Bernardo Vela Orbegozo, Ph. D.

Bogotá, febrero de 2019

INTRODUCCIÓN

Posiblemente uno de los aspectos más significativos de la discusión en torno al concepto de gobernanza global¹ del comercio se encuentra en las relaciones entre el sistema multilateral de la Organización Mundial del Comercio (OMC) y los procesos de integración regional, principalmente con los tratados de libre comercio (TLC), que en la actualidad representan el instrumento de regulación más cotidiano de la nueva arquitectura del comercio internacional. En más: desde hace varias décadas, la literatura especializada ha centrado su atención en analizar las diferentes relaciones entre el sistema multilateral de la OMC y los procesos de integración económica regional, como un asunto de gobernanza del comercio internacional², principalmente cómo se ven afectados estos regímenes por una constante interacción con numerosos tratados o instituciones internacionales y con los sistemas jurídicos nacionales.

Las fuentes normativas del sistema de comercio internacional, al tener esta constante interacción, modifican el tradicional análisis individual de los instrumentos internacionales, sus instituciones u órganos. Sobre todo, llama la atención la proliferación de regímenes jurídicos que al regular el comercio internacional se solapan con otros sistemas normativos internacionales, lo cual genera más cuestionamientos respecto a la gobernanza del comercio internacional³, pues cada día resulta más complejo definir qué es comercio, cuáles son sus ámbitos de regulación, cuál es el foro que soluciona una controversia, entre otras.

En este sentido, el profesor Pauwelyn, al analizar la llamada fragmentación o proliferación de regímenes jurídicos, destaca que, pese a no tratarse de un fenómeno nuevo, lo que debe evitarse

[…] is this fragmentation leading to self-contained islands of international law, de-linked from other branches of international law. Put differently, the specialized institutions should continue to make and enforce their specialized law, but in doing so they should also take account of general international law and the law made in other institutions⁴.

Esta idea de no convertir al derecho de la OMC o a los TLC en islas autónomas del derecho internacional o del derecho interno es desarrollada, de manera más general, por el profesor Vela al señalar:

[…] frente a quienes sostienen que Colombia debe globalizarse es preciso afirmar que ningún país es una isla, esto es, que todos, de alguna manera, están globalizados en una historia de la humanidad que se ha venido unificando, en muchos casos, a costa de la diversidad cultural. La pregunta que debe proponerse, en consecuencia, no es si Colombia debe globalizarse, la pregunta es ¿de qué manera Colombia se ha globalizado?⁵

Precisamente, aquí se revela que el interrogante de este libro no se centra en si Colombia participa en un modelo de economía de mercado, que se funda en la liberalización del comercio internacional; la verdadera cuestión a la que se tratará de dar respuesta es: ¿en qué condiciones se está participando en la liberalización del comercio, qué beneficios y costos para al Estado social de derecho se han derivado de esta liberalización? Para entender este interrogante, el libro parte de una realidad de la globalización económica, la existencia de una mayor propensión a conflictos de normas u obligaciones en materia comercial, más específicamente del derecho de la OMC y los TLC celebrados con Estados Unidos, con otras disposiciones del derecho internacional, tales como normas medioambientales⁶, de derechos humanos⁷, laborales⁸, comunitarias, regionales, entre otras⁹. La proliferación de instrumentos internacionales y su constante interacción sin duda hacen más difícil encontrar respuestas en un océano de obligaciones contenidas en tratados que normalmente son independientes entre sí y que tienen el mismo rango jurídico¹⁰.

En el derecho internacional no existe, prima facie, relación de jerarquía o superioridad de una fuente de producción jurídica sobre otra (como sí ocurre en el derecho interno), a menos que la jerarquía esté señalada de forma expresa en un instrumento o que se pueda deducir de forma implícita de su contenido normativo por medio de una actividad interpretativa. En palabras de Combacau, la normativa internacional es relativa, debido a que su ámbito de aplicación varía según los compromisos u obligaciones suscritas por los estados¹¹.

Así, las normas comerciales internacionales de la OMC y de los TLC de ninguna manera se diferencian entre sí por su valor jurídico, pues sus efectos dependen en última instancia de la voluntad o la aceptación de cada estado. Para Dupuy, se trata de un triple fenómeno de no-diferenciación o, más exactamente, de equivalencia: (a) equivalencia de las normas jurídicas entre sí, (b) equivalencia de las normas para la expedición de estas y (c) equivalencia de las fuentes del derecho internacional entre sí¹².

Esta especial naturaleza del régimen jurídico de la OMC y los TLC no significa que dejen de ser parte del derecho internacional general. En esta línea, el profesor Pauwelyn señala que

[…] few if any will question today that WTO agreements set out legally binding rules part of public international law (PIL). The WTO is not some economic bargain between governmental trade elites without normative value. It is a legally binding treaty squarely within the wider corpus of international law. As compared to the original GATT, the WTO has, indeed, been legalized and, like the proverbial lost son, been re-introduced into the broader family of PIL. During this process, the system had a lot to learn from PIL¹³.

Esta interpretación no es solo doctrinaria, el propio Órgano de Apelación señaló, en el asunto Estados Unidos-Gasolina, que el régimen jurídico de la OMC no se debe interpretar en forma clínicamente aislada de derecho internacional¹⁴. De ahí que el primer paso para construir una gobernanza del comercio internacional sea reconocer la influencia y la referencia de un cuerpo masivo de normas y principios existentes en el derecho internacional.

Teniendo en cuenta lo anterior, en este libro se propone identificar algunas problemáticas del sistema de comercio internacional, o por lo menos aquellas que afectan a Colombia, y propone algunas soluciones a partir de los principios sobre los cuales se erige este sistema¹⁵, como el principio de no discriminación, o principios que son el fundamento de las relaciones internacionales en el Estado social de derecho colombiano, como los principios reciprocidad, equidad y conveniencia nacional.

Esta propuesta no pretende dar soluciones definitivas a la cuestión de cómo liberalizar el comercio internacional en Colombia. Tan solo busca mostrar que los retos de la gobernanza del comercio internacional tienen respuestas no solo en el derecho de la OMC o en los TLC, principalmente el tratado celebrado con Estados Unidos, sino también en el derecho internacional público y en el propio derecho interno.

La construcción de esta gobernanza del comercio internacional no solo ocurre por fuera de las fronteras colombianas: también se debe tener en cuenta que, desde las primeras discusiones del texto de la Constitución de 1991, en el marco de la Asamblea Nacional Constituyente la ideología neoliberal del Consenso de Washington tuvo una gran influencia en la vida política, económica y jurídica del país. Este aserto se refuerza desde el gobierno de Julio César Turbay (1978-1982), quien se retiró de la política de países no alineados y restableció estrechas relaciones con Estados Unidos –un ejemplo de ello fue el ingreso de Colombia como parte contratante del GATT el 3 de octubre de 1981, que por primera vez permitió discutir las dificultades del comercio bilateral con Estados Unidos en un foro multilateral–. Esta posición ideológica neoliberal se moderó durante la presidencia de Belisario Betancur (1982-1986), quien defendió una mayor solidaridad entre los países de América Latina, y con este objetivo firmó el Acuerdo de preferencias comerciales con Nicaragua y Costa Rica del 2 de marzo de 1984.

Finalmente, durante el período del presidente Virgilio Barco (1884-1990), quien reestructuró la política de comercio exterior colombiana al dar inicio a la apertura del mercado colombiano; para lograr esto, el presidente Barco inició las negociaciones (el 28 de febrero de 1989) de un TLC con el llamado Grupo de los Tres (G-3), conformado por Colombia, Venezuela y México, el cual se crearía el 9 de abril del año 1990; además, creó la Comisión Bilateral Colombo-Estadounidense de Comercio e inversión en julio de 1990, que sería parte de la llamada Iniciativa para las Américas del presidente George H. W. Bush. Sin duda, estos avances de la política bilateral generaron un ambiente favorable para la Ley de Preferencias Comerciales para el Área Andina que sería aprobada el 4 de diciembre de 1991.

Ahora bien: el modelo económico incorporado en la Constitución de 1991 no garantiza exclusivamente la liberalización de los mercados como un política de comercio exterior que es una manifestación del principio de la libre competencia (artículo 333 de la Constitución): al mismo tiempo, contiene otros mandatos constitucionales en materia comercial que se concretan en la denominada Constitución económica, tales como (a) el principio de intervención del Estado en la economía, que racionaliza las actividades comerciales con el fin de conseguir en el plano nacional y territorial el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano (artículo 334 de la Constitución), o (b) el principio de la libertades económicas, cuyo ejercicio será realizado dentro del bien común, lo cual exige de la empresa, como base del desarrollo, una función social que implica obligaciones (artículo 333 de la Constitución).

Ante este escenario constitucional, el Estado social de derecho colombiano se enfrenta desde hace varias décadas a una paradoja de la globalización económica, pues debe alcanzar dos objetivos que parecen contradictorios y en ocasiones irreconciliables: por un lado, garantizar la liberalización de comercio internacional mediante una apertura de su mercado y eliminación de cualquier barrera de acceso de bienes, servicios, propiedad intelectual y capitales; y, por otro, proteger los derechos humanos y los intereses económicos de sus ciudadanos y empresas.

Alcanzar estos dos objetivos parece cada día más incierto no solo para el Estado social de derecho colombiano, también es un reto para la construcción de la gobernanza del comercio internacional, particularmente con el estancamiento de la denominada Ronda de Doha de la OMC desde hace varias décadas, el nuevo TLC entre Estados Unidos, México y Canadá de 2018 que renegoció el TLCAN/NAFTA de 1994, con la guerra comercial entre Estados Unidos y China, con las tensiones políticas del proceso de integración europeo en el marco del llamado Brexit o Britain and exit, con la entrada en vigencia del Tratado Integral y Progresista de Asociación Transpacífico (TIPAT/CPTPP) de 2018, con la creciente tendencia de políticas nacionales proteccionistas de sus mercados, etc.

Ante este panorama, el reto de Colombia, que se pretende mostrar, frente a la gobernanza del comercio internacional no se limita a un problema jurídico de cómo cumplir con las obligaciones de los TLC sin violar obligaciones OMC o de otros tratados; tampoco es un problema cuantitativo, es decir, ¿cuántos TLC más se deberían firmar? o