Empresas en el Conflicto Armado : Aportes a la Construcción de la paz en Colombia

Por Julián Tole Martínez, Juana García, Angelika Rettberg y 17 más

Esta obra colectiva es el resultado del esfuerzo de investigadoras(es) y profesoras(es) de diversas instituciones académicas, quienes buscan recontar y hacer visible el papel de las empresas en el marco de un conflicto armado de más de 50 años. Ahora bien: pese a centrase en el conflicto colombiano, algunas reflexiones de los autores permiten analizar experiencias de otros países en estos escenarios, como el caso sudafricano, lo cual enriquece la investigación sobre el casi invisible y poco discutido papel de la empresa en los conflictos armados. En este último aspecto, este libro destaca la importancia de la empresa como "gestor o constructor de paz" y analiza desde emprendimientos de economía solidaria por excombatientes hasta empresas trasnacionales que utilizan el mecanismo de obras por impuestos. Otro aspecto que destacar son los aportes acerca de la responsabilidad o criminalización del sector empresarial como terceros después de la firma del Acuerdo de Paz en el 2016 entre el Gobierno nacional y la guerrilla FARC-EP. Sin duda, todo un reto para la justicia ordinaria y para la Justicia Especial para la Paz que, por el momento, no resuelven uno de los dilemas de la implementación de los Acuerdos, o también conocido como el posconflicto: quién logrará que las empresas reparen a las víctimas, cuenten la verdad y, sobre todo, no repitan sus comportamientos del pasado.
Aquí, el libro pretende resaltar que el conflicto interno y el posconflicto no solo se presentan con actores armados (estatales o no estatales), pues convergen distintos actores sociales que, voluntaria o involuntariamente, cambian sus camisetas de víctimas a victimarios, de cómplices a determinadores de la guerra. Precisamente, el reto de la investigación se encuentra en entender los diferentes roles de la empresa, desde proyectos productivos de excombatientes hasta los inversionistas extranjeros, en los escenarios de violencia armada, los cuales han generado, en ocasiones, efectos positivos, y desafortunadamente, en la mayoría de los casos, efectos negativos en las víctimas o comunidades de la guerra interna. En otras palabras, el desafío de entender cuándo las empresas participan como víctimas y sufren las consecuencias de la guerra en sus actividades u operacionales económicas; o cuándo se convierten en victimarios y son cómplices o determinadores de las violaciones de los derechos humanos o del derecho internacional humanitario constituyendo alianzas con los grupos armados ilegales, o simplemente se benefician de dichas violaciones para obtener ventajas en sus actividades; o cuándo las empresas son un "gestor de paz" al asistir a las comunidades y tomar acciones encaminadas a la prevención de la violencia o contribuyen a reparar las violaciones cometidas y proteger los derechos humanos de la población en los territorios de la guerra.

• Idioma: Español
• Editorial: Universidad Externado
• Fecha de lanzamiento: 1 dic 2022
• ISBN: 9789587907803

Vista previa del libro

PRIMERA PARTE

LAS EMPRESAS EN EL CONFLICTO ARMADO COLOMBIANO. LECCIONES APRENDIDAS DEL ACUERDO DE PAZ

CAPÍTULO I

JULIÁN TOLE MARTÍNEZ

Empresas transnacionales como víctimas, victimarios y gestores de paz: una lectura del conflicto armado en Colombia desde los Principios Ruggie

RESUMEN

Desde las primeras discusiones de la Constitución de 1991, la ideología neoliberal del Consenso de Washington ha tenido una gran influencia en la vida política, económica y jurídica colombiana. Sin embargo, el modelo de economía social de mercado incorporado en esta Constitución no solo garantiza la libertad de empresa, la desregulación y la apertura de los mercados, la protección y la promoción de la inversión extranjera, etc.: también contiene una serie de mandatos constitucionales en materia de derechos humanos, en particular el logro y el mantenimiento del derecho a la paz. Sin duda, la protección de los derechos humanos se hace más imperiosa en el contexto del conflicto o posconflicto colombiano. Justamente, el presente estudio se centra en analizar los diferentes roles de las empresas transnacionales: victimario, víctima y gestor de paz. Para logar entender estos roles, se parte de las relaciones que históricamente han tenido las actividades económicas de estas empresas y los derechos humanos en el conflicto colombiano. Finalmente, se propone que los llamados Principios Ruggie o Principios Rectores de Naciones Unidas de proteger, respetar y remediar se conviertan en un instrumento para garantizar el derecho a la paz, que permite construir una nueva cultura empresarial de derechos humanos, donde las empresas transnacionales en Colombia cumplan con su función social, al implementar políticas públicas del Plan Nacional de Acción en Derechos Humanos y Empresa, como una herramienta de gestión y control del cumplimiento de los Acuerdos de Paz, en especial el Acuerdo n.º 1, Hacia un Nuevo Campo Colombiano: Reforma Rural Integral.

Palabras clave: empresas transnacionales; derechos humanos; Acuerdos de Paz; Principios Ruggie.

Transnational companies as victims, victimaries and peace-builders: A reading of the armed conflict in Colombia from the Ruggie Principles

ABSTRACT

Since the first discussions of the 1991 Constitution, the neoliberal ideology of the Washington Consensus has had a great influence on Colombian political, economic, and legal life. However, the model of the social market economy incorporated in this Constitution not only guarantees the freedom of enterprise, the deregulation and opening of markets, the protection and promotion of foreign investment, etc.: it also contains a series of mandates constitutional rights, as the achievement and maintenance of the right to peace. Undoubtedly, the protection of human rights becomes more urgent in the context of the Colombian conflict and / or post-conflict. Precisely, this study focuses on analyzing the different roles of transnational companies: victimizer, victim, and peacebuilder. In order to understand these roles, we start from the relationships that the economic activities of these companies and human rights have had historically in the Colombian conflict. Finally, it is proposed that the United Nations Guiding Principles: protecting, respecting and remedying, become an instrument to guarantee the right to peace, which allows building a new business culture of human rights, where transnational companies in Colombia comply with its social function, by implementing public policies of the National Action Plan, as a management and control tool for compliance with the Peace Agreements, especially the Agreement number 1: Hacia un Nuevo Campo Colombiano: Reforma Rural Integral.

Keywords: transnational companies; human rights; Peace Agreements; National Action Plan; Ruggie Principles.

INTRODUCCIÓN*

Históricamente la relación entre los intereses de las empresas y el conflicto armado en Colombia no ha tenido una lectura unívoca, tan solo se encuentra marcada por episodios de violencia que han sido utilizados para proteger grupos políticos o sectores económicos, o simplemente para ampliar sus oportunidades de negocios o desarrollar nuevos mercados legales e ilegales. Dictaduras o democracias, economías de libre mercado o economías intervenidas por el Estado, todos en algún momento se han convertido en señores de la guerra y han necesitado a la empresa y sus negocios para abastecer y financiar sus luchas.

El reto se presenta en cómo dejar atrás a la denominada economía de la guerra en Colombia, o en términos de Le Billon, cómo borrar de la memoria histórica […] un sistema de producción, movilización y asignación de recursos para mantener la violencia¹. Las primeras respuestas a este interrogante se hallan en el marco de la Constitución Política de 1991, que adoptó un modelo de economía social de mercado donde el Estado colombiano reconoce a la empresa a través de la iniciativa privada como motor de desarrollo (art. 333 C. P.), que no limita su función a la producción y prestación de bienes y servicios, sino que también contribuye a impulsar ciclos nacionales de crecimiento económico que benefician a la población en general, y, en últimas, este agente económico tiene una función social (art. 333 C. P.), que supone unas responsabilidades frente a los derechos humanos, al logro y mantenimiento de la paz (art. 95.6 C. P.).

En palabras de la Corte Constitucional:

La razón de ser de la empresa trasciende la maximización de los beneficios privados de quienes la integran y se extiende al compromiso social de generar riqueza y bienestar general, con lo cual se garantizan la dignidad humana, el empleo, el mejoramiento de la calidad de vida, la igualdad, la redistribución equitativa, la solidaridad, la sostenibilidad ambiental y la democracia².

De esta manera, la Corte Constitucional reinterpreta algunas de las ideas clásicas de la economía de mercado, que limitaban la participación en la economía del Estado y de la empresa exclusivamente a las reglas de la oferta y la demanda. Hoy, todas las actividades económicas, muy particularmente las que realiza la empresa, se rigen por una función social que le es inherente. Esta función le otorga al Estado la dirección general de la economía (art. 334 C. P.), lo cual permite limitar de forma razonable y proporcional la libertad de empresa con la finalidad de cumplir con los fines constitucionales que buscan la protección y maximización del bien común³, y, adicionalmente, esta función social exige una corresponsabilidad de la empresa frente al deber de lograr y mantener la paz (art. 22 C. P.), que se materializa en evitar las situaciones que amenacen intereses o derechos constitucionales, entre ellos el derecho a la paz, que protege a la población de cualquier acto violento o los efectos adversos que puedan producir sus actividades económicas⁴.

En este sentido, la Corte Constitucional ha establecido que el derecho a la paz significa […] vivir en una sociedad que excluya la violencia como medio de solución de conflictos, el de impedir o denunciar la ejecución de hechos violatorios de los derechos humanos y el de estar protegido contra todo acto de arbitrariedad, violencia o terrorismo⁵. De ahí que las responsabilidades de la empresa en cumplimento del derecho a la paz van más allá del propio conglomerado compuesto por los accionistas, los directivos y los trabajadores: resulta inadmisible en el marco del Estado social de derecho colombiano respaldar, desconocer o atenuar la gravedad del problema que supone que cualquier mercado permita una competencia empresarial basada en la vulneración de derechos humanos o en la instrumentalización del conflicto armado. Esta aproximación sería considerar un mercado social, ética y económicamente arbitrario e irresponsable, que en últimas significaría desconocer las brechas sobre la protección de los derechos humanos en los países y poblaciones más vulnerables en los procesos de globalización⁶.

Parece haber quedado en el olvido la década de los setenta, cuando Milton Friedman (2007) planteaba que la responsabilidad social de la empresa es incrementar sus beneficios, es decir, parecería superada la idea neoliberal de Friedman de que la empresa tiene un comportamiento responsable en la medida en que este aporte a las ventajas competitivas a su actividad económica.

Al revisar la historia latinoamericana, especialmente en la colombiana, la expansión del sector privado como resultado de la eliminación del Estado proteccionista, entre las décadas de los ochenta y los noventa, tuvo como una de sus consecuencias el incremento de la actividad económica trasnacional⁷, que ha garantizado con un significativo número de tratados de libre comercio (TLC) y tratados bilaterales de inversión (TBI). Desde entonces, las empresas transnacionales han generado diferentes impactos en los derechos humanos que, en el contexto de un conflicto armado de más de sesenta años, se convierten en una de las principales causas de preocupación social y política.

En las últimas dos décadas, gracias al activismo de organizaciones de derechos humanos, los movimientos sociales y otros grupos de presión se han llegado a lo denominado por Ruggie un enfoque sobre la juridificación internacional en la relación entre los derechos humanos y las empresas⁸. Este enfoque se erige en el reconocimiento de que los Estados no son los únicos agentes que cometen violaciones, ni los únicos que tienen el deber de respetar los derechos humanos. Este deber ha tenido diferentes iniciativas de regulación internacional, algunas de naturaleza vinculante (como el borrador del Tratado vinculante sobre empresas y derechos humanos⁹) y otras de carácter voluntario, esto es, que las empresas están llamadas a comportarse de acuerdo con ciertas guías o directrices. Entre los más importantes se encuentran los Principios Rectores sobre las empresas y los derechos humanos de Naciones Unidas¹⁰, que se erigen sobre tres pilares: proteger, respetar y remediar. Según el profesor Ruggie (2011)¹¹, estos principios tienen como objetivo prevenir y mitigar los impactos negativos en los derechos humanos, así como promover el respeto de estos derechos independientemente de las obligaciones estatales.

Esta nueva juridificación internacional fue el resultado de entender que las actividades empresariales globalizadas no sólo generan efectos positivos en el mercado (transferencia de tecnología, inversión extranjera, etc.) y en la sociedad (mayor demanda de mano de obra, aumento de salarios, etc.). También, hoy es indiscutible que las empresas, en particular las transnacionales, son actores que cuentan con gran poder económico y muchas veces político en los países en donde operan, lo cual puede llevar a injusticias y abusos en el ámbito laboral, de manejo ambiental, afectación de minorías étnicas, corrupción, entre otras prácticas. En este sentido, de acuerdo con Vidal et al.,

[…] pese a que los Estados son los primeros responsables de proteger, asegurar y promover los derechos humanos, las empresas ostentan una gran capacidad de incidencia en ellos en tanto en cuanto agentes relevantes de la sociedad globalizada. Por tanto, la gestión que éstas lleven a cabo de aspectos relevantes de derechos humanos incidirá de forma directa e indirecta en su disfrute, protección o vulneración por parte de los individuos¹².

En el caso colombiano, la actividad empresarial de las transnacionales en territorios afectados por el conflicto armado ha sido compleja, ya que estas empresas se encuentran expuestas como víctimas, victimarios y gestores de paz. Las empresas transnacionales pueden, de manera simultánea o sucedánea, desempeñar estos roles en territorios afectados por el conflicto armado y dependen del grado de protección por parte del Estado o de la inseguridad por presencia de actores armados no estatales, la riqueza de recursos naturales y ausencia de control estatal en su explotación, la presencia de comunidades étnicas u otras minorías, la demanda de bienes o servicios de las poblaciones afectadas por el conflicto, la exenciones o los beneficios tributarios en territorios afectados por el conflicto armado, entre otros factores.

Ante este contexto, resulta poco razonable no tener en cuenta a las empresas transnacionales en el proceso de implementación del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera, firmado el 12 de noviembre de 2016 entre el entonces presidente Juan Manuel Santos y las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia (FARC). En este punto toman especial importancia los Principios rectores sobre las empresas y los derechos humanos de Naciones Unidas (en adelante, Principios Ruggie) y su principal instrumento de implementación: el Plan Nacional de Acción en Derechos Humanos y Empresa. Esta herramienta permite al Estado colombiano detectar lagunas en su ámbito legislativo, regulador o de políticas públicas que desarrollan medidas en ámbitos u operaciones relevantes en las empresas con impactos en los derechos humanos, que, según Cantú, logra la identificación de los obstáculos y las problemáticas para la implementación de los Principios Ruggie¹³.

En las próximas líneas se presenta una breve aproximación histórica a la actividad de las empresas transnacionales en Colombia durante el conflicto armado desde el siglo XIX hasta hoy y, luego, se propone un análisis de los tres roles de las empresas transnacionales en el conflicto armado colombiano, como víctimas, victimarios y gestores de paz, bajo la lupa de los Principios Ruggie. Por último, se plantea una alternativa para lograr aprovechar las políticas públicas ya existentes del Plan Nacional de Acción en Derechos Humanos y Empresa, que permitan sumar a las empresas transnacionales en los esfuerzos de construir una paz estable y duradera, esto es, que las empresas coadyuven en la implementación del Acuerdo de Paz n.º 1, Hacia un Nuevo Campo Colombiano: Reforma Rural Integral (en adelante, Acuerdo Final de Paz).

I. UNA APROXIMACIÓN HISTÓRICA A LAS EMPRESAS TRANSNACIONALES Y EL CONFLICTO ARMADO EN COLOMBIA

Desde sus inicios, el conflicto armado colombiano ha sido un fenómeno particularmente complejo por su naturaleza muldimensional. Dicho en otras palabras, […] la guerra no es unívoca en su causalidad¹⁴, ya que no se limita a grupos alzados en armas, se entrecruza violencia de grupos paramilitares, crimen organizado, insurgentes, narcotraficantes, etc., y cada uno se alimenta de las carencias políticas y socioeconómicas estructurales del país, que ha significado un péndulo entre la guerra y la búsqueda de la paz¹⁵.

En medio de este péndulo existe una histórica relación de colaboración y de coacción de actores económicos en el conflicto armado¹⁶, de ello dan cuenta las numerosas denuncias por violaciones de derechos humanos de empresas transnacionales¹⁷, que no se limitan a los abusos laborales, despojo de la propiedad privada, desapariciones o muerte, desplazamiento forzado: también se les acusa de destrucción del medio ambiente y las formas tradicionales de subsistencia de comunidades, de violaciones de derechos de minorías éticas, corrupción, competencia desleal, entre otros, que marcaron gran parte de la memoria y de los conflictos sociales desde el siglo XIX hasta la fecha¹⁸. Esta memoria histórica de violaciones de derechos humanos se agrava en los últimos sesenta años, donde el conflicto armado interno colombiano gira en torno de una violencia generalizada, que según Pécaut, se ha convertido en […] un modo de funcionamiento de la sociedad¹⁹, donde participan diferentes actores económicos, entre ellos, las empresas transnacionales²⁰.

Este actor del conflicto armado ha estado presente directa e indirectamente a través de sus relaciones económicas y rara vez se tiene en cuenta en los procesos de paz. Sin importar el origen o el sector económico de las empresas transnacionales, ellas han operado en todo el territorio desde que por primera vez se tuvo noticia de la inversión extranjera en Colombia²¹, que para algún sector de la doctrina se remonta al gobierno del presidente Francisco de Paula Santander en el periodo republicano, principalmente con el arribo de empresas europeas de casas comerciales, industria artesanal y de explotación aurífera²².

Desde el siglo XIX, el sector extractivista ha sido un actor económico del conflicto colombiano. Un ejemplo, que ilustra este aserto, ocurrió en medio de los conflictos armados entre centralistas y federalistas por la abolición de la esclavitud, que tuvo como protagonista los intereses económicos de las empresas mineras y los intentos por aplicar la Ley de Libertad de Vientres de 1821. Para superar el viejo modelo colonial de la hacienda esclavista fueron necesarias varias guerras entre partidos políticos hasta que finalmente, con la Ley de Manumisión de 1851 del gobierno del presidente José Hilario López, se abolió la esclavitud²³.

Si las causas de la guerra no son unívocas, el rol de las empresas como actores económicos del conflicto tampoco es unívoco: basta con recordar los impactos positivos de las empresas en el mejoramiento de la infraestructura de los territorios donde operan entre 1864 y 1875, período del federalismo de los Estados Unidos de Colombia (durante la vigencia de la Constitución de Rionegro), que a pesar de los conflictos armados internos y revueltas políticas que sacudían al país durante este periodo, el gobierno del Estado de Antioquia emprendió a través de las empresas el mejoramiento y desarrollo de una red de caminos, la construcción de un sistema telegráfico, la organización de un sistema de correos departamentales y la construcción del ferrocarril que uniría a Medellín con Puerto Berrío²⁴.

Luego, en los últimos lustros del siglo XIX, bajo el llamado movimiento de la Regeneración, que tuvo efectos en el ámbito político y económico, se alcanzó alguna industrialización del país gracias a la adopción del patrón oro y las inversiones extranjeras inglesas en materia ferroviaria²⁵. En sus primeros años del siglo XX, después de la cruenta Guerra de los Mil Días, Colombia inició una nueva expansión de la inversión extranjera, esta vez con empresas predominantemente norteamericanas, cuya operación se centró en la exploración y la explotación del sector minero-petrolero, así como la producción y exportación de productos agrícolas²⁶.

Nuevamente, este actor económico del conflicto armado cambia su rol antes de que el Estado colombiano fuera golpeado por la crisis económica de los años treinta, más el afán del gobierno por un acercamiento a Estados Unidos, [que] determinaron este favoritismo hacia la compañía [United Fruit Company]²⁷. El favoritismo o la excesiva protección de los intereses de empresas transnacionales permitió e incluso promovió actos tristemente célebres contra la población civil, como fue el caso de las violaciones de los derechos humanos de los trabajadores de la United Fruit Company, la cual inició operaciones en Colombia desde 1899, con un dominio del 80% del mercado bananero en la zona del Magdalena²⁸ y constituyó una de las pocas empresas extranjeras que sobrevivieron al periodo de proteccionismo económico que caracterizó al país desde el gobierno de los presidentes Olaya Herrera (1930-1934) y López Pumarejo (1934-1938), y duró hasta la apertura económica de los años ochenta²⁹.

El proteccionismo económico junto al Estado intervencionista keynesiano explica en gran medida por qué las empresas transnacionales tuvieron muy poca presencia en Colombia durante cincuenta años³⁰, reemplazadas por un Estado empresario que se robusteció en medio del conflicto armado. Empero, la crisis del Estado intervencionista a finales de la década de los setenta³¹ permitió retomar la vieja idea del liberalismo laissez-faire, laissez-passer, que creó la necesidad de fortalecer a las empresas privadas y a la inversión extranjera para lograr el crecimiento económico³². Este modelo proteccionista coincide con el llamado periodo de la Violencia que, según Oquist, en el imaginario de la mayoría de los colombianos comenzó el 9 de abril de 1948, momento que consolidó la expansión del conflicto armado en todo el territorio nacional y arraigó la lucha entre los partidos políticos: los pájaros conservadores y las guerrillas liberales³³.

En tal escenario de violencia surgieron los diferentes grupos guerrilleros, como las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia (FARC) en 1964, después de la Operación Marquetalia, operación militar contra las repúblicas independientes en la región del sur del Tolima; el Ejército de Liberación Nacional (ELN), guerrilla que se inspiró en la Revolución cubana, y que realizó su primera acción militar en enero de 1965, en el departamento de Santander; el Ejército Popular de Liberación (EPL), que se fundó en 1967; y en el año 1973, nació el Movimiento 19 de Abril (M-19), una guerrilla que actuó en zonas urbanas; por otra parte, en la década de los ochenta, a estos grupos guerrilleros se sumó la aparición de grupos paramilitares³⁴.

Así, después de medio siglo de violencia armada y proteccionismo económico, las empresas transnacionales vuelven a tener un protagonismo, mucho mayor que en el pasado, gracias a las ideas neoliberales de apertura económica y liberalización del comercio, que no se limitan a una transformación de la estructura del mercado por el impacto de las tecnologías de la información y comunicación; la propia empresa sufre una mutación en el mundo globalizado (mediante una economía de escala que deslocaliza los procesos productivos, transforma la personalidad jurídica empresarial, etc.). Transformación que fue blindada jurídicamente por los Estados, en particular, Colombia mediante normas internas (desde el texto de la Constitución de 1991) e internacionales (TLC, TBI, etc.) que promocionan y protegen de la inversión extranjera³⁵.

Tristemente, los beneficios del proceso de apertura económica neoliberal se vieron limitados en Colombia desde sus inicios debido a la intensificación del conflicto armado interno en la década de los noventa y por la propia incapacidad estatal al implementar el nuevo modelo económico. Así las cosas, pese a que muchas empresas transnacionales desarrollaron sus actividades económicas indiferentes al conflicto, en la práctica, al operar en territorio colombiano resultó imposible que sus actividades no tuvieran alguna relación con las causas o los resultados de la violencia. Por esta razón, sin ninguna escapatoria, las empresas transnacionales tuvieron algún relación, directa o indirecta, como víctimas, victimarios o gestores de paz.

Una vez finalizada la oscura década de los noventa, según investigaciones realizadas por Fedesarrollo, se inició

[…] a partir de los años 2000, un proceso de consolidación de la seguridad en el país que resultó en la recuperación de la confianza inversionista y en los flujos de IED hacia Colombia. Entre 2003 y 2014, este flujo tuvo un incremento promedio anual del 38,19%, pasando de 1720 millones de dólares en 2003 a 16151 millones en 2014[³⁶].

Esta mejoría, según algún sector de la doctrina, se explica por el fortalecimiento de las condiciones de seguridad en el país, denominado por el presidente Álvaro Uribe Política de Seguridad Democrática³⁷, que favoreció la efectividad de la política de atracción de inversión y un auge de la economía colombiana desde el 2007[³⁸]. El aumento de la confianza inversionista en Colombia representó un alto nivel de productividad y crecimiento de diferentes sectores económicos, principalmente el minero-petrolero, lo cual puede resultar paradójico debido a la percepción negativa internacional que se tenía del país en materia de inseguridad y narcotráfico. Según Rodríguez, [e]n su apuesta por la inversión extranjera, Uribe logró que esta aumentara en 164% durante su primer mandato, concentrada en los sectores de minería e hidrocarburos³⁹. Estas políticas de seguridad democrática recrudecen el conflicto armado y se consolida una economía de guerra que, en palabras de Le Billon, son un conjunto de agentes y transacciones más o menos regulares mediante el cual los actores acceden a los recursos necesarios para mantener sus actividades, como armas, provisiones y medicinas, y se lucran de los activos y recursos que capturan⁴⁰.

Con todo, este aumento de la confianza inversionista se convirtió en la tormenta perfecta para estudiar para la relación entre la empresa y el conflicto armado. A partir del 2010, con la elección del presidente Juan Manuel Santos, según Acosta Ortega, se llegó una tercera vía, o al camino alternativo para Colombia, que representa […] una corriente de opinión nueva, moderna, en la que el enfoque correcto es el mercado hasta donde sea posible y el Estado hasta donde sea necesario⁴¹, que trató de ofrecer soluciones distintas a los paradigmas económicos y políticos dominantes, principalmente al incesante conflicto armado colombiano.

Pese a las críticas, no puede negarse que las negociaciones de los Acuerdos de Paz de iniciadas en el 2012 y que finalizaron el 24 de noviembre de 2016 fueron el primer paso para silenciar algunos fusiles de los actores armados en Colombia; empero, como lo advierten Granada, Restrepo y Vargas, ningún acuerdo ha eliminado los gérmenes de la violencia y las raíces de la conflictividad colombiana. Desafortunadamente, hoy por hoy los Acuerdos tan solo han silenciado los fusiles de una de las dimensiones del conflicto, en otras palabras, tan solo incluye a las FARC⁴².

II. PRINCIPIOS RUGGIE Y EL ACUERDO FINAL DE PAZ: TRES ROLES DE LAS EMPRESAS TRANSNACIONALES EN EL CONFLICTO ARMADO COLOMBIANO

Antes de la Resolución 17/4 de 2011, cuando el Consejo de Derechos Humanos de la ONU aprobó los Principios Rectores sobre las Empresas y los Derechos Humanos, la agenda sobre este tema era limitada en Colombia, pues tenía un enfoque que se fundó exclusivamente en la responsabilidad social empresarial, con una dimensión de garantía de los derechos humanos definida desde y para las instituciones estatales competentes de la supervisión de los proyectos extractivos, infraestructura, agroindustriales, etc., (mediante licencias ambientales, contratos de concesión, entre otros), cuya finalidad fue la protección de derechos de individuos, minorías étnicas y demás bienes constitucionales.

A partir del 2012 se registraron tres hitos en Colombia para la implementación de los Principios Ruggie: el primero, la creación del Sistema Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario (en adelante, DIH)⁴³; el segundo, el Gobierno colombiano presentó la solicitud de adhesión como miembro de la OCDE⁴⁴; y el tercero, las negociaciones del proceso de paz con las FARC, que comenzaron el 26 de agosto del 2012 en Cuba⁴⁵. Hitos que permitieron impulsar una política pública de derechos humanos y empresas, liderada por la entonces Oficina de Asesoría Presidencial para los Derechos Humanos (hoy, Consejería Presidencial para los Derechos Humanos), la cual creó un Comité Directivo para guiar el proceso de elaboración del primer Plan Nacional de Acción en Derechos Humanos y Empresa, que fue presentado el 10 de diciembre de 2015[⁴⁶].

Este Plan implementó los Principios Ruggie que establecen una serie de guías o directrices y de acciones concretas para que los Estados promuevan el respeto de los derechos humanos por parte de las distintas empresas, sean nacionales o extranjeras, sin importar el sector económico, el tamaño (pequeñas, medianas y grandes empresas), o su estructura societaria, simplemente que operen dentro de su territorio⁴⁷. El marco de las políticas públicas del Plan Nacional de Acción en Derechos Humanos y Empresa son los tres pilares básicos de los Principios Ruggie, que son: (a) la obligación del Estado de proteger los derechos humanos de cualquier violación o amenaza; (b) el deber de las empresas de respetar los derechos humanos y (c) la necesidad de mejorar el acceso a vías de reparación de las víctimas de abusos relacionados con las empresas⁴⁸.

Aquí, vale la pena plantear la pregunta ¿Cómo articular la implementación de los Principios Ruggie del Plan Nacional de Acción en Derechos Humanos y Empresa con en el marco jurídico del posconflicto establecidos en los Acuerdos de Paz? Para tratar de dar respuesta al anterior interrogante se propone, primero, que los actores empresariales transnacionales que adhieren a los Principios Ruggie tiene una mayor predisposición a implementar acciones concretas de construcción de paz, que aquellas empresas que sólo adelantan programas de responsabilidad social empresarial⁴⁹.

Segundo argumento, que permite dar respuesta al interrogante, es una premisa antes señalada: las causas de la guerra no son unívocas; sin embargo, el fin del conflicto con las FARC se presenta como una oportunidad para replantear la realidad rural de los territorios en Colombia que, en últimas, es el escenario histórico donde han ocurrido las violaciones de derechos humanos durante el conflicto armado. Un importante sector de la doctrina señala que una realidad marcada por la incertidumbre respecto de la propiedad sobre la tierra, su concentración, la exclusión, despojo o desplazamiento forzado del campesinado y el atraso de las comunidades rurales⁵⁰ son condiciones que inevitablemente constituyen a buena parte de las causas del conflicto interno armado de un país agrario⁵¹.

Tercero, a pesar de que históricamente las actividades empresariales de construcción de paz han sido insuficientes y se localizan en estructuras de empresas, según Rettberg y Rivas, con rasgos organizacionales y sectoriales particulares: gran empresa y transnacionales, con mercados en el exterior (principalmente, sector minero-petrolero) y que responden a stakeholders externos⁵². A partir de la firma de los Acuerdos de Paz del 2016 se abre la puerta a un nuevo modelo de economía solidaria, con una nueva empresa: asociaciones y cooperativas, que se suman al tradicional papel de la empresa que contribuye a la paz por medio de la ayuda humanitaria, o con la adopción de valores o una cultura empresarial de respeto a los derechos humanos, o prácticas empresariales sensibles al conflicto como la creación de empleos para desmovilizados y víctimas, etc.⁵³.

Cuarto, para la aplicación de los Principios Ruggie (proteger, respetar y remediar) en el conflicto armado, las empresas y el Estado colombiano deben tener en cuenta no solo las obligaciones de derechos humanos, además, las obligaciones del DIH en el contexto de este conflicto. De ahí que, según el profesor Ruggie, para la realización de los principios que guiaran las actuaciones de las empresas en temas de derechos humanos se enfoca en el principio siete, al incorporar el tema de las zonas que se encuentran afectadas por el conflicto, donde existe un mayor riesgo de violaciones graves a los derechos humanos, dado que el Estado carece de un verdadero control sobre el territorio y de una efectiva capacidad para proteger adecuadamente estos derechos⁵⁴. En el marco del principio siete, las empresas que actúan en contexto de guerra deben tener en cuenta lo siguiente:

a) Colaborar en la fase más temprana posible con las empresas para ayudarlas a determinar, prevenir y mitigar los riesgos que entrañen sus actividades y relaciones empresariales para los derechos humanos;

b) Prestar asistencia adecuada a las empresas para evaluar y tratar los principales riesgos de abusos, prestando especial atención tanto a la violencia de género como a la violencia sexual;

c) Negar el acceso al apoyo y a los servicios del Estado a toda empresa que esté implicada en graves violaciones de los derechos humanos y se niegue a cooperar para resolver la situación;

d) Asegurar la eficacia de las políticas, leyes, reglamentos y medidas coercitivas vigentes para prevenir el riesgo de que las empresas se vean implicadas en graves violaciones de los derechos humanos⁵⁵.

De ahí que los Principios Ruggie reconocen que las violaciones de los derechos humanos por empresas en conflictos armados pueden ser causadas por control del territorio, de recursos y del gobierno. Obviamente, en este tipo de conflictos no se espera que se garanticen los derechos humanos, empero, la debida diligencia de las empresas exige respetar los estándares internacionales y del Estado colombiano para que no se vean implicados en la vulneración de derechos humanos y del DIH. La debida diligencia de las empresas exige tener una colaboración con el Estado, en particular mediante indicadores de alerta temprana que prevengan o mitiguen los daños o violaciones. La omisión de este deber por las empresas permite que el Estado tome diferentes medidas como, por ejemplo, cancelar beneficios o apoyos gubernamentales, e incluso puede traer como consecuencias restricción a futuras participaciones en contratación pública o la terminación de este tipo de contratos.

Los Principios Ruggie, en particular el principio siete, establecen que el Estado colombiano tiene el deber de advertir a las empresas de los posibles riesgos que puede tener sus actividades en el marco del conflicto. Por ello, el Estado previamente debe evaluar que las políticas, leyes, reglamentos y medidas de ejecución frente a una situación de riesgo de las empresas⁵⁶.

Un último argumento, que permite dar respuesta al interrogante y que profundiza en la idea de que las causas de la guerra no son unívocas, se funda en la naturaleza de las relaciones que pudieron tener o tienen las empresas con los derechos humanos y los actores del conflicto colombiano, las cuales de ningún modo son unívocas. Precisamente, en las próximas líneas centran su atención en los diferentes roles de la empresa: (a) como sujeto pasivo de las consecuencias del conflicto, es decir, como víctimas de los grupos armados; (b) como sujeto activo que contribuye directa o indirectamente con los actores del conflicto para convertirse en victimario; y (c) como gestor de paz aportando a la construcción de una paz estable y duradera⁵⁷.

A. PRINCIPIOS RUGGIE Y EMPRESAS TRANSNACIONALES COMO VICTIMARIAS

La responsabilidad de las empresas cuyas actividades se desarrollan en territorios afectados por el conflicto armado requiere, según el profesor Ruggie, medidas especiales por parte de los gobiernos, es decir, […] tanto de los países anfitriones como de los países sede de las empresas, especialmente los últimos cuando los gobiernos anfitriones no pueden controlar cierta parte del país en la que esté teniendo lugar un conflicto⁵⁸; es más, Ruggie reconoce que […] conflict situations are one of the most difficult circumstances for human rights. Human rights abuse frequently spark or heighten conflict, and conflict in turn often leads to further human rights abuses⁵⁹. De ahí que el primer deber de la empresa es evitar cualquier violación a los derechos humanos y del DIH, concretamente, no contribuir a causar daño o empeorar la situación de violencia, ni aprovechar la ausencia o debilidad del control efectivo del Estado en el territorio que se encuentra en conflicto armado⁶⁰.

A propósito, el DIH proporciona una protección a la población civil que se encuentra en zonas de conflicto frente a la violencia contra su vida, su salud o su bienestar físico y mental, el homicidio, la tortura física o mental, los castigos corporales, la violación y las multinacionales están en especial, estrictamente prohibidos⁶¹. No obstante, en caso de que se viole esta protección del DIH, se incurre en responsabilidad penal por la comisión de crímenes de guerra que recae no sólo en los que cometen el delito, sino también en sus superiores y cómplices. Es más, para el Comité Internacional de la Cruz Roja, […] de estas formas de responsabilidad, la complicidad es la que más incumbe a las empresas⁶².

Este aserto del Comité Internacional de la Cruz Roja se precisa en el informe de la Corporate Accountability and Transitional Justice Database, que codifica casos de actores económicos señalados de cometer graves violaciones de los derechos humanos durante regímenes autoritarios y conflictos armados en el mundo, donde se encontraron 439 casos de complicidad empresarial entre el 2005 y el 2015 en las sentencias de primera instancia de Justicia y Paz⁶³. Sin embargo, estas cifras no son tan claras, en cuanto a la participación indirecta o como cómplices de las empresas que han vulnerado de derechos humanos o el DIH en el conflicto armado en los casos no denunciados ante la justicia ordinaria o transicional.

Hasta el momento, científicamente es difícil concluir que existe una relación de causalidad directa entre el aumento del número de empresas transnacionales en Colombia y el aumento de las violaciones a los derechos humanos perpetradas por grupos armados no estatales desde la década de los noventa. No obstante, el Tribunal Internacional de Opinión, en Declaración Bruselas de septiembre 15, 16 y 17 de 2008 señala que "[…] el crecimiento dramático de la inversión extrajera en Colombia […] que entre 1990 y 1997 la inversión extranjera creció por 1,300%; entre 2000 y en el 2005 creció otro 168% […] esta cifra respalda la observación de que en Colombia la violencia y las violaciones de derechos humanos sirven a los intereses de las compañías grandes⁶⁴.

En esta Declaración el Tribunal Internacional de Opinión establece la responsabilidad del Gobierno de Colombia por crímenes de lesa humanidad y reconoce la participación de diferentes transnacionales, tales como Aguas de Barcelona, Anglo American, Banco BBVA, Banco Bilbao Vizcaya, Banco Santander, Brisa S. A., British Petroleum, Canal Isabel II, Cartón de Colombia, CEPSA, Central Hispano, Endesa, Gas Natural de España, Glencore Xtrata, Holcim, Prisa, Nestlé de Suiza, Repsol YPF, Telefónica y Unión Fenosa, las cuales resultaron implicadas en actos de:

- El desplazamiento forzado de personas por parte de las fuerzas armadas, policía y en especial por paramilitares, para el control de los territorios destinados a monocultivos, a actividades mineras, petroleras o turísticas. A título de ejemplo se pueden citar las empresas Repsol (España) y BP (Gran Bretaña).

- En la vulneración del Acuerdo 169 de la OIT sobre el respeto de los recursos naturales de los pueblos indígenas (BP).

- En la denegación de los derechos de los trabajadores, como en el caso de Nestlé y BBVA.

- En la colaboración con grupos paramilitares para la seguridad de las empresas, un ejemplo es BP, en las presiones sobre las instancias políticas locales para que no intervengan.

- En las inversiones en medios de comunicación de masa que presentan [a] Colombia como un país democrático, tal como hace el grupo español Prisa.

- En el financiamiento de proyectos negativos para el ambiente y socialmente desastrosos, el Banco Santander es un caso entre otros⁶⁵.

De igual modo, existen otros casos emblemáticos de violaciones a los derechos humanos y el DIH por parte de empresas transnacionales vinculadas a grupos armados, en especial paramilitares, que han sido ampliamente documentados, como, por ejemplo:

a. Coca-Cola Company : En el año 2001, la empresa y una de sus embotelladoras en Colombia fueron demandadas en Miami por el Sindicato Nacional de Trabajadores de la Industria de Alimentos (Sintrainal), por la responsabilidad indirecta por el asesinato del líder sindical Isidro Segundo Gil, ocurrido el 5 de diciembre de 1995, en la entrada de la embotelladora de Coca Cola en Carepa (Antioquia), a manos de los paramilitares con el respaldo de la empresa ⁶⁶. La demanda alegaba que los embotelladores de Coca-Cola contrataron o dirigieron de otra manera a las fuerzas de seguridad paramilitares que utilizaron la violencia extrema y asesinaron, torturaron, detuvieron ilegalmente o silenciaron a los líderes sindicales. Las fuerzas paramilitares contratadas para obtener protección por las subsidiarias de la empresa asesinaron a un hombre que intentaba organizar un sindicato, y luego presentaron a los empleados un ultimátum para que renunciaran al sindicato o arriesgaran sus vidas. En respuesta a esta afirmación, Coca-Cola hizo que sus matrices terminaran el contrato con la subsidiaria argumentando que no podría ser responsable por los incidentes que ocurrieron en las plantas embotelladoras subsidiarias ⁶⁷.

b. Chiquita Brands International : En el año 2007, la empresa se declaró culpable ante el Juzgado de Distrito de Columbia en Estados Unidos por involucrarse en transacciones con terroristas globales con la alianza paramilitar Autodefensas Unidas de Colombia ( AUC ), por el dinero que aportaron a las Convivir para financiar las actividades ilegales de las autodefensas entre 1997 y 2004 [ ⁶⁸]. En 2018, la Fiscalía colombiana inició investigaciones contra 14 directivos de las filiales Banadex y Banacol, que presuntamente habrían contribuido a financiar a estos grupos, en un concierto para delinquir agravado, a lo que la Fiscalía da tratamiento de crimen de lesa humanidad, que no prescribe y debe ser conocido por la justicia ordinaria al tratarse de terceros implicados ⁶⁹.

Claramente, el rol de la empresa transnacional como victimario en el conflicto colombiano no es un asunto aislado o una cuestión menor. De ahí la necesidad adaptar la normativa y las políticas públicas del Estado colombiano, especialmente el Plan Nacional de Acción en Derechos Humanos y Empresa, que busca proteger los derechos humanos con una perspectiva que incluya a estos agentes económicos. Un punto de partida puede encontrarse en las obligaciones derivadas de los Principios Ruggie que exigen a los Estados proteger a sus nacionales de violaciones de derechos humanos o del DIH cometidas en su territorio o jurisdicción por terceros, incluidas las empresas, mediante la adopción de medidas apropiadas para prevenir, investigar y castigar cualquier violación. De esta obligación principal se deriva una secundaria en cabeza de las empresas, quienes tienen el deber de colaboración en la protección.

En palabras de la Corte Constitucional, los derechos humanos se realizan plenamente en el Estado colombiano cuando se cumple con:

(i) La obligación de respeto de los derechos humanos implica el compromiso del Estado de abstenerse de adoptar medidas que tengan por resultado impedir o dificultar su goce efectivo […]; (ii) La obligación de protección requiere que el Estado adopte medidas para impedir que terceros interfieran u obstaculicen el ejercicio de un derecho por parte de su titular; y (iii) La obligación de garantía implica el deber del Estado de organizar todo el aparato gubernamental y las estructuras […], de manera tal que sean capaces de asegurar el libre y pleno ejercicio de los derechos⁷⁰.

Teniendo en cuenta la jurisprudencia constitucional, se puede interpretar que para cumplir con su obligación de garantía de los derechos humanos en zonas que se encuentran afectadas por el conflicto el Estado colombiano debe: (a) prevenir su vulneración por parte de las empresas transnacionales; (b) crear mecanismos idóneos y eficaces para la protección de estos derechos en casos de amenaza o vulneración de las empresas transnacionales; (c) reparar o indemnizar las violaciones y esclarecer los hechos de estas violaciones de las empresas transnacionales; y, por último, (c) investigar, juzgar y sancionar las violaciones a los derechos humanos y al DIH realizadas por las empresas transnacionales.

Establecer medidas para impedir abusos por parte de empresas que se encuentren dentro de su territorio a través de limitaciones jurídicas en el actuar del sector privado es una de las obligaciones connaturales del Estado regulador, al igual que la obligación de establecer mecanismos idóneos de responsabilidad de las empresas, pues no hay que olvidar que no son sujetos del derecho internacional⁷¹. Hasta el momento, sus actos o vulneraciones tienen implicaciones territoriales en los Estados en donde operan o sitúan su inversión⁷².

Pese a esta ausencia de subjetividad internacional de las empresas transnacionales, en el derecho internacional moderno no hay duda de que la relevancia y protección que se les ha dado a los derechos humanos exige su promoción y protección o es exclusiva del Estado, ya que en los sistemas jurídicos nacionales se incorporan distintas obligaciones constitucionales o internacionales para diferentes actores cuyas actividades tienen un gran impacto en estos derechos. Que en últimas se puede interpretar como un deber de respeto los derechos humanos por parte de las empresas, lo cual se explica en el segundo pilar de los Principios Ruggie.

Ante este panorama, esa responsabilidad se ve truncada e imposibilitada por aquellas situaciones en las que no hay una cultura empresarial de respeto de los derechos humanos, al caer en la trampa de separar el discurso de la responsabilidad social empresarial de las obligaciones en derechos humanos. Este parece ser uno de los obstáculos más significativos para los Principios Ruggie, que para un sector de la doctrina se encuentra a medio camino y es el momento de ir más allá⁷³. Empero, ¿cómo lograr ir más allá en el contexto del conflicto armado colombiano? Es esta una sociedad que ha convertido en parte de la cotidianidad los abusos o las violaciones a los derechos humanos, cuyos orígenes no se limitan a los actores del conflicto, sino que además son consecuencia de la pobreza del sector rural, el abandono estatal, la desigualdad social, corrupción, entre otras.

El conflicto colombiano no solo es armado: el problema es cultural. Para no repetir la historia de las empresas transnacionales que han tenido el rol de victimarios, se debe empezar un construir una nueva cultura empresarial. Un paso para lograr este cambio se da con las políticas públicas del Plan Nacional de Acción en Derechos Humanos y Empresa, que en el marco de los Principios Ruggie, la obligación de remediar por parte del Estado y las empresas exigen una restitutio in integrum o reparación integral⁷⁴ que, según la Corte Constitucional, tiene

[…] la finalidad es devolver a la víctima al estado en el que se encontraba con anterioridad al hecho que originó tal condición. Por lo tanto, el hecho victimizante con el cual se vulneraron los derechos humanos genera en favor de la persona que lo padeció el derecho fundamental a la reparación integral, lo que se hace efectivo a través de la restitución, la indemnización, la rehabilitación, la satisfacción y la garantía de no repetición consagradas en el derecho internacional, que se desprenden de la condición de víctimas y que deben ser salvaguardados por el Estado independientemente de la identificación, aprehensión, enjuiciamiento o condena de los victimarios⁷⁵.

Hace parte de la reparación integral la reparación judicial de las víctimas del conflicto armado, que puede ser judicial (puede ser por vía de lo contencioso administrativo o por la jurisdicción penal) o administrativa⁷⁶ y se compone de diferentes mecanismos, como la restitución, la compensación, la indemnización, la rehabilitación, las medidas de no repetición. Al parecer, uno de los retos más importante para lograr una restitutio in integrum de las víctimas del conflicto por actividades de las empresas se encuentra en el fenómeno del desplazamiento forzado⁷⁷ que, por más de sesenta años de conflicto, ha sido causado por un sin número de actores armados, con violaciones de diferentes derechos humanos y se localiza principalmente en las zonas rurales de Colombia, que son los territorios con mayor pobreza y desigualdad en el país⁷⁸. Es precisamente en este escenario donde se entrecruzan el desplazamiento forzado y las empresas como victimarias del conflicto armado colombiano. Es más, según las Naciones Unidas, en los últimos sesenta años el 40% de las guerras civiles se ha asociado con importantes disputas en el sector minero y por otros recursos naturales⁷⁹.

La propia Corte Constitucional ha señalado que la restitución de tierras es un elemento esencial de la restitutio in integrum de víctimas del conflicto armado en Colombia⁸⁰, y por esto considera que

[…] la restitución de tierras es un derecho fundamental que permite a las víctimas del conflicto armado retornar a los predios que debieron abandonar por causa de la violencia. Esta garantía jurídica hace parte de las medidas de reparación que debe procurar el Estado, para alcanzar el ‘restablecimiento de la víctima a la situación anterior al hecho de la violación, entendida ésta como una situación de garantía de sus derechos fundamentales⁸¹.

Para construir una nueva cultura empresarial del posconflicto, no pueden negarse los intereses económicos empresariales que históricamente han participado directa o indirectamente en violaciones de derechos humanos. Del rol de la empresa como victimaria dan cuenta diferentes estudios que la han vinculado directa o indirectamente como actores del conflicto: así, por ejemplo, la profesora Richani analiza este rol en el proceso de violenta adquisición de tierras y recursos en los departamentos como Casanare, Arauca y Bolívar⁸². Así, esta nueva cultural empresarial del posconflicto no puede dejar a un lado la obligación de remediar que exige la restitutio in integrum las violaciones al DIH y a los derechos humanos, cuyos titulares son considerados constitucionalmente sujetos de especial protección⁸³.

Las preguntas que hasta el momento no se ha logrado responder del rol de la empresa transnacional como victimario es ¿cuándo y dónde cumplirá esta obligación de reparar o la restitutio in integrum? ¿Será en el sistema penal ordinario, que por más de sesenta años no ha logrado cumplir con esta obligación, o será el nuevo Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición contenido en el Acuerdo de Paz entre el Gobierno colombiano y la guerrilla de las FARC, que desde su génesis ha tenido críticas y una fuerte oposición de algunos sectores políticos⁸⁴? Lamentablemente, la respuesta jurisdiccional más común para exigir la obligación de remediar por parte de las empresas transnacionales se encuentra en la acción de tutela, que, según la Corte, se justifica porque las víctimas, como sujetos de especial protección, […] requieren un instrumento judicial ágil y eficaz que les brinde la posibilidad de acceder a una pronta y justa reparación, características que, al ser propias de la acción de tutela, configuran su procedencia⁸⁵.

La reparación administrativa o judicial de las víctimas del conflicto armado colombiano ha tenido como protagonista al Estado como victimario, ya sea por vía de lo contencioso administrativo o por la jurisdicción penal, la posición de garante institucional justifica el imputar el daño causado por la acción de un tercero, por un comportamiento omisivo del Estado⁸⁶. Ahora bien: el Estado todavía está en deuda con su obligación del acceso a recursos judiciales efectivos e impartir justicia frente a las actuaciones de las empresas como victimarios que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, implica […] investigar las violaciones de los derechos humanos y procesar a los responsables y evitar la impunidad⁸⁷.

Esta deuda del Estado colombiano parece aumentar con el Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición contenido en el Acuerdo Final de Paz entre el Gobierno colombiano y la guerrilla de las FARC, pues existe incertidumbre sobre qué jurisdicción va a juzgar las actuaciones de las empresas como victimarios, también llamados terceros, que sin formar parte de organizaciones o grupos armados […] hubieren contribuido de manera directa o indirecta a la comisión de delitos en el marco del conflicto⁸⁸.

Desde la primera interpretación de la Corte Constitucional, en la sentencia C-674 de 2017, se precisó que la competencia de la Justicia Especial para la Paz (en adelante, JEP) en relación con terceros depende de la comparecencia voluntaria. Precisamente, en la sentencia C-080 de 2018, la Corte señaló:

[…] cuando los terceros civiles y agentes del Estado no integrantes de la Fuerza Pública comparezcan voluntariamente a la Jurisdicción Especial para la Paz, esta tendrá competencia sobre todas las conductas que dichos comparecientes hubieren cometido con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado antes del 1.º de diciembre de 2016.

Sin duda, la incertidumbre sobre qué jurisdicción va a juzgar las actuaciones de las empresas como victimarios se profundiza con el elemento de la voluntad de comparecer ante la JEP, pese a que el artículo 49 de la Ley 1922 de 2018 estableció los requisitos que se deben presentar en su manifestación⁸⁹. Esta incertidumbre también es manifiesta en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, que durante los últimos años determinó que existen tres requisitos para que las empresas como victimarias puedan someterse voluntariamente a la JEP⁹⁰:

1. Temporalidad : Las conductas cometidas con anterioridad al 1.º de diciembre de 2016.

2. Material : Por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado colombiano, por quienes participaron en él, en especial respecto de conductas consideradas graves infracciones al DIH o graves violaciones de los derechos humanos.

3. Personal : Sin formar parte de las organizaciones o grupos armados, contribuyeron de manera directa o indirecta a la comisión de delitos en el marco del conflicto y se sometan voluntariamente.

Empero, todavía no hay claridad sobre qué pasará con las empresas transnacionales: ¿se someterán voluntariamente a la JEP?; ¿se cerrará la puerta definitivamente a la comparecencia de estas empresas de oficio por la JEP?, ¿cómo deberán contribuir a la verdad, reparación y no repetición?, entre otras preguntas.

B. PRINCIPIOS RUGGIE Y EMPRESAS TRANSNACIONALES COMO VÍCTIMAS

Para entender a la empresa transnacional como víctima no hay que perder de vista que su protección en el conflicto armado incluye al personal local o expatriados, así como los contratistas de acuerdo con el DIH, a menos que participen directamente en las hostilidades⁹¹. Esta protección se extiende a sus bienes (tales como fábricas, oficinas, vehículos, terrenos, recursos, etc.), siempre y cuando no se utilicen con fines militares, como la fabricación de armas, que los convierte en un objetivo militar legítimo⁹². Empero, en Colombia la regulación ha sido precaria o, en otras palabras, ha sufrido de una permanente omisión legislativa, pese a que el concepto de víctima comprende al menos dos dimensiones: víctima individual y víctima colectiva.

Así, se estableció en el artículo 3.º de la Ley 1448 de 2011[⁹³], por la cual se dictan medidas de atención, asistencia y reparación integral a las víctimas del conflicto armado interno, que considera víctimas

[…] aquellas personas que individual o colectivamente hayan sufrido un daño por hechos ocurridos a partir del 1.º de enero de 1985, como consecuencia de infracciones al Derecho Internacional Humanitario o de violaciones graves y manifiestas a las normas internacionales de Derechos Humanos, ocurridas con ocasión del conflicto armado interno.

A pesar de que las empresas transnacionales no se consideren víctimas del conflicto armado que, por su situación económica, estén expuestas a un mayor grado de vulnerabilidad que las demás personas que han sufrido a causa de la guerra. Esa condición económica no significa que los derechos de las empresas transnacionales puedan ser vulnerados o que no sean merecedores de una protección parte del Estado. Es más, la propia Corte Constitucional en sentencia C-052 de 2012, señaló que

Se reconoce como víctimas a todas las personas que hubieren sufrido un daño, como consecuencia de los hechos que el mismo precepto determina a continuación. Así, pese a que existen también otros criterios relevantes, el concepto de daño es el más significativo de todos, pues es de la acreditación de su ocurrencia que depende que las personas interesadas logren ser reconocidas como víctimas y accedan a los importantes beneficios establecidos.

Para determinar a la víctima individual o la víctima colectiva, además del daño, la Corte establece que su causa debe originarse con ocasión del conflicto armado; en otras palabras, se refiere a una relación cercana y suficiente con el desarrollo del conflicto armado⁹⁴, interpretación que tiene un sentido amplio al cobijar cualquier hecho acaecido que tiene una relación de conexidad suficiente con el contexto del conflicto armado.

Las partes en un conflicto armado deben hacer distinción en todo momento entre población civil y combatientes, con el fin de preservar a la población civil y los bienes de carácter civil. El DIH prohíbe los ataques contra los bienes de índole civil y los ataques de índole indiscriminada, especialmente a partir del crecimiento de la violencia de actores armados en la década de los noventa, cuando aumentó el número de actores (grupos guerrilleros, paramilitares, delincuencia organizada, etc.), el control sobre los territorios y sobre sectores político-económicos. En esta década los empresarios y las empresas transnacionales empezaron a convertirse en objetos militares de los grupos armados, quienes a través de tácticas ofensivas basadas en extorsiones, secuestros, desplazamiento forzado, asesinatos, robo, entre otras, cometieron numerosas violaciones a los derechos humanos. Así, el ejemplo más significativo de este escenario de la empresa como víctima fueron los reiterados ataques contra las empresas minero-petroleras mediante voladuras de oleoductos-gaseoductos con artefactos explosivos⁹⁵.

Estas prácticas de guerra con destrucción de infraestructura fueron adoptadas por todos los grupos guerrilleros y otros actores del conflicto, siendo responsables de atentados contra torres eléctricas, obras de construcción de hidroeléctricas y de extracción minera⁹⁶. Así, los atentados contra la infraestructura del sector petrolero y energético entre el 2008 y el 2011 registraron un aumento del 200%, y para el 2012 llegaban a la cifra de 239 ataques en todo el país⁹⁷. Estos daños generados con ocasión del conflicto armado convierten a las empresas transnacionales en víctima individual o víctima colectiva con una protección internacional en el marco del DIH contra los ataques deliberados e indiscriminados en el contexto del conflicto armado. En este sentido, la Corte Constitucional interpretó en su sentencia C-674 de 2017 que En virtud de la complejidad del conflicto armado, […] los civiles [las empresas] pueden haber sido víctimas del conflicto, de hecho, suele ser la condición que ordinariamente ocupan en los conflictos armados, como parte de la población civil.

También existen otras víctimas empresariales: las pequeñas empresas de agricultores y de producción campesina, familiar y comunitaria se vieron afectadas al ser obligadas a salir de sus tierras de forma violenta y bajo amenazas⁹⁸. Así se reconoce en el punto 1 del Acuerdo Final, denominado Hacia un Nuevo Campo Colombiano: Reforma Rural Integral, que prioriza la implementación de esta reforma en la producción agropecuaria nacional y especialmente de la producción campesina, familiar y comunitaria⁹⁹. Esto, a su vez, supone el establecimiento de medidas para apoyar la generación de ingresos, la superación de la pobreza y el fomento de la economía solidaria a través de diferentes formas de producción existentes, tales como, agricultura familiar, agroindustria, turismo, agricultura comercial de escala.

La implementación del Acuerdo Final de Paz requiere la protección de la empresa como víctima, que se concreta en los principios orientadores hacia la transformación estructural de la realidad rural, el desarrollo integral del campo, la regularización de la propiedad y la democratización del acceso y uso adecuado de la tierra. Al mismo tiempo, incorporó obligaciones y deberes específicos del Estado que protegen a la empresa como víctima, entre ellos: (1) la creación de un Fondo de Tierras para la reforma rural: adquisición de tres millones de hectáreas durante doce años, con subsidios y créditos especiales para compra; (2) la restitución y formalización masiva de la pequeña y mediana propiedad; (3) formación y actualización del catastro e impuesto predial rural; (4) los estímulos a la economía solidaria y cooperativa, entre otros¹⁰⁰.

Por último, la empresa como víctima de violaciones de derechos humanos con ocasión del conflicto armado exige una restitutio in integrum, que se podría incluir el nuevo Plan Nacional de Acción en Derechos Humanos y Empresa, como un instrumento de la caja de herramientas que permite armonizar los Principios Ruggie con el Acuerdo Final de Paz. Dicho de otra forma, las políticas públicas del Plan podrían mejorar el acceso a las vías de reparación de las víctimas teniendo en cuenta: (a) el acceso, uso y formalización de la propiedad, (b) los programas de Desarrollo con Enfoque Territorial y (c) los planes nacionales para la Reforma Rural Integral.

Aquí surge la pregunta: ¿Cómo lograr una restitutio in integrum la empresa como víctima del conflicto armado? Una de las respuestas se puede dar desde el Acuerdo Final de Paz, es decir, en primer lugar, mediante la formalización de la propiedad. El Acuerdo estableció una serie de mecanismos en aras de regularizar los derechos de propiedad, así como desconcentrar y promover una distribución equitativa de la tierra, que incluyen la creación de planes para la formalización de la pequeña y mediana propiedad rural. Además, ordenó la creación de un Fondo de Tierras, provenientes de diversas fuentes, entre las cuales se incluye la necesidad de crear mecanismos judiciales para adelantar la declaración de extinción de dominio y proceso de expropiación administrativa de tierras que serán destinadas a campesinos, campesinos sin tierra o con tierra insuficiente y a las comunidades rurales más afectadas por la miseria, el abandono y el conflicto¹⁰¹.

Esta obligación del Acuerdo constituye una clara forma de remediar a la empresa y a todas las demás víctimas del conflicto armado colombiano, es decir, a una restitutio in integrum del despojo, del desplazamiento forzado, etc., de la población o empresa rural que abandonó sus tierras. Así, los mecanismos judiciales se convierten en instrumento de reparación o restitución de situaciones al estado anterior a la violación.

En segundo lugar, se puede lograr una restitutio in integrum la empresa como víctima a través de los criterios de priorización para la implementación de los planes nacionales para la Reforma Rural Integral, que, según Santaella, crean una nueva institucionalidad¹⁰², la cual tiene en cuenta: (a) los niveles de pobreza, en particular de pobreza extrema y de necesidades insatisfechas; (b) el grado de afectación derivado del conflicto; (c) la debilidad de la institucionalidad administrativa y de la capacidad de gestión; (d) la presencia de cultivos de uso ilícito y de otras economías ilegítimas¹⁰³. Estos planes son otro instrumento de restitutio in integrum de la empresa como víctima, pues se incorporan diferentes beneficios jurídicos y económicos cuando desarrollen sus actividades en territorio del posconflicto. Al operar en zonas priorizadas, las empresas contarán con un seguimiento y evaluación de los programas y planes de acción para la transformación regional.

Tercero, el Acuerdo Final de Paz establece el lineamiento para la creación de una Jurisdicción Agraria, que incluya la existencia de un recurso ágil y expedito para la protección de los derechos de propiedad¹⁰⁴. Esta jurisdicción puede ser un instrumento importante para el cumplimiento de la obligación de remediar de los Principios Ruggie, ya que como mecanismo judicial estatal puede contribuir a la verdad, reparación y no repetición de los derechos de la empresa como víctima del conflicto. Sin embargo, la Jurisdicción Agraria no ha sido implementada: pese a los diferentes proyectos de ley estatutaria que ha presentado el Ministerio de Justicia desde 2018, hasta el momento ninguno ha concretado el mecanismo que permita una jurisdicción de especialidad agraria con jueces expertos en la materia en los diferentes territorios¹⁰⁵, con lo cual se puedan resolver los históricos conflictos sobre la tenencia y el uso de la tierra.

En definitiva, la empresa como víctima requiere mucho más que un mecanismo jurisdiccional, son necesarios mecanismos alternativos de concertación y diálogo social que faciliten el desarrollo sostenible, el bienestar y crecimiento económico equitativo, donde participen los gobiernos nacional, regional y local; y sobre todo que tenga en cuenta a la empresa compuesta por el campesinado, minorías étnicas, ganaderos, agroempresarios, transnacionales, etc., quienes por más de sesenta