La dinámica y la teoría pura del derecho: Ocho ensayos fundamentales

Por Adolf Julius Merkl

La mayoría de los trabajos que recopila este volumen se publicaron hace más de un siglo, pero aún resulta innegable su actualidad y valor. Merkl ofrece su visión respecto de la epistemología jurídica respondiendo preguntas como: ¿qué es el derecho?, ¿cómo identificarlo?, ¿de qué manera abordar su conocimiento? Preguntas fundamentales en los debates teórico-jurídicos sobre metodología del derecho. Es así como su trabajo da cuenta de los límites del derecho en tres direcciones. Primero, respecto de las distintas nociones de Estado y cómo se manifiesta su surgimiento o cambio; segundo, en lo referido a la explicación de las nociones de soberanía y constitución en el contexto de una estructura estatal; y tercero, en cuanto a considerar a las normas irregulares o inválidas dentro de su reconstrucción frente a las instituciones jurídicas que posibilitan su convalidación. Temáticas estas últimas que desde el siglo pasado hasta la actualidad se han posicionado como tópicos perennes de la teoría jurídica. La importancia histórica de estos textos radica en proporcionar al público hispanohablante los insumos necesarios para determinar cómo se ideó una primera reconstrucción teórica del carácter dinámico del derecho.

• Idioma: Español
• Editorial: Universidad Externado
• Fecha de lanzamiento: 13 jun 2024
• ISBN: 9789585060852

Vista previa del libro

Adolf Julius Merkl – La dinámica y la teoría pura del derecho – Universidad Externado de ColombiaLa dinámica y la teoría pura del derecho

LA DINÁMICA Y LA TEORÍA PURA DEL DERECHO

OCHO ENSAYOS FUNDAMENTALES

SERIE INTERMEDIA DE TEORÍA JURÍDICA Y FILOSOFÍA DEL DERECHO N.° 34

La dinámica y la teoría pura del derecho

Merkl, Adolf, 1890 - 1970

La dinámica y la teoría pura del derecho : ocho ensayos fundamentales / Adolf Julius Merkl ; traducción de Francisco J. Campos Zamora ; editores, Sebastián Agüero-SanJuan, Andrej Kristan. -- Bogotá : Universidad Externado de Colombia, 2024. -- Primera edición.

236 páginas. (Intermedia de Teoría Jurídica y Filosofía del Derecho ; 34)

ISBN: 9789585060845 (impreso) 9789585060852 (e-book)

1. Merkl, Adolf, 1890 - 1970 -- Pensamiento jurídico -- Ensayos, conferencias, etc. 2. Teoría del derecho -- Ensayos, conferencias, etc. 3. Filosofía del derecho -- Ensayos, conferencias, etc. 4. Derecho natural -- Ensayos, conferencias, etc. I. Campos Zamora, Francisco J., traductora ii. Agüero-SanJuan, Sebastián, editor iii. Kristan, Andrej, editor iV. Universidad Externado de Colombia V. Título Vi. Serie

340.1 sCDD 15

Catalogación en la fuente -- Universidad Externado de Colombia. Biblioteca. ERZ.

mayo de 2024

La publicación es posible gracias al permiso de la editorial Duncker & Humblot. Los trabajos traducidos en esta edición se encuentran publicados en: Adolf Julius Merkl. Gesammelte Schriften, editado por Dorothea Mayer-Maly, Herbert Schambeck y Wolf-Dietrich Grussmann. Berlin, Duncker & Humblot, tomo I/1, 1993. Adolf Julius Merkl. Gesammelte Schriften, editado por Dorothea Mayer-Maly, Herbert Schambeck y Wolf-Dietrich Grussmann. Berlin, Duncker & Humblot, tomo III/2, 2009.

e-ISBN: 978-958-506-085-2

ISBN: 978-958-506-084-5

© 2024, SEBASTIÁN AGÜERO-SANJUAN, ANDREJ KRISTAN (EDS.)

© 2024, FRANCISCO J. CAMPOS ZAMORA (TRAD.)

© 2024, UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA

Calle 12 n.º 1-17 Este, Bogotá

Teléfono ([phone]

[e-mail]

www.uexternado.edu.co

Primera edición: mayo de 2024

Imagen de cubierta: Adolf Julius Merkl

Diseño de cubierta: Departamento de Publicaciones

Corrección de estilo: Santiago Perea Latorre

Composición: Precolombi EU-David Reyes

Impresión y encuadernación: Imageprinting Ltda.

Tiraje de 1 a 1.000 ejemplares

Prohibida la reproducción o cita impresa o electrónica total o parcial de esta obra, sin autorización expresa y por escrito del Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia. Las opiniones expresadas en esta obra son responsabilidad de los autores.

Diseño epub:

Hipertexto – Netizen Digital Solutions

CONTENIDO

Agradecimientos

Presentación

Un boceto de Adolf Julius Merkl

Sebastián Agüero-SanJuan

Francisco J. Campos Zamora

Sobre el problema de la interpretación

La inmodificabilidad de las leyes. Un principio normológico.

Respuesta al profesor Weyr

El derecho a la luz de su aplicación

El doble rostro del derecho. Una consideración

desde la epistemología jurídica

La unidad jurídica del Estado austriaco.

Una investigación del derecho del Estado

a partir de la teoría de la lex posterior

Sobre el problema de la fuerza de derecho

en la jurisdicción y en la administración

Error judicial y verdad jurídica

Hans Kelsen, de nuevo huésped en su propia tierra

Notas al pie

AGRADECIMIENTOS

Como un sinfín de cosas dentro de nuestra tradición iusfilosófica, el germen de esta traducción se sitúa en el conocido Seminario Imperia o Seminario italo-franco-luso-spagnolo di Teoria del diritto. En su edición de 2019, después de una presentación sobre dinámica de los sistemas jurídicos, dos de los asistentes conversaron sobre la necesidad de traducir la obra de Adolf Julius Merkl al español. La principal razón aducida en ese momento fue: No puede ser que uno de los principales hitos en la reconstrucción teórica del carácter dinámico del derecho aún no esté disponible en español. Se debía hacer algo, y nos pusimos manos a la obra.

Transcurrieron muy pocos meses y la pandemia vino a condicionar intensamente nuestras vidas. Así pues, solo una vez hubimos recuperado algo de calma pudimos pensar en retomar el proyecto, y fue entonces que la fortuna estuvo de nuestro lado, porque un consagrado traductor, como es Francisco J. Campos Zamora, tenía disponibilidad e interés en participar de aquel. Campos Zamora resulta, así, pieza central de esta empresa, también porque con él seleccionamos los textos que hoy podemos presentar en su versión en español. A la vez, un prestigioso sello editorial, como es el Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia –tan conocido, también, por sus excelentes traducciones de obras jurídicas en lengua alemana, en especial, sobre derecho penal y filosofía del derecho–, gracias, en este caso, al interés y el impulso de los profesores Diego Moreno Cruz y Gonzalo Villa-Rosas, consideró atractiva la propuesta y decidió financiarla.

De este modo, y después de una multiplicidad de gestiones administrativas y contractuales con la editorial Duncker & Humblot, muchas de ellas a cargo del propio Campos Zamora, recién en los primeros meses de 2022 se firmaron los acuerdos respectivos y empezó a tomar forma de libro la idea conversada en un ya lejano 2019.

Esta breve contextualización solo busca poner de manifiesto las distintas vicisitudes que hubo de sortear la publicación de este volumen, y, a la vista de ello, agradecer a todos y todas quienes lo hicieron posible: después de tantos años y tantos sucesos, sin la perseverancia de algunos y la buena voluntad de otros no hubiera sido posible llevar la empresa a feliz término. A todos ellos y ellas, nuestro sentido agradecimiento.

Los editores

PRESENTACIÓN

UN BOCETO DE ADOLF JULIUS MERKL

Sebastián Agüero-Sanjuan

Francisco J. Campos Zamora

En esta presentación nos proponemos ofrecer algunas ideas preliminares sobre la figura de Adolf Julius Merkl. El porqué de esta prudencia intelectual deriva de dos razones. Por un lado, en español, más allá de algunas excepciones¹, su obra aún resulta desconocida². El resplandor producido por la figura de Hans Kelsen ha impedido ver con claridad el origen de algunos de los componentes centrales de su obra, especialmente, en la Teoría pura del derecho³. Por ello esperamos que este libro le dé un (nuevo) impulso a la traducción al español de los trabajos merklianos, y ojalá contribuya a una mayor familiaridad con su pensamiento. Por otro lado, los trabajos de Merkl abarcan desde la teoría del derecho hasta la filosofía moral y política, pasando por el derecho constitucional y administrativo, de modo que no sería posible abarcar la vastedad y diversidad de sus intereses y aportes en un solo volumen. De ahí que la conjunción entre el poco conocimiento sobre su figura y la riqueza de su obra nos haya desafiado de tres maneras diversas. Primero, exigiéndonos realizar una semblanza del autor. Segundo, sugiriéndonos realizar una reseña de su principal contribución. Y tercero, instándonos a explicar el porqué de esta traducción, al menos, respecto de cómo sus principales ideas se plasman en los textos que componen este volumen. Son estos requerimientos los que han guiado la estructura de esta presentación.

I

Adolf Julius Merkl (1890-1970) inició sus estudios de derecho en la Universidad de Viena en 1908 y obtuvo el doctorado en 1913. En el año académico 1914-1915, con Alfred Verdroß y Leonid Pitamic, estuvo entre los participantes del seminario de Kelsen sobre filosofía del derecho, origen de la Escuela vienesa de teoría del derecho (Die Wiener rechtstheoretische Schule)⁴. De 1915 a 1918 ocupó diversos cargos en la administración del Imperio. Tras la caída de la Monarquía austrohúngara, de 1918 a 1920, trabajó en la Cancillería del Gobierno austriaco, desempeñando un importante papel en la elaboración de la Constitución Federal de 1920. En 1919 obtuvo, en la Universidad de Viena, la habilitación para la enseñanza, con un trabajo titulado La Constitución de la República de Austria Alemana. Un esbozo crítico-sistemático (Die Verfassung der Republik Deutschösterreich. Ein kritisch-systematischer Grundriß)⁵.

A partir de 1921, Merkl fue profesor de derecho público y derecho administrativo en la Universidad de Viena, hasta que, tras la llegada del nacionalsocialismo a Austria, en 1938, fue destituido de su cargo por ser contrario al nazismo y un férreo defensor de la teoría kelseniana. En razón de su elevado prestigio, en 1941 fue invitado como profesor de derecho público a la Universidad de Tubinga, si bien solo en calidad de docente libre (o externo) en razón de sus discrepancias con el régimen. En 1945 fue de los pocos docentes autorizados incondicionalmente por el gobierno militar francés para continuar impartiendo docencia. En 1950 regresó a la Universidad de Viena, donde continuó su labor académica hasta 1965, periodo en el cual sus intereses científicos se caracterizan por prestar mayor atención a cuestiones de filosofía moral y política. Tras su retiro recibió numerosos homenajes y reconocimientos por parte de universidades y otros órganos del Estado austriaco⁶.

Merkl desarrolló innumerables contribuciones en diversos ámbitos del derecho, tanto teóricos como prácticos, las cuales están recogidas en sus obras completas⁷. Sin embargo, si hubiera que elegir su principal aporte a la filosofía del derecho, la escogencia no podría no recaer en su Teoría de la estructura jurídica escalonada. El propio Hans Kelsen reconoció expresamente a Merkl como cofundador de la Teoría pura del derecho por esta contribución⁸.

II

Como es ampliamente conocido, en el prólogo a la segunda edición de Hauptprobleme der Staatsrechtslehre (Problemas capitales de la teoría jurí- dica del Estado, 1923; la 1.ª ed. es de 1911), Hans Kelsen explica el desarrollo que había tenido la Teoría pura del derecho entre ambas ediciones. Sin entrar en todos los detalles que un análisis pormenorizado requeriría, un rasgo central de esta explicación es el de presentar los avances teóricos como una elaboración colectiva. Un fruto colaborativo y compartido por los miembros de la llamada Escuela de Viena, incluso por parte de quienes luego renegaron de ella, como Fritz Sander⁹. Aquí Kelsen reconoce a Adolf Merkl el haber concebido y expuesto el ordenamiento jurídico como un sistema genético de normas, el cual se concretiza gradualmente desde la Constitución hasta los actos jurídicos individuales de ejecución, pasando por las leyes y los decretos. Se concibe el derecho positivo como una unidad de construcción gradual o escalonada para así dar cuenta del carácter dinámico del derecho¹⁰.

Por ello, Merkl, junto Verdroß, fue quizá el alumno más aventajado de Hans Kelsen, al realizar una de las mayores contribuciones a la Teoría del derecho, en general, y a la Teoría pura del derecho (Reine Rechtslehre), en particular, mediante el desarrollo de la estructura jurídica escalonada (Stufenbaulehre)¹¹. Esta logra explicar un rasgo central del derecho moderno: su carácter dinámico; es decir, proporciona una respuesta a la pregunta: ¿de qué manera el derecho mantiene su identidad a través del tiempo pese a cambiar su contenido mediante los actos de promulgación y derogación?¹².

El objetivo de Merkl era identificar, dentro de la abundancia de fenómenos jurídicos en los ordenamientos, aquellas estructuras e interrelaciones sistemáticas que están predefinidas por el concepto de derecho y que, por tanto, tienen carácter jurídico. Significativamente, Merkl sitúa, ya al comienzo de su primer trabajo exhaustivo sobre la Teoría de las estructuras escalonadas¹³, una reflexión sobre la relación entre las estructuras jurídicas generales, que pertenecen necesariamente a la esencia de todo ordenamiento jurídico, y el derecho positivo, referido a fenómenos jurídicos meramente casuales surgidos histórica y tradicionalmente¹⁴:

Difícilmente existe una cuestión de derecho positivo, que no oculte aquello que llaman un problema jurídico general. Las cuestiones de derecho positivo son solo puntos de referencia para quienes poseen una naturaleza estrictamente teórica, a fin de utilizarlas para desentrañar y responder cuestiones de la teoría general del derecho; así, la cuestión del derecho positivo, que puede parecer al especialista que investiga el derecho positivo como un problema jurídico del más alto valor intrínseco, queda reducida a una mera aplicación del problema general que realmente le afecta. Entonces, el derecho positivo simplemente proporciona las figuras con las cuales afrontar la disputa sobre los llamados problemas jurídicos generales¹⁵.

Para Merkl, no es el contenido del derecho, sino la esencia de la Teoría de la estructura jurídica escalonada, lo que interesa primordialmente¹⁶. Esta preocupación de su teoría por conocer las estructuras jurídicas conceptuales exhibe el mismo planteamiento problemático que la Teoría pura del derecho de Hans Kelsen:

… se puede finalmente, partiendo de una comparación de todos los fenómenos abordados como derecho, examinar la esencia del derecho en general, su estructura típica, y ello independientemente del contenido cambiante, que el derecho ha asumido en diferentes épocas y en diferentes lugares. Esta es la tarea de una Teoría general del derecho, es decir, no limitada a un ordenamiento jurídico concreto o a normas jurídicas particulares. Tiene que determinar el método específico y los conceptos básicos con los que cualquier derecho puede ser intelectualmente aprehendido y descrito; y así proporciona la base teórica para cualquier consideración dirigida a un derecho particular o a instituciones jurídicas particulares. La Teoría pura del derecho pretende ser esa Teoría general del derecho¹⁷.

En consecuencia, cualquier estudio de la Teoría de la estructura jurídica escalonada requiere una conciencia constante de su cuestión real para no caer en el error de malinterpretar las afirmaciones de Merkl y Kelsen como afirmaciones sobre estructuras jurídicas universales, las cuales, en realidad, solo pretenden ser descripciones ilustrativas y explicativas sobre la base de fenómenos jurídicos del derecho positivo. Quizá sea suficiente recordar que ambos, expresamente y en ocasiones diversas, circunscriben la capacidad explicativa de sus propuestas al derecho positivo de un solo Estado, en el contexto del Estado moderno de derecho¹⁸.

Sin duda, la problemática de la identidad a través del tiempo alude a un problema filosófico de larga data, que supera ampliamente las pretensiones jurídicas. El propio Merkl reconoce la inmensidad de esta cuestión filosófica¹⁹. Sin embargo, en la búsqueda de una explicación respecto de cómo el derecho cambia a través del tiempo es necesario poner el énfasis en las nociones de identidad, cambio y tiempo, ya que toda modificación (cambio) exige cierta continuidad (identidad) diacrónica (tiempo). Así, la problemática de la identidad radica en precisar los criterios que permiten distinguir qué modificaciones producen un cambio en la identidad²⁰.

Merkl enfrenta esta problemática a partir de la noción de unidad. El carácter inmutable del Estado descansa en la unidad del derecho, y la unidad de este último tiene como denominador común la Constitución en sentido material. La posibilidad de reconducir a una Constitución constituye el criterio de la unidad del Estado y, al mismo tiempo, el elemento que permite entender la diversidad y la multiplicidad normativa como un ordenamiento jurídico²¹.

Todas las nuevas situaciones jurídicas desarrolladas a partir de la Constitución son entendidas como posibilidades contenidas en ella, de modo que no afectan la unidad del derecho. Al ser variaciones de algunas disposiciones constitucionales, los cambios de contenido solo tienen un carácter formal. De ahí que, cuando la propia Constitución contiene una norma que consiente su modificación, tanto la legislación constitucional como la ordinaria solo son una implementación de ella. Es más, cada función estatal tiene un carácter tanto legislativo (creador) como ejecutivo (aplicador), excluyendo solo a la creación de la Constitución y al último acto de aplicación. El carácter creador deriva del margen de discrecionalidad que detentan las autoridades y que está determinado en modo formal por la Constitución; mientras que el carácter aplicador deriva de su referencia a la Constitución y del hecho de estar vinculados a ella. Por esto, solo cuando es necesario realizar un salto conceptual para concebir la unidad del derecho se produce una fractura en el orden estatal. En estos casos se produce una división entre dos órdenes, la cual abre la posibilidad de concebir una pluralidad de estados. En otras palabras, cuando solo se aprecia una transformación, una mera sucesión temporal sin vinculación con la norma constitucional, se da comienzo a una nueva Constitución, en el sentido de creación del principio de una nueva unidad jurídica, lo cual genera un nuevo Estado²².

Esta rápida presentación de la unidad del Estado y sus quiebres no debe obviar que toda imagen estática del derecho oculta su dinámica interna. Las explicaciones sincrónicas de un orden estatal incluyen, o deben incluir, los rasgos diacrónicos de la dinámica intraestatal, pues solo de esta manera se muestra la diversidad de elementos que están integrados dentro de los primeros. De ahí que la nomenclatura de análisis estático (sincrónico) y dinámico (diacrónico), en ocasiones, oculte que la dinámica de los niveles inferiores está presente en la estática de los superiores²³. En consecuencia, ahora debemos referirnos a los componentes de la dinámica intraestatal merkliana.

En relación con los componentes, frente a la diversidad de normas en cantidad y contenido, Merkl sugiere realizar un análisis estructural del ordenamiento jurídico con base en la noción de forma de regulación o jurídica. Esta noción no está sustentada en la doctrina de las fuentes, porque ella solo reconoce algunas formas jurídicas y excluye otras como meros actos de aplicación. Las fuentes de derecho son cáscaras formadas de derecho positivo, en las cuales se encuentran encapsuladas las normas jurídicas; al mismo tiempo, pese a su carácter de fuente, ellas son contenido de derecho y objeto de regulación. En cambio, las formas jurídicas se sitúan en un proceso que conduce a la producción de otras formas jurídicas distintas dentro de la estructura del ordenamiento, las cuales, pese a su diversidad, presentan un contenido normativo idéntico. La reconstrucción sustentada en formas jurídicas no se realiza en abstracto, sino a partir de un derecho determinado. De ahí que la diferenciación entre las distintas formas normativas se encuentra dentro del propio ordenamiento al confrontar distintos periodos verticales o en una revisión horizontal de un periodo determinado²⁴.

Al examinar la relación entre la forma y el contenido del derecho, Merkl concluye que el derecho […] es una suma de proposiciones jurídicas diferenciadas no solo material sino también formalmente²⁵. Al hacer un número casi inagotable de contenidos jurídicos […] corresponde a un número, aunque mucho más limitado, de formas jurídicas²⁶. Merkl considera que la diferenciación de las normas jurídicas en términos de contenido se basa en la esencia del derecho, porque un sistema jurídico que consta solamente de un único contenido de norma jurídica es difícilmente concebible, y mucho menos realizable. Eso es correcto: varias normas con el mismo contenido carecen de sentido y, por lo tanto, son ajenas a la esencia de un ordenamiento jurídico. Por otro lado, Merkl no ve la diferenciación formal de las normas jurídicas como un fenómeno esencial al derecho, sino simplemente como un fenómeno históricamente accidental. Para él, es exclusivamente el ordenamiento jurídico positivo respectivo el que decide qué tipos y cuántas formas jurídicas hay. Este reconocimiento de un número meramente finito de formas jurídicas frente a la inagotabilidad conceptual del contenido jurídico de un ordenamiento jurídico está fundamentalmente libre de contradicción, porque la unidad de forma y la infinidad de contenido no se excluyen mutuamente²⁷.

Cabe señalar que por norma jurídica o proposición jurídica Merkl, adoptando la teoría de Kelsen²⁸, entiende un juicio hipotético sobre una voluntad condicional del Estado a una determinada conducta propia²⁹, en virtud del cual el acto pretendido por el Estado consiste en la fijación de un acto coercitivo como consecuencia de un ilícito³⁰. Con referencia a la función genética de la norma jurídica en el contexto sistemático de un ordenamiento jurídico, para Merkl todos aquellos actos estatales son calificados como normas jurídicas que pueden ser el prerrequisito para la creación y validez de otros posibles actos de Estado³¹. En este contexto, no solo se cuestionan las normas jurídicas como actos estatales o jurídicos, sino también los actos de ejecución, que contienen la voluntad meramente expresada hipotéticamente del Estado a una determinada sanción en las normas jurídicas como la ejecución real del acto coercitivo. Merkl incluye explícitamente este ámbito de los últimos actos de ejecución en el contexto de un sistema jurídico y lo describe como el ámbito de incongruencia entre los conceptos de norma jurídica y fenómeno jurídico³². El término fenómeno jurídico es un término genérico para las normas jurídicas y los actos reales de aplicación, es decir, actos que ya no son normativos en sí mismos. El fenómeno jurídico del acto de ejecución, a diferencia de la norma jurídica, no normaliza ningún otro acto jurídico³³.

Por último, se debe tener presente que no todo acto parcial del proceso jurídico forma un grado en la construcción, sino solo aquellos que no presentan vicios. Un acto carece de vicios cuando es acorde con los actos de grado superior, los cuales son reglas sobre la producción normativa. Desde una relación funcional entre actos determinantes y actos determinados, la identificación de los actos determinados es alcanzable solo a través de los actos determinantes. Por ende, toda mínima diferencia en esta determinación es (o puede ser) entendida como un vicio jurídico que tiene como consecuencia la nulidad del acto, en el sentido jurídico de su inexistencia. Sin embargo, el propio derecho positivo evita esta consecuencia jurídica cuando establece figuras que atenúan o eliminan parte de los requisitos establecidos para los actos inferiores previendo o enmendando el acto viciado. A través de los medios de impugnación reconocidos por el ordenamiento, un acto viciado o nulo puede obtener su reconocimiento por vía jurisdiccional o administrativa. En estos casos el derecho renuncia a observar una parte de las normas superiores, al posibilitar el reconocimiento de actos que prima facie aparecen como viciados. Esta valoración de vicios corresponde a toda institución jurídica que rebaja los requisitos establecidos por los actos superiores para los actos de nivel inferior. Aunque, admite Merkl, esto debe tener límites, y no todos los casos de manifiesta desaplicación se convierten en derecho, porque si se confiere al juez un poder ilimitado de aplicación del derecho, entonces también se le confiere un poder de no aplicarlo³⁴.

III

La mayoría de los trabajos que hemos decidido traducir tienen más de un siglo, pero aún resulta innegable su actualidad y valor. Su importancia histórica, así como la pertinencia de su traducción, están fuera de duda por cuanto proporcionan, en nuestro caso al público hispanohablante, los insumos necesarios para determinar cómo se ideó una primera reconstrucción teórica del carácter dinámico del derecho. Y a los seguidores de la Teoría pura su contribución les ha de resultar innegable, ya que cualquier conocedor de la obra de Hans Kelsen rápidamente se percatará de cuán influenciado está su trabajo por la propuesta merkliana (y viceversa). Sin embargo, más allá de estas obviedades, en lo que sigue, buscamos responder de qué manera las propuestas de Merkl continúan plenamente vigentes.

En la Europa de la primera mitad del siglo XX se sitúa el origen de la mayoría de los trabajos traducidos en este volumen, al igual que de la mayor parte de la obra merkliana. Un periodo de la historia tristemente caracterizado por la experiencia de la guerra, que es su rasgo central, y con esto no nos referimos únicamente a las guerras mundiales, sino a todo el conjunto de conflictos armados que asoló Europa, al traducir en guerra las tensiones étnicas, políticas y sociales preexistentes. Sin embargo, más allá de su rasgo central, el periodo amerita ser examinado, también, por otros órdenes de consideraciones. Es de mencionar, entre las más notables, la relativa a la fascinación por la mecanización y la tecnología, especialmente cuando las instituciones representativas parecen no funcionar, lo que conduce a dar un impulso al protagonismo de técnicos y expertos en la política. Así mismo, se produce un cambio de la relación entre el Estado y la sociedad, porque al hacerse patente el final del liberalismo de laissez-faire, con la Gran Depresión, el Estado adquiere un rol esencial en la administración y el bienestar económico de las personas. Al propio tiempo, se asiste al inicio del tránsito del ciudadano, preocupado por lo público, al consumidor, centrado en la satisfacción de sus intereses. En definitiva, se trata de una mitad de siglo identificable por la catástrofe, la tecnocracia, el aumento del poder estatal y sus limitaciones³⁵.

El paso de un siglo parece no haber debilitado, y menos erradicado, la caracterización precedente, pues muchos de esos rasgos se han exacerbado, mientras otros, simplemente, han retornado. Sería suficiente con indicar cómo la guerra vuelve a ser entendida como un medio para la solución de controversias; las tecnologías y los tecnócratas se hallan en el centro de las decisiones políticas; se asiste a una amplia crisis de la democracia y los sistemas de representación, ello junto con una sacralización del consumo y los consumidores; y todo en medio de discusiones en torno a cuánta intervención estatal está justificada, sin controvertir su necesidad. Parece así que el contexto europeo, al menos parcialmente, se replica en la actualidad global.

De ahí que las propuestas merklianas no hayan perdido actualidad, sino que, más bien, la hayan ganado. Frente a la expansión del Estado a través del Estado de bienestar, sus propuestas proveen una reconstrucción teórica capaz de capturar el funcionamiento global del Estado más allá de las tradicionales construcciones dicotómicas entre legislador y judicatura. Su propuesta sugiere una división del Estado fundada en la noción de función, y no en la forma o contenido de ella. La concepción de Merkl rechaza la idea de una fragmentación del poder del Estado, y adopta la noción de un solo poder, el cual se divide en una serie continua de funciones, las que se integran con los actos que se articulan en grados. Por ejemplo, Constitución, ley constitucional, ley de principios, ley de detalle, reglamento ministerial, norma regional o federal, norma comunal o distrital, decisión de autoridad administrativa³⁶.

Si la denominada crisis de la democracia constituye un tópico recurrente en la actualidad, la construcción por grados o escalonada pone de manifiesto que incluso en un Estado democrático de derecho se presentan ámbitos de regulación que no están suficientemente inspirados en principios democráticos, como es el caso de la administración y la jurisdicción, pero igualmente están subordinados a órganos democráticos. Al concebir los poderes del Estado como complejos de funciones estatales agrupadas según una concepción política, sus manifestaciones limítrofes establecen vínculos entre los complejos de