Derecho y justicia internacional: Antes y después de Núremberg

Por Hans Kelsen

La paz en la comunidad internacional es para Hans Kelsen una meta alcanzable por medio del derecho. Para lograr ese ansiado fin resulta fundamental limitar drásticamente las posibilidades del uso ilegítimo, pero también legítimo, de la guerra, o mejor aún, sustituir definitivamente ese instrumento primitivo de resolución de conflictos por una jurisdicción internacional capaz de hacer hablar el lenguaje del derecho frente al lenguaje de la fuerza.

En los cinco escritos recogidos en este libro se puede observar nítidamente la evolución de la apuesta kelseniana por una justicia internacional en el recorrido que va desde 1934, cuando todavía no había estallado el gran conflicto bélico, hasta 1947, pasados ya los juicios de Núremberg. El lector comprobará cómo el sucederse de los acontecimientos históricos convulsiona la teoría pura del derecho y la somete a una de sus más duras pruebas. Los juicios celebrados entre 1945 y 1946, ¿suponen la culminación de la teoría kelseniana del derecho internacional o, más bien, la constatación de su fracaso? El estudio introductorio, a cargo de Cristina García Pascual y Jose Antonio García Sáez, ofrece claves de lectura para intentar responder a esta pregunta y profundizar en la compleja relación entre Kelsen y los procesos de Núremberg.

• Idioma: Español
• Editorial: Trotta
• Fecha de lanzamiento: 15 nov 2023
• ISBN: 9788413642055

Hans Kelsen

Nacido en Praga en el seno de una familia de origen judío, cursa sus estudios en Viena. Fruto de la intensa actividad investigadora desarrollada para el doctorado y la habilitación es su libro «Problemas capitales de la teoría del derecho y del Estado tratados a partir de la teoría de la norma jurídica» (1911), que anticipa lo que habría de ser el método «jurídico» o «normativo» por él propuesto. En 1919 obtiene la cátedra de Derecho público y administrativo de la Universidad de Viena y participa en la redacción de la nueva constitución austriaca, proclamada en 1920. En 1921 es nombrado magistrado vitalicio del Tribunal Constitucional austriaco. Como síntesis global de su pensamiento publica en 1925 su Teoría general del Estado. Llamado a la Universidad de Colonia en calidad de catedrático de Derecho internacional, es destituido en 1933 y se traslada a Ginebra, donde permanece hasta 1940, año en que emigra a los Estados Unidos. Trabaja en la Universidad de Harvard como research associate. En esta misma universidad imparte docencia en calidad de lecturer, como también en el Wellesley College y en la Universidad de Berkeley. En 1945 esta última le nombra catedrático para impartir docencia e investigar en «derecho internacional, teoría general del derecho y orígenes de las instituciones jurídicas». El mismo año ve la luz la tercera exposición general de la concepción jurídica de Kelsen, su General Theory of Law and State, y él es nombrado «asesor legal» de la Comisión de las Naciones Unidas para los crímenes de guerra. Muere en Orinda (cerca de Berkeley). De Hans Kelsen ha sido publicado en esta misma Editorial «La paz por medio del derecho» (2.ª edición en 2017), «Religión secular» (2015) y «Teoría pura del derecho» (2011).

Vista previa del libro

Derecho y justicia internacional

Antes y después de Núremberg

Derecho y justicia internacional

Antes y después de Núremberg

Hans Kelsen

Edición de

Cristina García Pascual

Jose Antonio García Sáez

Traducción de

Jose Antonio García Sáez

Antoni Llorente Ferreres

Illustration

COLECCIÓN ESTRUCTURAS Y PROCESOS

Serie Derecho

© Editorial Trotta, S.A., 2023

Ferraz, 55. 28008 Madrid

Teléfono: 91 543 03 61

E-mail: [e-mail]

http://www.trotta.es

Traducido con la autorización del Hans-Kelsen-Institut, Viena

© Cristina García Pascual y Jose Antonio García Sáez, edición, 2023

© Jose Antonio García Sáez y Antoni Llorente Ferreres, traducción, 2023

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ISBN (edición digital e-pub) : 978-84-1364-205-5

CONTENIDO

Estudio introductorio. Derecho y justicia internacional: la apuesta de Hans Kelsen: Cristina García Pascual y Jose Antonio García Sáez

1.  La técnica del derecho internacional y la organización de la paz (1934)

2.  Las condiciones esenciales de la justicia internacional (1941)

3.  La estrategia de la paz (1944)

4.  La regla contra la irretroactividad y el enjuiciamiento a los criminales de guerra del Eje (1945)

5.  ¿Constituirá el juicio de Núremberg un precedente en derecho internacional? (1947)

Índice

Estudio introductorio

DERECHO Y JUSTICIA INTERNACIONAL: LA APUESTA DE HANS KELSEN

Cristina García Pascual Jose Antonio García Sáez

En la imponente producción bibliográfica de Hans Kelsen, especialmente en aquellos trabajos que tienen que ver con el derecho internacional, se puede apreciar una preocupación constante, un temor más o menos explícito que vertebra muchas de sus ideas y en torno al que giran algunos de sus más conocidos posicionamientos teóricos. Nos referimos, claro está, al temor a la guerra, entendida y sentida por el jurista austriaco como el mayor de los males, el enemigo que vencer utilizando todos los instrumentos que nos ofrece la ciencia del derecho.

El mal de la guerra perseguirá a Kelsen a través de los acontecimientos que marcaran su biografía, se expresará en sus elecciones vitales, su huida al exilio y también en la selección de problemas a cuyo estudio dedicará su larga carrera. Nacido en 1881 como ciudadano del Imperio austrohúngaro, por dos veces vivirá el clima prebélico que desembocará en las grandes guerras mundiales. Por dos veces verá en Europa crecer la exaltación de la violencia, constatará la fascinación de las masas por el hombre fuerte capaz de liderar la sociedad hacia las más altas conquistas. Asistirá a la desolación, a la destrucción. Sufrirá en carne propia las heridas imposibles de cerrar que las guerras dejan tras de sí.

Como jurista testigo de uno de los periodos más sangrientos de la historia de la humanidad, Kelsen tendrá que echar cuentas con los límites del derecho ante los escenarios más extremos. Ante eso que algunos filósofos denominaron el mal absoluto. ¿Cómo pensar el derecho tras el final de la Segunda Guerra Mundial? ¿Dónde queda la teoría pura del derecho ante tal herencia de violencia y devastación? ¿No fueron las grandes guerras la prueba evidente de la futilidad del derecho positivo, de la retórica vacía de las leyes? ¿No se había hecho evidente que no hay derecho allí donde se impone la decisión? ¿No es esta la clara lección que se debería extraer de la historia?

Como es sabido, la lectura que Kelsen hará de lo acontecido no transcurre por el terreno de la claudicación o del escepticismo jurídico. Su obra está cargada de propuestas que miran hacia el futuro. Kelsen no se pliega ante lo que para otros no es más que una evidencia: la impotencia del derecho ante la hydra del poder, que por definición no acepta regla alguna. Al contrario: el padre de la teoría pura del derecho reivindica, antes y después de mayo de 1945, el derecho como el instrumento privilegiado no solo para evitar la guerra, sino también para gestionar sus consecuencias. El derecho es el medio para la construcción de la paz. O, dicho de otra manera, si la guerra «es un asesinato en masa, la mayor desgracia de nuestra cultura» (2003a, 35), el progreso del orden jurídico es el único camino hacia la paz.

Solo en el marco del orden jurídico internacional modernizado, perfeccionado a través de la instauración de una jurisdicción supraestatal, será posible resolver los conflictos entre países o pacificar las sociedades. Desde los años veinte, Kelsen reclamaba en sus escritos un tribunal internacional permanente de jurisdicción obligatoria capaz de resolver los conflictos antes de que las partes recurriesen a la violencia. Capaz, también, de establecer la responsabilidad individual de los infractores de las normas internacionales y sancionarlos penalmente cuando la violencia ya hubiese acontecido. Existe, pues, sin duda alguna, un hilo conductor entre las tesis kelsenianas expresadas, entre otras obras, en La paz por medio del derecho y los juicios de Núremberg. Sabemos que Kelsen trabajó a partir de abril de 1945 para la Oficina de Crímenes de Guerra del Gobierno estadounidense elaborando hasta ocho informes jurídicos (Olechowski, 2016, 106; García-Salmones, 2020, 189). Y, no obstante, resulta difícil calibrar exactamente lo que Núremberg, con sus luces y sombras, debe a las tesis kelsenianas y lo que esos procesos significaron realmente para el gran jurista.

Por un lado, los juicios de Núremberg ponen el punto final a la Segunda Guerra Mundial. Y lo ponen precisamente traduciendo en términos jurídicos lo que se presentaba como un problema exclusivamente político. Bajo el supuesto de que los países no delinquen, delinquen las personas, a través de los juicios de Núremberg se conseguirá determinar la responsabilidad individual de quienes habían sido algunos de los grandes criminales durante la guerra. Por otro lado, sin embargo, ese logro se consigue a costa de aceptar un proceso manifiestamente limitado en su universalidad, en la medida en que allí únicamente son juzgados los responsables de los crímenes cometidos por una de las partes en conflicto, la parte de los perdedores. Son los propios vencedores, los países aliados, quienes imparten la justicia sobre los vencidos, los países del Eje. El principio de persecución penal deviene así en algo selectivo, según sea la adscripción nacional, militar o ideológica del autor del crimen. En este sentido, cabe preguntarse si Núremberg es un triunfo o más bien un fracaso de las tesis defendidas por Kelsen. Si estamos ante una conquista de la razón jurídica o ante una nueva expresión de sus limitaciones. Los juicios celebrados entre 1945 y 1946, ¿suponen la culminación o el fracaso de la teoría kelseniana del derecho internacional? La perspectiva que nos da el tiempo, así como los nuevos acontecimientos que sacuden el panorama mundial, nos pueden ayudar a elaborar una respuesta para esta intrincada pregunta.

Con el objetivo de responder a esta y otras cuestiones hemos recogido en este pequeño libro cinco escritos de Hans Kelsen en torno al problema de la paz y el derecho internacional. Cinco escritos que sirven para estudiar la evolución de sus tesis internacionalistas en el recorrido que va desde 1934, cuando todavía no había estallado el gran conflicto bélico, hasta 1947, pasados ya los juicios de Núremberg. A través de su lectura se puede observar cómo la realidad convulsiona la teoría pura del derecho, sometida a lo que podría ser su momento más alto de tensión. Se trata de cinco textos, por otra parte, que hasta ahora eran de difícil acceso para el público hispanohablante y que aportan luz sobre el Kelsen internacionalista, que no es siempre el Kelsen más conocido, aunque sí fue el más prolífico1, y tal vez el más inspirador. Queremos contribuir de esta manera a la contextualización y al mejor conocimiento de la teoría y la filosofía kelseniana del derecho internacional, añadiendo este volumen a una lista de traducciones en castellano que todavía dista mucho de ser completa.

La paz, una cuestión técnica

El primero de los escritos que aquí se presentan, La técnica del derecho internacional y la organización de la paz (1934), deriva de la lección inaugural que Kelsen impartió al incorporarse al prestigioso Institut d’Hautes Études Internationales de Ginebra en 1933. Antes de llegar a Suiza, Kelsen había pasado tres años en Alemania, concretamente en Colonia. Se traslada a Alemania en plena crisis de la República de Weimar, en 1930, al mismo tiempo que el Partido Nacionalsocialista se consolidaba como la segunda fuerza política del Reichstag. En Colonia el derecho internacional se convierte en su ocupación principal, teniendo a su disposición un instituto de investigación y ayudantes pagados por primera vez, gracias a las gestiones del mismísimo Konrad Adenauer (Métall, 2010, 75; Olechowski, 2020, 481). En julio de 1932 es elegido decano de la Facultad de Derecho, pero su mandato se frustra en abril de 1933 cuando, al ascender Hitler a la cancillería, resulta ser uno de los primeros profesores expulsados de la universidad alemana. Es bien conocido su encuentro en Colonia con el que tantas veces ha sido considerado su absoluto antagonista: Carl Schmitt. Y también es sabido que Schmitt, pese a haber contado con el apoyo de Kelsen como decano para ser contratado en la facultad, se negaría a firmar la carta de apoyo que el claustro de profesores promovió para tratar de evitar la destitución del vienés2. Menos sabido es, en cambio, que la Cátedra de Derecho Internacional que Kelsen dejaba vacante sería ocupada en 1937 por Hermann Jahrreiss, quien ejercerá en Núremberg como abogado del nazi Alfred Jodl y quien, en representación de todas las defensas, expondrá durante el juicio las tesis de Schmitt relativas al carácter ilegítimo de la aplicación retroactiva de las sanciones (Hathaway y Shapiro, 2017, 285-288).

Centrándonos en el texto La técnica del derecho internacional y la organización de la paz, podemos ver como en él se refleja la intensa preocupación por el problema de la guerra, a la vez que se dibuja con toda nitidez una idea esencial del pensamiento kelseniano: la paz es una cuestión de técnica jurídica. Tanto es así que cualquier pacifista, cualquier amante de la paz, debería —según Kelsen— abrazarse a la idea no de un desarme de todos los países, aspiración noble pero utópica, sino a la idea del perfeccionamiento lento pero constante del derecho internacional. Estamos en 1934 y todavía podía caber alguna esperanza. Una segunda gran guerra europea no era un escenario evidente, aunque tampoco descartable. El Tercer Reich aún no había comenzado su expansión —impulsada por la famosa doctrina del Lebensraum, que tanto guardaba en común con el Grossraum schmittiano—. La Italia fascista todavía no había invadido Abisinia. Sin embargo, cientos de intelectuales judíos de toda Europa, privados de su ciudadanía, empezaban a recalar en Suiza ante el enorme movimiento que ya se había comenzado a fraguar. En octubre de 1933 Alemania había abandonado la Sociedad de las Naciones. Unos meses antes lo había hecho Japón. Tanto el Pacto de la Sociedad de las Naciones como el Pacto Briand-Kellogg eran en aquel momento dos de los instrumentos internacionales fundamentales para la preservación de la paz. De su efectividad, de que los Estados miembros fueran capaces de hacer cumplir sus previsiones, dependían la paz de un continente y las vidas de millones de personas. Pero ambos pactos internacionales parecían partir de premisas muy distintas y, desde luego, apuntaban hacia soluciones muy diferentes; incluso contradictorias entre sí. Así lo consideró Kelsen, que escribió sobre ellos extensamente, siempre con la vocación de contribuir a la pacificación de las relaciones internacionales a través del perfeccionamiento de la técnica jurídica.

La Sociedad de las Naciones, hija de la Primera Guerra Mundial, fue inicialmente contemplada por Kelsen como una muestra del constante proceso hacia la centralización de las funciones del derecho internacional. Durante su paso por Ginebra, entre 1933 y 1940, cuando la Sociedad atravesaba sus años más difíciles, pudo estar muy cerca de quienes trabajaban en ella y evaluar con detalle su funcionamiento. A propuesta del director del Institut d’Hautes Études Internationales, William E. Rappard, Kelsen realizó varios informes breves sobre las posibles vías de mejora técnica del Pacto de la Sociedad de las Naciones (Ladavac, 2012, 88)3. A partir del trabajo realizado en esos informes, Kelsen publicó la monografía Legal Technique in International Law (1939). La obra primero incluye un apartado dedicado a reflexionar sobre los principios de la técnica jurídica y, a continuación, ofrece un amplio catálogo de las posibles interpretaciones acerca de cada uno de los veintiséis artículos que componen el Pacto, proponiendo en muchos casos una redacción alternativa. Es el mismo ejercicio analítico que realizará años más tarde, y en una extensión abrumadora de casi mil páginas, con la Carta de las Naciones Unidas (Kelsen, 2000).

Tanto el libro dedicado a la Sociedad de las Naciones como el dedicado a las Naciones Unidas constituyen, ante todo, dos notables ejercicios de interpretación jurídica en el marco de la característica teoría de la interpretación sostenida por Kelsen. Cabe recordar que en el esquema de producción-aplicación de las normas jurídicas, las normas de jerarquía superior determinan el contenido de las normas inferiores. Esa determinación, sin embargo, no es completa, sino relativa. A diferencia de lo que ocurría bajo algunas posiciones del positivismo más ingenuo, o tal vez más cínico —aquellas que consideraban al juez como un autómata del derecho que aplicaba la ley al caso concreto sin que mediara una operación interpretativa—, Kelsen (2011, 102) considera que siempre resta un margen más o menos amplio de libre apreciación para el órgano competente que, al tiempo que aplica la norma superior, produce la norma inferior. Es decir, queda siempre lugar para un acto de voluntad. Y esa voluntad se expresa a través de las diferentes formas de interpretar una norma. Kelsen, en su positivismo, niega que desde un punto de vista jurídico se pueda afirmar cuál es la mejor forma de interpretar una norma. Niega, en consecuencia, que se pueda determinar la aplicación de uno u otro método de interpretación en función de criterios estrictamente jurídicos (2011, 105). De ahí que tenga sentido que en las sentencias de los tribunales, junto con el voto mayoritario, quepan los llamados votos particulares u opiniones disidentes, que recogen otras posibles interpretaciones de la norma que aplicar. La elección del criterio correcto para interpretar una norma no corresponde, entonces, a la ciencia del derecho, sino que se trata de una cuestión inevitablemente política (1939, 12). Por ese motivo, la función del jurista en los casos ambiguos —es decir, en los casos en los que la norma posibilite interpretaciones dispares— no consiste en decir cuál es la solución correcta, sino en exponer todos los significados posibles de una norma (22009b, 356), incluidas aquellas interpretaciones no previstas por el legislador pero posibles dentro del tenor literal de la norma, e incluidas también aquellas que puedan resultar políticamente indeseables al propio jurista que las muestra como posibles.

La ambigüedad —propia de las normas internacionales, pero en absoluto exclusiva de ellas— con la que estaba redactado el Pacto de la Sociedad de las Naciones facilitaba las críticas de quienes querían ver en él un mero documento político. Por eso, una tarea prioritaria para Kelsen fue defender la naturaleza jurídica del Pacto. Considerar el Pacto un instrumento meramente político era tanto como negar que las diferencias surgidas de su aplicación pudieran ser resueltas jurídicamente (por ejemplo, Morgenthau, 1946, 119); esto es, sometiéndolas a la autoridad de un tribunal —en este caso de la Corte Permanente de Justicia Internacional—. De ningún modo, argumenta Kelsen, la vaguedad y la ambigüedad que aquejan al Pacto merman su valor en tanto que norma jurídica. Se trata de una norma producida de conformidad con los procedimientos propios de cualquier tratado internacional y que establece entre sus miembros una serie de derechos y obligaciones a cuyo incumplimiento se imputan sanciones. Tampoco merma su valor jurídico el hecho de que el Pacto esté explícitamente destinado a la consecución de objetivos de naturaleza innegablemente política, tales como la promoción de la cooperación entre las naciones o el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales: «desde el momento en el que las normas [de derecho internacional] tienen carácter de reglas de derecho, no son menos jurídicas que los artículos de un código civil, por mucho que estén destinadas a obtener resultados políticos» (1939, 9).

La ambigüedad que afecta a una norma jurídica puede ser intencionada o no. Si es intencionada, sostiene Kelsen, la técnica de la ambigüedad puede ser útil en cuanto que permite la adaptación de una norma a distintos escenarios de situaciones fácticas (1939, 11). Pero si, por el contrario, no es intencionada, entonces suele ser fruto de una defectuosa técnica legislativa que acarreará problemas en la aplicación de la norma. En el caso de la ambigüedad que afectaba al Pacto de la Sociedad de las Naciones, puede decirse que se trata de una combinación de ambos factores. Se trata en parte de una ambigüedad intencionada, porque resulta propio de un tratado de las características del Pacto, con su vocación universalista, dejar un amplio margen de indeterminación en sus prescripciones para conseguir la adhesión del mayor número de Estados