El Director: LA TOMA DE DECISIONES EN CONFLICTO, #1

Por JAIME ROIG

El presente trabajo procura demostrar que el directorio debe dejar de ser considerado un órgano de la sociedad comercial para convertirse en una o varias personas que profesionalmente se dedican a su administración, vinculadas al ente mediante un contrato sui generis, no tipificado, que proponemos denominar 'Contrato de Dirección'.

La confección de este contrato toma elementos de la legislación los Estados Unidos de Norteamérica, del Reino Unido y de Alemania. Su fundamentación se encuentra en los casos testigos traídos a análisis, en los que se investigan las decisiones directoriales de compañías como Wal Mart, Kellogs, Apple, entre otras.

El contenido de este contrato está estrechamente enmarcado por normas contables, razón por las que se traen a colación principios esenciales de la Ciencias Económicas.

El análisis económico del derecho se utiliza en todo el trabajo a fin de justificar las instituciones que deben implementarse en la República Argentina, particularmente luego del dictado del nuevo Código Civil y Comercial.

• Idioma: Español
• Editorial: JAIME ROIG
• Fecha de lanzamiento: 24 feb 2022
• ISBN: 9798201978143

Vista previa del libro

Universidad Nacional de Tucumán

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales

EL CONTRATO DE DIRECCIÓN COMO HERRAMIENTA PARA SUPERAR EL CONFLICTO DE INTERÉS EN EL DIRECTORIO DE LA SOCIEDAD COMERCIAL

Director: Dr. CPN Bernardo Pedro Carlino

Doctorando: Ms. Jaime Roig

Comisión de Supervisión y Seguimiento

Dr. Juan Carlos Veiga

Dr. José Sahián

––––––––

2020

Resumen

El propósito de este trabajo de Tesis Doctoral es presentar un nuevo conocimiento sobre el carácter contractual de la vinculación entre el director y la sociedad anónima.

Atendiendo a la doctrina y considerando las características propias de la tarea de director de una sociedad anónima, autores como Verón[1], Colombres[2] Halperín[3], Carcavallo[4], Lorenzetti[5] y Cabanellas de las Cuevas[6] sostienen que se trataría de una vinculación orgánica.

Por su parte, Ponferrada afirma que sería una relación contractual tipificada como una locación de servicios cuasi pública.

El vínculo laboral entre el director y la sociedad es defendido por jurisprudencia reciente.

Teniendo estos planteos en consideración, evaluaremos las posiciones asumidas por la doctrina societarista argentina e intentaremos superar la dominante que asegura que existe una vinculación orgánica entre el director y la sociedad.

Para probar nuestra tesis utilizamos herramientas propias de las Ciencias Económicas y aplicamos el método del caso, para lo que tomamos como ejemplo numerosos antecedentes locales e internacionales.

Creemos que las conclusiones a las que arribaremos y su aplicación inducirán a la elección de directores idóneos y con mayor experiencia de campo.

Por su parte, aquellos podrán aceptar la ardua tarea de representar y administrar una sociedad anónima, conociendo con más detalle su marco de acción y habiendo pactado una remuneración acorde con su desempeño y responsabilidad.

Abstract

The thesis work purpose is to present new knowledge about the contractual nature of the relationship between the director and the corporation.

Considering Directors rights and duties and current doctrine authors such as Verón, Colombres Halperín, Carcavallo, Lorenzetti and Cabanellas de las Cuevas, we can accept that we are talking about an organic connection.

Authors like Ponferrada affirm that we are in the presence of a contractual relationship typified as a quasi-public service location.

In contradiction, the employment relationship between the director and corporation is defended by recent jurisprudence.

Taking these approaches into consideration, we will evaluate the positions assumed by the Argentine doctrine and we will try to overcome the dominant one that ensures that there is an organic link between the director and corporation.

To test our thesis we will use tools from the Economic Sciences and apply the case method, for which we take as an example numerous local and international antecedents.

We believe that the conclusions we will reach and their application will lead to the selection of suitable directors with greater field experience.

For their part, those will be able to accept the arduous task of representing and managing a corporation, knowing their framework of action in more detail and having agreed upon a remuneration in accordance with their performance and responsibility.

ÍNDICE GENERAL

PREFACIO

PALABRAS CLAVE

1. INTRODUCCIÓN

1.1. El Conflicto...........................................................................................7

1.1.1. El conflicto de interés en la LGS..............................................................9

1.1.2. La prueba del conflicto........................................................................10

1.1.3. El conflicto de interés en el CCyC...........................................................11

1.1.4. El conflicto en el seno del Directorio........................................................12

1.1.5. Definición del Problema. Quid pro Quo....................................................15

1.2. Antecedentes......................................................................................19

1.2.1. Contexto.........................................................................................19

1.2.1.1. El contrato. Breve reseña de su naturaleza jurídica.....................................20

1.2.1.2. Tipificación...................................................................................21

1.2.1.3. Elementos constitutivos.....................................................................22

1.2.2. Sociedad anónima. Concepto.................................................................23

1.2.2.1. Definición.....................................................................................23

1.2.2.2. Origen y Evolución..........................................................................25

1.2.2.3. Estructura.....................................................................................28

1.2.2.4. La Asamblea..................................................................................35

1.2.2.5. El directorio como órgano..................................................................36

1.3. Justificación del Estudio........................................................................41

1.4. Marco Teórico....................................................................................41

1.4.1. Teorías Referenciales..........................................................................41

1.4.1.1. Teoría organicista (El directorio como órgano)..........................................42

1.4.1.2. Teoría de la Utilidad Esperada.............................................................49

1.4.1.3. Teorema de Coase...........................................................................51

1.4.1.4 Teoría de las Finanzas: el Valor Actual Neto (VAN)....................................57

1.4.1.5. Teoría económica del moral hazard o riesgo moral....................................69

1.5. Objetivo............................................................................................76

1.5.1. Información nueva que se pretende aportar................................................76

1.6. Limitaciones y alcances del trabajo............................................................78

2. MATERIALES Y MÉTODOS

2.1. Sobre la investigación en el Derecho...........................................................79

2.2. Metodología.......................................................................................81

2.3. Universo. Unidad de análisis....................................................................82

2.4. Variables...........................................................................................82

2.4.1 Modelo actual....................................................................................82

2.4.2 Modelo contractual...............................................................................82

2.5. Técnicas aplicadas para la medición de las variables: el Análisis Económico del Derecho.................................................................................................83

2.5.1. Tipos de Directores............................................................................95

2.5.2. Funciones.......................................................................................97

2.5.3. Modelo propuesto...........................................................................102

2.5.3.1. Derecho Comparado........................................................................127

2.5.3.2. Su comprobación en la práctica local....................................................144

3. EL CONTRATO DE DIRECCIÓN. ALCANCES E IMPLICANCIAS. JUSTIFICACIÓN.

3.1. Caracteres........................................................................................166

3.2. La Imposibilidad de Contratar con la Sociedad.............................................168

3.3. Las Empresas de Familia......................................................................170

3.4. La Experiencia Alemana.......................................................................179

3.5. El Conflicto de Interés.........................................................................182

3.6. Justificación.....................................................................................182

3.7. El Código Civil y Comercial Unificado.....................................................190

3.8. La Ley de Apoyo al Capital Emprendedor: la creación de la S.A.S. ...................192

4. RESULTADOS

4.1. Conclusiones....................................................................................195

4.2. Coda..............................................................................................201

4.3. Anexo: Contrato de Dirección................................................................203

5. BIBLIOGRAFÍA

6. JURISPRUDENCIA

EL CONTRATO DE DIRECCIÓN COMO HERRAMIENTA PARA SUPERAR EL CONFLICTO DE INTERÉS EN EL DIRECTORIO DE LA SOCIEDAD COMERCIAL

PREFACIO

El presente trabajo procura demostrar que el directorio debe dejar de ser considerado un órgano de la sociedad comercial para convertirse en una o varias personas que profesionalmente se dedican a su administración, vinculadas al ente mediante un contrato sui generis, no tipificado, que proponemos denominar ‘Contrato de Dirección’.

La confección de este contrato toma elementos de la legislación los Estados Unidos de Norteamérica, del Reino Unido y de Alemania. Su fundamentación se encuentra en los casos testigos traídos a análisis, en los que se investigan las decisiones directoriales de compañías como Wal Mart, Kellogs, Apple, entre otras.

El contenido de este contrato está estrechamente enmarcado por normas contables, razón por las que se traen a colación principios esenciales de la Ciencias Económicas.

El análisis económico del derecho se utiliza en todo el trabajo a fin de justificar las instituciones que deben implementarse en la República Argentina, particularmente luego del dictado del nuevo Código Civil y Comercial.

PALABRAS CLAVE

Director. Órgano. Conflicto. Contrato. Contabilidad.

1. INTRODUCCIÓN

1.1. El conflicto

Conflicto es combate, lucha, pelea, de acuerdo con el Diccionario de la Lengua, de la Real Academia Española.

Por su parte, interés es provecho, utilidad, ganancia, de acuerdo con el mismo Diccionario.

Si relacionamos las definiciones encontraríamos que el conflicto de interés refiere a una disputa existente al momento de obtener un beneficio o una ventaja. Esta reyerta se produce en el fuero interno del individuo quien debe analizar cuidadosamente su accionar, ya que la raíz del conflicto lo constituyen las expectativas o necesidades insatisfechas[7].

En el campo hipotético, esta controversia gira en torno a la posibilidad o no de enriquecerse ilícitamente a costa del empobrecimiento de otro, en una primera instancia; luego, si esta acción podrá ser detectada fácilmente.

El análisis interno descripto no es punible, ya que las acciones privadas de los individuos no pueden ser castigadas, pero si lo llevamos al plano empírico, y optamos por materializar el enriquecimiento a costa de otra persona, la actuación tendrá como consecuencia un daño y su correspondiente sanción.

Si la sanción por el daño fuera de difícil aplicación, seguramente, el individuo tendrá más incentivos para actuar y llevar la situación nacida del conflicto de interés al terreno del beneficio propio, en desmedro del beneficio justo de su prójimo.

En otras palabras, el conflicto implica una influencia negativa en el correcto devenir de los hechos, que traería como consecuencia otro desenlace del esperado.

Entonces, en lugar del mejoramiento de la situación de un tercero, se impondrá un objetivo egoísta, basado en el determinismo del protagonista de la acción, que tendrá como resultado el incremento de su satisfacción personal.

Para que las acciones influidas por el conflicto de interés dentro de una sociedad comercial resulten sancionables como infracciones a las normas de gobierno corporativo es necesario que se las pueda identificar, que no queden dudas razonables respecto de su ilicitud, y que exista una probabilidad importante de probar que el daño ocasionado por la conducta antijurídica, en aquellos casos en la que ley lo exige.

Veamos cuáles son las implicancias del conflicto de interés en el campo societario.

1.1.1. El conflicto de interés en la LGS

La ley general de sociedades 19550 (en adelante, LGS) contiene, en el ámbito de las sociedades cerradas, cuatro normas básicas que se inspiran en una misma razón ética, cual es la de evitar la configuración de un conflicto de intereses que lleve a quien vota en la asamblea (o en el directorio) a hacer prevalecer su propio interés, o alguno extraño al de la sociedad, por sobre el de esta o el de sus accionistas[8].

Los artículos a los que refiere la cita son:

a) el art. 239, que prohíbe actuar como apoderado de un accionista en la asamblea a quienes integran o guardan relación, aun de dependencia, con los órganos de administración o control de la sociedad;

b) el art. 241, que también prohíbe a los integrantes de esos órganos (o de la gerencia) votar ciertas materias cuando el voto respectivo les corresponde en su simultánea calidad de accionistas;

c) el art. 248, en cuanto veda el voto del accionista con interés contrario, y

d) el art. 272 que prohíbe intervenir en la reunión del directorio de que se trate al director que tenga interés contrario al social.

Podemos observar que el conflicto de interés se presenta tanto para un accionista como para un director.

Nosotros nos focalizaremos en el segundo caso, es decir, en el conflicto de interés de un director de la sociedad anónima.

1.1.2. La prueba del conflicto

La doctora Julia Villanueva, vocal preopinante en el fallo Escapada c. Cambios Norte S.A., citado, destaca que mientras el conflicto de intereses que se procura evitar es presumido por la ley sin admitir prueba en contrario en los casos regulados en los arts. 239 y 241, cosa diversa ocurre en los supuestos contemplados en los arts. 248 y 272, en los que, en cambio, la existencia de un interés contrario en quien votó, debe ser demostrado (esta Sala, Gosende Mario c/ Riva S.A.C.I.I.C.F.A. s/ ordinario del 29/9/2014).

La magistrada establece el principio que mientras la violación de los arts. 239 y 241 genera actos en los que sólo hay que constatar la configuración de los extremos de hecho previstos en ellos, la infracción al art. 248 exige aportar los datos de los que resulte que, efectivamente, el accionista ha actuado con interés contrario.

Es decir, que en el caso de los artículos 239 y 241 basta con señalar que un accionista fue representado en asamblea por un director o que éste, como accionista, votó en materias relativas a su función de administrador de la sociedad para lograr la nulidad de la asamblea, en el primer caso, o de un punto del Orden del Día, en el segundo.

Estas circunstancias son meridianamente comprobables ya que están instrumentadas en un acta.

¿Por qué la ley castiga con nulidad a la participación o al voto del director? Porque presume que ambos son garantía de impunidad. El director que participe en una asamblea siempre se verá en una situación de conflicto a la hora de evaluar las actividades desarrolladas en un ejercicio, particularmente las decisiones de administración y más aún, si estas decisiones han sido las propias.

Si partiéramos de la premisa de que no existen las prohibiciones de los artículos 239 y 241, de que el director puede participar de una asamblea y votar cualquier cuestión, este administrador actuaría sin cortapisas durante su servicio a la sociedad pese a que su accionar la perjudicara. Total, ¿quién me va a sancionar si soy yo mismo el que define mi suerte?, seguramente pensará mientras proyecta aprobar su gestión al final del ejercicio y, de esta manera, garantizar su irresponsabilidad ad eternum.

En consecuencia, la responsabilidad sentada en los artículos 239 y 241 es netamente objetiva, porque no interesa la intencionalidad del sujeto a la hora de participar o votar en asamblea: solo interesa en qué carácter lo hace.

Los artículos 248 y 272, por su parte, permiten sancionar a quienes participen de una asamblea o de una reunión de directorio con un interés contrario al de la sociedad.

¿Por qué la ley no siguió con el criterio de los artículos 239 y 241 y les impide, directamente, su participación? Porque el interés contrario puede estar oculto, no es visible como una designación en el directorio de una sociedad, que está instrumentada en un acta e inscripta en el libro de Registro de Acciones (art. 213, LGS).

El interés oculto es cuestión de prueba para quien lo alega, que puede ser un director, un accionista o la sociedad misma. La situación conflictiva que incida en el fuero interno del director debe sacarse a la luz y ello se logrará, exclusivamente, juicio ordinario de por medio.

Es muy importante destacar la dificultad probatoria que asumirá quien solicite la aplicación de los artículos 248 y 272 porque tendrá que detectar al integrante del órgano que fue protagonista del conflicto y, luego, justificar su intencionalidad a la hora de causar un daño, circunstancias no exigidas en el marco de los artículos 239 y 241.

1.1.3. El conflicto de interés en el CCyC

El artículo 159 del Código Civil y Comercial, (en adelante, CCyC) establece que:

Los administradores de la persona jurídica deben obrar con lealtad y diligencia. No pueden perseguir ni favorecer intereses contrarios a los de la persona jurídica. Si en determinada operación los tuvieran por sí o por interpósita persona, deben hacerlo saber a los demás miembros del órgano de administración o en su caso al órgano de gobierno y abstenerse de cualquier intervención relacionada con dicha operación. Les corresponde implementar sistemas y medios preventivos que reduzcan el riesgo de conflictos de intereses en sus relaciones con la persona jurídica.

El CCyC compendia en un solo artículo los preceptos de los artículos 59, 239, 241 y 272 de la LGS. Lo importante es que da un paso más. Ese paso consiste en ordenar la implementación de sistemas y medios preventivos que reduzcan el riesgo de conflictos de intereses, sobre los que volveremos más adelante.

Seguramente el legislador decidió seguir los lineamientos sugeridos por la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económicos (OCDE) que allá por el 2004 dictó siete principios del Gobierno Corporativo. El primero era, justamente, asegurar su marco legal efectivo.

Esta institución, consciente de que las prácticas mercantiles no solo iban a variar de país en país, sino también con el tiempo, promovió que los estados soberanos ajusten el contenido de la normativa societaria[9] a las nuevas prácticas.

Desde nuestra perspectiva, a falta de su inclusión en la LGS, ha sido un acierto del legislador que la inclusión de los medios preventivos, hoy, sea letra viva de nuestra normativa.

1.1.4. El conflicto en el seno del Directorio.

La concepción organicista sostiene que los administradores de la persona jurídica son los portadores de la voluntad de la entidad.

Es así que cuando una persona jurídica participa de la celebración de un acto jurídico por medio de un órgano calificado para ello, la figura del órgano absorbe la del representante y al negocio estipulado por la persona jurídica a nombre propio, a diferencia de lo que ocurre cuando la persona jurídica se vale de un representante diverso del órgano investido del respectivo poder, en cuyo caso el negocio lo estipula dicho representante en nombre de otro, es decir, la persona jurídica.

En efecto, la responsabilidad de la persona jurídica depende del contenido de la relación orgánica del actor material con la persona jurídica. Es decir que, para poder atribuir responsabilidad a la persona jurídica, será necesario que el órgano haya actuado en su carácter de tal, y esta circunstancia —precisamente— es la que permite establecer una responsabilidad del ente.

Los administradores deben priorizar, en su función, el interés social con respecto al propio, evitando aprovechar en su beneficio oportunidades que favorecen y corresponden a la entidad que administran. El deber de lealtad proscribe todas aquellas conductas de los administradores que, ante una situación de conflicto entre el interés de la sociedad y el suyo propio, supongan la obtención de ventajas a expensas de la sociedad, como por ejemplo la realización de transacciones con la sociedad, la explotación injustificada de la posición de administrador, la utilización de activos sociales, el manejo inescrupuloso de información confidencial, la obtención de ventajas de terceros, el aprovechamiento de oportunidades de negocio, la realización de actos en competencia con la sociedad[10], etc.

La interpretación jurisprudencial dificulta la determinación de la situación de conflicto. Esta dificultad trae como consecuencia la imposibilidad de sancionar con nulidad cualquier decisión adoptada en dicha circunstancia.

Para sostenerlo recurrimos a un fallo reciente que propicia que:

Sin duda, aprobar los actos de gestión de otros directores cuando el votante ha realizado junto a éstos esos mismos actos, es temperamento que se vincula –como allí se expresa- con la propia actuación, máxime cuando, dado el modo en que funciona la responsabilidad que trato, esa actuación no es susceptible de generar distinciones sino en la medida en que lo permite la ley. ¿Significa esto que lo que se aprueba o desaprueba es la gestión del órgano en cuanto tal, y no la gestión de cada director particular? Así lo considera autorizada doctrina que, como correlato, niega que el quitus (art. 275) pueda aplicarse selectivamente, debiendo serlo en bloque para el directorio en su conjunto (Sasot Betes– Sasot Sociedades Anónimas. El órgano de administración, Ed. Abaco de Rodolfo Depalma, Bs.As., 1980, pág. 566) [...]De esa realidad surge que, salvo en la medida autorizada por la ley, no es posible graduar responsabilidades cuando el órgano ha funcionado en forma colegiada, como así también que esa responsabilidad, cuando existe, es solidaria si deriva de una decisión orgánica[11].

Conforme este criterio, en el que la acción se atribuye a un equipo colegiado, la posibilidad de divisar entre sus integrantes una conducta en conflicto va a ser muy engorrosa, tanto como identificar a quien, entre la muchedumbre, haya arrojado una piedra y, luego, probar que lo hizo con la intención de dañar los vidrios de una propiedad vecina.

Hubo casos en los que se probó que el director no participó personalmente en la adopción de una decisión dañosa y, de todos modos, respondió con su patrimonio.

Ante la demostración que la sociedad gerente cometió las infracciones que motivaron la sanción administrativa, es irrelevante el hecho que los directores de la misma no hayan participado personalmente, pues resulta de aplicación la carga impuesta a los administradores por la Ley N° 19.550, art. 59 y concordantes, haciéndolos responsables solidaria e ilimitadamente frente a los terceros, configurándose en el caso el agravamiento que prevé los arts. 902 y 909 Cód. Civ., por los conocimientos especiales que se requieren y la confianza depositada por los inversores, en las condiciones especiales de los agentes involucrados, y dado que son portadores de la voluntad de la persona jurídica[12].

Como dijimos, la prueba del conflicto de interés se convierte en el desafío más importante para quien la denuncia.

La actuación del socio oculto, de una interpósita persona, la consecución de un objetivo subyacente, los acuerdos espurios, el nexo de amistad o la relación familiar, etc, nunca están documentados, en la mayoría de los casos son los indicios los que pueden configurar un principio de prueba que en conjunción con testigos pueden valerse en un juicio.

1.1.5. Definición del Problema. Quid pro Quo.

Al iniciar el trabajo, nos preguntamos si era conveniente mantener la conceptualización del director como un órgano dentro de la estructura societaria. También si era por esta conceptualización que se incentivaba el conflicto de intereses dentro del directorio.

La normativa exigió que el director preste una garantía que cubra su mal desempeño, determinó que será pasible de responsabilidad solidaria frente a la sociedad, sus accionistas y terceros y la jurisprudencia estableció que la única contraprestación a su favor, su retribución, estará supeditada a la existencia de ganancias.

Estos son los ejes que propician que el director no tenga aseguradas potestades a su favor. Es decir, que entre la redacción actual de la ley y su interpretación está la semilla del problema, de la que germina el conflicto de interés.

La balanza del cargo en el directorio está completamente inclinada hacia el lado de las obligaciones con escasas –casi nulas- disposiciones referidas a sus derechos, ni siquiera considerados cuando al director le va bien en su tarea. No hay atribuciones para el director, solo obligaciones. Esta situación impulsa a que un director se dedique a cubrir sus espaldas en lugar de poner foco en lo más importante, que es la prosperidad de la sociedad comercial que comanda.

Hubo casos vibrantes en los que se llegó a condenar a los directores al pago del daño moral sufrido por el actor. La Cámara Nacional Comercial, basada en la posición abusiva de los miembros del directorio, ordenó cubrir una onerosa suma de dinero a un médico por los padecimientos que sufrió cuando lo privaron del uso del consultorio y del quirófano en un sanatorio. Los directivos, por su parte, habían entendido que el galeno no estaba en condiciones de ejercer correctamente la profesión y configuraba un peligro para la salud de los pacientes de la institución.

Corresponde responsabilizar por daño moral a los directores de un instituto médico frente a la decisión de los mismos de privar a uno de los actores de la utilización profesional de las instalaciones y servicios del instituto, en tanto no se trató de cualquier afección anímica, sino de una que por su entidad dio lugar a un verdadero perjuicio espiritual