Introducción al régimen sancionatorio ambiental colombiano

Por Carlos Andrés Echeverry Restrepo

"En este catálogo se presenta la información relativa a los proyectos nanciados por la Ponticia Universidad Javeriana Cali entre 2014-2018, para el caso de los grupos de investigación de la Facultad de Humanidades y Ciencias Sociales. Durante el periodo señalado, se han llevado a cabo dos mediciones Colciencias, así como la promoción y puesta en marcha de los ejes estratégicos considerados por la universidad para clasicar los procesos realizados por los investigadores; este documento ofrece información para las interpretaciones que pudiesen realizarse sobre el modo en que la facultad ha dimensionado la experiencia de la investigación. La unidad de análisis privilegiada en este documento, han sido los proyectos presentes en los archivos de la Ocina de Investigación. Adicionalmente, se han considerado documentos provenientes de la coordinación de investigación de la facultad, así como los complementos ofrecidos por los investigadores. El proceso de validación de los datos se hizo considerando las expectativas de los grupos de investigación, de cara a la realización de sus trayectorias."

• Idioma: Español
• Editorial: Sello Editorial Javeriano
• Fecha de lanzamiento: 8 dic 2020
• ISBN: 9789585177307

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AGRADECIMIENTOS

La finalización de la escritura de este libro ocurrió durante el período de cuarentena declarado por el Gobierno nacional para enfrentar el avance del SARS-CoV-2. Fueron días difíciles por la natural preocupación sobre la evolución de un virus sobre el cual se sabía poco, así como por las evidentes repercusiones que esto tendría en la vida de las personas y la economía mundial. Durante el aislamiento, fue vital el apoyo recibido por mi núcleo familiar (mi compañera de vida, penas y alegrías, Mónica Salazar Isaza, mi madre Luz Stella Restrepo, Javier Salazar y mi adorado hijo David Echeverry Salazar), quienes me brindaron luz en momentos de oscuridad.

También resalto el acompañamiento de la familia de mi hermana: Soraya, Emily y Andy, y el de los profesores Francesco Zappalá, Eduar Rivera y James Montoya. Merecen una mención especial mis amigos docentes Lisbeth García Rubio y Luis Freddyur Tovar, con quienes pasé largas horas discutiendo casos relacionados con el tema de investigación de esta obra. No sobra destacar el valioso apoyo de funcionarios de Metro Cali S.A., como Lina María García, Carolina Cardona y Jaime Quesada, y de amigos de antaño, como Eduar Rivera, Humberto Gutiérrez, Carlos Andrés Correa o el doctor Ricardo Zuluaga, quienes continuamente me animaron a culminar este proyecto académico. Además, el respaldo jurídico brindado por el magistrado Juan Carlos Hincapié fue fundamental para fortalecer algunos pasajes de la investigación.

No puedo dejar de mencionar a mis estudiantes de la Especialización en Derecho Ambiental de la Pontificia Universidad Javeriana-Cali, quienes con sus agudas preguntas retaron mi comodidad académica y me obligaron a repensar algunas instituciones jurídicas; tampoco podía faltar Claudia Patricia Bolaños, asistente de Posgrados, quien ha jugado un papel importante en el impulso de esa Especialización.

Notorio fue el apoyo del Grupo de Investigación en Instituciones Jurídicas y Desarrollo (IJUD) del Departamento de Ciencia Jurídica y Política de la Pontificia Universidad Javeriana-Cali, así como el de Claudia Lorena González del Sello Editorial Javeriano y de algunos directivos como el Padre Luis Felipe Gómez, rector de la universidad; la doctora Ingrid Schuler, vicerrectora académica; la doctora Teresita Sevilla, decana de la Facultad de Humanidades y Ciencias Sociales; la doctora Kewy Sarsosa, directora de Posgrados de la Facultad de Humanidades y Ciencias Sociales y el doctor Carlos Delvasto, director del Departamento de Ciencia Jurídica y Política.

Los aciertos aquí encontrados son obra de todos los aquí mencionados y otros que por mi pésima memoria olvidé nombrar, pero los errores son de mi indiscutible autoría.

Finalmente, debo hacer una mención especial a mi padre, Carlos Arturo Echeverry Rengifo. Pese a que físicamente ya no está presente, su recuerdo y espíritu aún se mantienen vivos en mi memoria.

INTRODUCCIÓN

Una buena parte de este libro fue terminada en el transcurso de la cuarentena preventiva obligatoria, ordenada por el Gobierno nacional mediante Decreto 457 de 2020 y sucesivamente prorrogada mediante facultades ordinarias, para reducir el riesgo de propagación del virus SARS-CoV-2. Fue inevitable relacionar el principal problema de salud pública que ha enfrentado la humanidad, al menos en los últimos 100 años, con el papel del derecho ambiental en la contención de factores de riesgo para la salud humana¹. Si acogemos la tesis más aceptada por la comunidad científica internacional, de que el virus se originó en un mercado en Wuhan por el consumo de animales silvestres, tendríamos que si el Gobierno chino hubiese sido menos tolerante con el comercio de estas especies o con la disminución de sus hábitats por la intervención humana, muchas de ellas amenazadas, como el Pangolín, el riesgo de brote del virus posiblemente hubiese disminuido; en este aspecto, el papel del derecho ambiental es determinante, pues ha sido por acuerdos multilaterales, como la Convención sobre el Comercio Internacional de Especies Amenazadas de Fauna y Flora Silvestres (Cites), como se ha logrado despertar interés en los gobiernos para adoptar medidas drásticas en sus ordenamientos jurídicos, por ejemplo, con reformas a sus normas penales o administrativas sancionatorias, para volver más severos los castigos por afectación del medio ambiente, a fin de prevenir y mitigar el tráfico o el aprovechamiento irracional de especies de fauna y flora silvestres.

En Colombia el proceso evolutivo del derecho administrativo sancionador ambiental ha ido de la mano con los avances normativos y las necesidades de adaptar la estructura institucional, con el ánimo de suscitar una respuesta oportuna y efectiva a los conflictos socioambientales que aquejan a buena parte del país. Hoy en día contamos con un régimen sancionatorio creado por la Ley 1333 de 2009 y complementado con la Ley 1437 de 2011 y otras normas reglamentarias (v. gr. Decreto 3678 de 2010, compilado en el Decreto 1076 de 2015), mucho más justo con el medio ambiente y, a su vez, garantista con los derechos del presunto infractor, en relación con el acotamiento del ejercicio del ius puniendi del Estado, a fin de evitar decisiones discrecionales y arbitrarias, por las múltiples instancias disponibles para el ejercicio de su derecho de contradicción y defensa (posibilidad de alegar causales de cesación, eximentes de responsabilidad, una etapa de descargos, de práctica de pruebas, una de alegatos de conclusión y los respectivos recursos).

No obstante, en ciertas ocasiones se presentan interpretaciones erróneas de algunas disposiciones de la Ley 1333 de 2009, con consecuencias graves para el ejercicio de derechos individuales del presunto infractor, como la libertad económica, la propiedad o el debido proceso, susceptibles de ser garantizados con el proceso sancionatorio, incluso, de hecho, repercuten negativamente en derechos colectivos, como el medio ambiente sano o el equilibrio ecológico (Ley 472 de 1998), porque un proceso sancionatorio con fallas en su desarrollo puede abrirle la puerta a un medio de control, como el de nulidad y restablecimiento del derecho, frustrando así cualquier propósito de disuadir conductas atentatorias del ambiente, como acertadamente lo contempla la función preventiva, correctiva y compensatoria mencionadas en el artículo 4 de la Ley 1333 de 2009.

La dificultad, por ejemplo, de llevar a buen término una investigación sancionatoria por la infracción de daño ambiental, en razón a la falta de claridad acerca de qué debe considerarse como tal, o la pretermisión de etapas necesarias, como la de alegatos de conclusión, que conlleva una violación del derecho al debido proceso del investigado y el surgimiento de un vicio insubsanable, capaz de socavar el esfuerzo institucional realizado para sancionar al infractor, constituyen muestras valiosas de los problemas de interpretación y aplicación de las normas administrativas sancionatorias.

Es en este punto donde cobra valor la reflexión académica con la intención de aclarar dudas sobre el alcance de algunas reglas y principios del derecho ambiental, además de estimular la reflexión crítica de sus instituciones en aras de reclamar, a los órganos competentes, reformas normativas o virajes en la formulación de la política pública ambiental para mejorar la efectividad del derecho administrativo sancionador.

La motivación para escribir un nuevo libro sobre el régimen sancionatorio ambiental colombiano provino de mis estudiantes de la Especialización en Derecho Ambiental de la Pontificia Universidad Javeriana-Cali. Varios de ellos tuvieron la oportunidad de consultar un libro que escribí, publicado en el año 2013, titulado La sanción ambiental: régimen jurídico en Colombia, y me animaron a actualizarlo.

En el proceso de revisión del contenido de ese libro encontré tres cosas que alentaron una pronta actualización de los contenidos. Una, la premura decisión de publicarlo apenas cuatro años después de haberse expedido la Ley 1333 de 2009, ya que evidentemente faltaba tiempo para que se decantara el tema, al menos judicialmente. La segunda, me topé con imprecisiones en las que había incurrido al abordar unos asuntos, y la tercera, la actuación de las autoridades y la expedición de varios fallos afines al régimen sancionatorio en poco más de una década, ameritaban una revisión más detallada a la luz de esos nuevos pronunciamientos administrativos y judiciales.

Decidí partir de cero en lugar de optar por hacer una segunda edición de mi primer libro, y aunque en el proceso de escritura retomé algunos planteamientos de ese texto, el contenido presentado en esta obra es, gran parte, novedoso.

El proceso de investigación se fundamentó, principalmente, en la revisión de actos administrativos relacionados con procesos sancionatorios y medidas preventivas adoptadas por distintas autoridades de nivel nacional y regional. Igualmente, en la revisión de decenas de sentencias de la Corte Constitucional, el Consejo de Estado y, en menor medida, la Corte Suprema de Justicia y, por supuesto, en la consulta de normas, de rango constitucional y legal, así como de actos administrativos expedidos por el Gobierno nacional, en especial, por el Ministerio de Ambiente.

A pesar de que este libro intenta resolver algunas de las inquietudes surgidas en el trámite diario de procesos administrativos sancionatorios, su mayor pretensión es motivar a investigadores, docentes, funcionarios, abogados o jueces a revisarlo bajo una mirada incisiva y, en la medida de lo posible, animarlos a escribir sus reflexiones o investigaciones sobre el tema para estimular un sana y necesaria discusión académica. De igual manera, busca ofrecer herramientas de interpretación a los actores del Sistema Nacional Ambiental (SINA) para mejorar sus esfuerzos de vigilancia y control, e intentar, con ello, satisfacer la demanda ciudadana de respuesta oportuna y efectiva a los efectos que, para la salud, el medio ambiente y la pervivencia de algunas manifestaciones culturales o cosmovisiones, tienen los factores de deterioro ambiental (artículo 8 del Decreto Ley 2811 de 1974), como la contaminación, extinción de especies, introducción y propagación de enfermedades y plagas, o los cambios nocivos en los flujos de las aguas, entre otros.

Pereira, 19 de abril de 2020.

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1 Aquí se coincide con Ferrey (2016) cuando manifiesta que: [L]as leyes de protección ambiental reflejan un sentido de comunidad, en el que la salud y la seguridad de las personas son tan importantes como el bienestar económico de la nación en su conjunto.

ANTECEDENTES EN MATERIA SANCIONATORIA AMBIENTAL

No han sido pocos los intentos por diseñar y aplicar un régimen encaminado a sancionar a quienes incumplen las normas ambientales o cometen un daño ambiental. Desde comienzos del siglo XIX apreciamos los intentos del legislador por ofrecer disposiciones sancionatorias administrativas encaminadas a frenar abusos sobre algunos recursos de la nación considerados valiosos. No obstante, a la luz del ordenamiento constitucional actual, tales normas carecían de elementos necesarios para su debida observancia, entre otros, la falta de claridad en determinar la autoridad competente para hacerlas cumplir, o el trámite a seguir para imponer la sanción (multa por lo general), aspectos hoy en día imprescindibles en un régimen administrativo sancionatorio, so pena de violentar el derecho al debido proceso.

Esas normas de protección de elementos naturales de importancia², en especial el agua y la flora, no fueron del todo efectivas, entre otras razones, porque el progresivo deterioro de la base natural no era considerado como un asunto de primer orden en materia de política pública por la percepción de superávit verde existente en ese momento, por la dispersión normativa y la debilidad institucional de la época para motivar un cambio de percepción jurídica frente al real impacto de las actividades humanas sobre los ecosistemas, o por la carencia de instrumentos penales y administrativos efectivos que disuadieran cualquier intento de afectar recursos de interés público (Echeverry, 2013, p. 24).

Una de esas primeras normas fue la Ley 15 del 11 de abril de 1865, sobre explotación de bosques nacionales, que otorgaba a los particulares derechos de explotación de cada una de las sustancias que se quisieran extraer de los bosques, además de crear la figura del administrador del Estado, o administrador de los bosques nacionales, como la autoridad encargada de recibir y tramitar las solicitudes de licencia para la explotación de bosques, así como de imponer la sanción de multa por incumplimiento de la licencia (Echeverry, 2015, p. 39).

La Ley 43 de 1872 también concibió algunas sanciones administrativas, realmente severas, por cierto, por el incumplimiento de las reglas que declaraban la veda a la pesca de madreperlas y moluscos. Los artículos 2 y 3 de esa ley instauraron sanciones como el decomiso definitivo de implementos utilizados para la pesca ilegal de esos recursos, al igual que multas y penas de arresto administrativo.

Artículo 2. Los que violaren esta prohibición perderán, a favor del Tesoro Nacional, las máquinas, buques y demás objetos que les sirvieren para la empresa; y las personas empleadas en su servicio serán castigadas con arresto hasta por noventa días.

Artículo 3. También quedarán a favor del Tesoro Nacional los productos que hubieren extraído los empresarios, contrariando la prohibición que establece esta Ley, quedando éstos, además, sujetos al pago de una multa de $200 a $1.000 y a sufrir un arresto de sesenta a ciento ochenta días.

Aunque la sanción de arresto administrativo hoy está proscrita³ por la Constitución Política de Colombia de 1991, no deja de sorprender la similitud de sanciones, como el decomiso de las máquinas, buques y demás objetos que les sirvieren para la empresa, la incautación definitiva de productos que hubieren extraído los empresarios y multas que aparecen descritas en los artículos 2 y 3 de la Ley 43 de 1872, con la del decomiso definitivo de especímenes, especies silvestres exóticas, productos y subproductos, elementos, medios o implementos utilizados para cometer la infracción⁴ y la sanción de multa del Artículo 40 de la Ley 1333 de 2009.

Vemos, entonces, cómo figuras jurídicas de protección al ambiente, en teoría modernas, propias del derecho administrativo sancionador, realmente tuvieron origen en leyes y decretos expedidos a comienzos del siglo XIX.

Otra norma interesante fue la Ley 119 de 1919, que en su artículo 9 determinó tres infracciones que acarreaban la sanción de multa. Una, consistente en no respetar una franja de retiro de especies forestales, no menor a 50 metros al lado de cuerpos de agua, y la otra, incurrir en el desmonte de especies forestales ubicadas en esas franjas o realizar quemas. La sanción de multa se fijó en $100 m/cte y se imponía por cada hectárea de bosque talado o quemado, agregando una medida de restitución de replantar los árboles destruidos.

Ahora, la construcción de un entramado normativo consistente y coherente con las demandas de atención oportuna al medio ambiente, surgidas a partir de la Declaración de Estocolmo de 1972⁵, comenzó con la expedición de la Ley 23 de 1973⁶, primer referente moderno en materia administrativa sancionatoria ambiental.

En efecto, la Ley 23 intentó superar, entre otros, el inconveniente sancionatorio, listando una serie de sanciones a imponer en caso de presentarse la infracción de contaminación⁷, sin embargo, no aportó un procedimiento administrativo transversal a todos los recursos naturales. Dicho vacío que persistió cuando fue expedido el Decreto Ley 2811 de 1974, donde tampoco aclaró cuál es el sujeto activo en materia sancionatoria (Inderena⁸ o corporaciones autónomas regionales, en esa época).

Varios decretos reglamentarios, como el 1541 de 1978 o el 1608 de 1978, que listaron infracciones y sanciones en materia administrativa, remitieron a los procedimientos del Código Nacional de Policía de 1970 o del Decreto 2733 de 1959. Otros, como el Decreto 1681 de 1978 o el Decreto 1594 de 1984, incluyeron sus propias formas para tramitar las infracciones, empero, el manejo administrativo de las conductas atentatorias de gran parte de los recursos naturales, listados en el artículo 3 del Decreto Ley 2811 de 1974, quedó a la deriva por cerca de dos décadas. Solo hasta la expedición de la Ley 99 de 1993 se comenzó a delimitar un iter común