Justicia constitucional, derechos humanos y democracia en América Latina

Por Arnaud Martin

Más de veinte años después de la gran ola de democratización que acabó con los regímenes autoritarios que actuaban con rigor en la región, América Latina ofrece hoy todavía la cara de un subcontinente preso por los viejos demonios del pasado. La alternancia en el poder se produce hoy en día sin plantear mayores dificultades, los Estados viven un pluralismo político apaciguado, la izquierda ha dejado de ser sinónimo de peligro marxista, la derecha ya no es una amenaza autoritaria, y la mayoría ya no intenta arrasar con la oposición. Sin embargo, la historia ofrecerá aún numerosos ejemplos de prácticas heredadas de un tiempo que se consideró superado con demasiada rapidez. Las tentativas de golpe de Estado, las presiones sobre los parlamentarios o sobre los jueces, el recurso abusivo a la legislación de excepción, son algunas de las razones para dudar de que América Latina haya pasado, de manera definitiva, las páginas sombrías de su historia.

• Idioma: Español
• Editorial: Universidad Externado
• Fecha de lanzamiento: 1 ene 2014
• ISBN: 9789587721485

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Serie orientada por CARLOS BERNAL PULIDO

Título original de la obra: Le glaive et la balance. Droits de l'homme, justice constitutionnelle et démocratie en Amérique latine, Editorial L'Harmattan. ISBN 978-2-296-96367-2, junio de 2012, 360 pp.

ISBN 978-958-772-085-3

© 2014, 2012, ARNAUD MARTIN

© 2012, L'HARMATTAN

© 2014, UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA

Calle 12 n.° 1-17 este, Bogotá

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www.uexternado.edu.co

Primera edición: febrero de 2014

ePub por Hipertexto / www.hipertexto.com.co

Imagen de cubierta: Edificio de la Organización de Estados Americanos, OEA, Washington

Diseño de cubierta: Departamento de Publicaciones

Composición: Marco Robayo

Prohibida la reproducción impresa o electrónica total o parcial de esta obra, sin autorización expresa y por escrito del Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia. Las opiniones expresadas en esta obra son responsabilidad del autor.

JORGE BARRIENTOS-PARRA

CARLOS BERNAL PULIDO

JOSÉ LUIS CEA EGAÑA

JAVIER EL-HAGE

RICARDO HARO

CARLA HUERTA

CÉSAR LANDA

ARNAUD MARTIN

MARTÍN RISSO FERRAND

INTRODUCCIÓN

Más de veinte años después de la gran ola de democratización que acabó con los regímenes autoritarios que actuaban con rigor en la región, América Latina ofrece hoy todavía la cara de un subcontinente preso por los viejos demonios del pasado.

La alternancia en el poder se produce hoy en día sin plantear mayores dificultades, los Estados viven un pluralismo político apaciguado, la izquierda ha dejado de ser sinónimo de peligro marxista, la derecha ya no es una amenaza autoritaria, y la mayoría ya no intenta arrasar con la oposición. Sin embargo, la historia ofrecerá aún numerosos ejemplos de prácticas heredadas de un tiempo que se consideró superado con demasiada rapidez. Las tentativas de golpe de Estado, las presiones sobre los parlamentarios o sobre los jueces, el recurso abusivo a la legislación de excepción, son algunas de las razones para dudar de que América Latina haya pasado, de manera definitiva, las páginas sombrías de su historia.

Sin embargo, se advierten importantes progresos en materia de protección de los derechos humanos. Por cierto, este aspecto no es reciente. ¿Hace falta recordar que el amparo nació en México, antes de ser importado por España y luego difundido en el conjunto del subcontinente latinoamericano? Más recientemente, la firma, el 22 de noviembre de 1969, de la Convención Interamericana de Derechos Humanos, o, el 9 de junio de 1994, de la Convención Interamericana sobre la Desaparición Forzada de Personas, así como el desarrollo de la actividad de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, confirman la importancia creciente de los derechos humanos en un subcontinente de venas siempre abiertas.

Pero lo que refleja este fenómeno en mayor medida es, sin duda, el creciente papel de las jurisdicciones constitucionales en la definición y la conservación de los derechos fundamentales, y, más aún, en el paso progresivo del Estado legislativo de derecho al Estado constitucional de derecho, que restablece la Constitución en la cumbre de la jerarquía de las normas y vuelve a darle su pleno alcance como derecho positivo. Más aún, en un subcontinente donde domina el régimen presidencialista y donde el Parlamento siempre tuvo dificultades para contener el fenómeno de hipertrofia del poder presidencial, el juez constitucional aparece a menudo como la última defensa ante algunas prácticas autoritarias.

La justicia constitucional se encuentra así en el centro de los procesos de consolidación democrática y protección de los derechos humanos. Se sitúa, de esa manera, en un primer plano, en este largo aprendizaje de la democracia vivida a diario.

Inicialmente, el desarrollo del modelo de Estado constitucional de derecho en América Latina se tradujo en una ola de adopción de nuevas constituciones y de reformas constitucionales de gran envergadura. Esta adopción fue la ocasión de reafirmar un principio, a menudo poco respetado durante el siglo XX, pero que con todo se había extendido progresivamente en todo el subcontinente latinoamericano durante la segunda mitad del siglo XIX: el principio de supremacía de la Constitución, que conduce a resolver todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y una norma jurídica inferior mediante la aplicación de la primera y la declaración de la inconstitucionalidad de la segunda.

Según CARLOS BERNAL PULIDO, que dedica su estudio al vínculo existente entre derechos fundamentales, juristocracia e hiperpresidencialismo en América Latina, el principio de constitucionalidad representa la principal novedad del neoconstitucionalismo en este subcontinente. Este principio ha permitido la proclamación de derechos fundamentales por las constituciones, y su protección por parte de los tribunales constitucionales o las cortes supremas. Sus consecuencias son muy importantes, y su estudio permite comprender mejor el proceso de consolidación democrática en América Latina, sobre todo si se intenta combinar, como lo hace el autor, los enfoques jurídicos y politológicos acerca de este asunto.

Así, todo indica que la contribución del principio de constitucionalidad al proceso de democratización de América Latina es doble. Por una parte, permitió una limitación del hiperpresidencialismo, que no había sido alcanzado por las tentativas, a menudo inútiles, de refuerzo del poder legislativo. América Latina conoció la expansión del régimen presidencialista, que la mayoría de los Estados adoptó, y que se traduce en una hipertrofia del poder presidencial. En este modelo, el jefe del Estado tiene competencia para intervenir en todas las etapas de la decisión política, desde los inicios de su elaboración hasta la última fase de su aplicación. Esto atribuye al presidente un poder considerable que contribuye a debilitar las bases del régimen democrático. En su voluntad de garantizar la perpetuidad del proceso de consolidación democrático, los constituyentes reforzaron las competencias del Congreso con el fin de limitar la supremacía presidencial. Estas reformas apenas tuvieron efectos positivos, y los regímenes latinoamericanos siguen estando muy impregnados de presidencialismo. En esas circunstancias, el refuerzo de las competencias de los órganos jurisdiccionales constitucionales, con el fin simultáneo de garantizar el respeto de la separación de los poderes y de proteger los derechos fundamentales, se consideró como una de las respuestas posibles al mantenimiento de un fuerte presidencialismo.

Pero, por otra parte, como lo muestra BERNAL PULIDO, la consecuencia más visible del refuerzo del papel de los jueces constitucionales fue, no una limitación de la supremacía presidencial por el refuerzo de las prerrogativas del poder legislativo, sino, al contrario, una limitación del papel del Congreso por el desarrollo de una juristocracia constitucional.

¿Se puede concluir sobre este punto, con la afirmación de que el neoconstitucionalismo, al reforzar el papel del juez constitucional, hizo de este último el aliado objetivo del poder ejecutivo? Decir esto parecería excesivo, en la medida en que los derechos políticos, sociales y económicos han ganado, sensiblemente, en eficacia. Con todo, es necesario reconocer que el poder presidencial no ha tenido que sufrir demasiado con la evolución del papel del juez constitucional a causa de los progresos que, desde los años noventa, han tenido lugar en cuanto a la protección de los derechos fundamentales, sobre todo en lo que se refiere a los derechos políticos. No solo su ejercicio se garantiza y, generalmente, de manera efectiva, sino que su suspensión o su anulación es objeto de un marco jurídico muy estricto que permite evitar toda medida arbitraria.

Es esta la conclusión a la que llega JAVIER EL-HAGE, en el estudio que dedica a la protección de los derechos políticos en América Latina, y más concretamente a las condiciones de suspensión y de privación de estos derechos, desde una perspectiva de derecho internacional y derecho comparado latinoamericano.

Inicialmente, en una perspectiva de derecho internacional de los derechos humanos, el autor analiza el estándar interamericano de protección de los derechos políticos, tal como está previsto en el párrafo 2 del artículo 23 de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos del 22 de noviembre de 1969 y es interpretado por el Tribunal Interamericano de Derechos Humanos.

Según este artículo, una persona no puede ser privada temporal o definitivamente del disfrute de sus derechos políticos sino a partir del momento en que haya sido objeto de una sentencia pronunciada tras un proceso judicial adelantado con pleno respeto de las garantías del proceso penal, en particular, del derecho a la defensa y a un proceso justo. Así pues, la condena, por un juez competente, en un pleito penal, establecida por el párrafo 2 del artículo 23 de la Convención Americana, constituye una garantía contra la privación o la suspensión arbitraria de los derechos políticos.

Acto seguido, en la óptica de derecho constitucional comparado, EL-HAGE estudia la garantía de que toda condena que implique la privación o la suspensión de los derechos políticos deba ser impuesta por un juez. Esta garantía está prevista por el artículo 23, antes citado, y ha sido objeto de incorporación, con variaciones menores, en las constituciones de Bolivia, Brasil, Colombia, Costa Rica, Cuba, Ecuador, Guatemala, Honduras, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, República Dominicana y Venezuela.

No obstante, como lo muestra el autor, en varios de estos países, disposiciones jurídicas permiten la privación o la suspensión de los derechos políticos por una autoridad administrativa o judicial, antes de que se dicte una sentencia judicial o una condena penal. El análisis de los sistemas jurídicos de Argentina, Bolivia, Chile, Colombia, México, Perú y Venezuela pone de manifiesto que la privación o la suspensión de los derechos políticos puede operarse por medio de un inhabilitación política. Este concepto agrupa la inhabilitación judicial, la inhabilitación judicial-procesal, la inhabilitación legislativa y la inhabilitación administrativa, en función del órgano o el acto jurídico que la dispone.

Así pues, el juez constitucional ha obrado útilmente para la protección de los derechos políticos y, de manera más general, para la consolidación democrática. Chile ofrece una ilustración especialmente rica en enseñanzas a este respecto, a pesar de que, como es bien sabido, el sistema jurídico chileno comenzó más tarde que otros a avanzar en la protección de la dignidad humana y los derechos fundamentales. Incluso antes del golpe de Estado del general PINOCHET, el 11 de septiembre de 1973, en los años cincuenta y sesenta, la cuestión era casi ignorada, no solo por las jurisdicciones, sino también, lo que es más sorprendente, por la doctrina. Obviamente, el régimen autoritario, que duró hasta el 10 de marzo de 1990, no fomentó de ninguna manera la promoción de los derechos fundamentales. La capa de plomo que se cernía sobre el país remitía el abordaje de este tema a un futuro incierto.

En consecuencia, la transición democrática de los años noventa se caracterizó por una evolución rápida en la materia, en particular con la aprobación del Tratado de Roma, la creación del Instituto de Derechos Humanos y la ratificación de la Convención contra la Desaparición Forzada de Personas. Se trató de progresos importantes pero que no pudieron satisfacer a las familias de algunas víctimas del régimen.

Como lo muestra el estudio de la jurisprudencia constitucional de los años noventa y dos mil, al que se dedica JOSÉ LUIS CEA EGAÑA en su contribución, durante el período de transición y consolidación democrática, la Constitución se entendió como una norma viva y, en esta lógica, fue objeto de una atención muy especial, no solo por parte de los ciudadanos, que querían obtener el reconocimiento y el respeto de sus derechos, sino también del juez constitucional, que desarrolló una muy rica jurisprudencia.

Así pues, el juez constitucional participó en el proceso de cambio, a la vez profundo y pacífico, que condujo a pasar, por una parte, de la democracia representativa a la democracia participativa de la ciudadanía, y, por otra parte, de un sistema jurídico que reconoce a la ley una primacía en el sistema normativo, y que confía al juez ordinario el cuidado de protegerlo, a un sistema jurídico basado en la supremacía de la Constitución protegida y garantizada por el juez constitucional, mediante un muy importante trabajo de interpretación jurídica.

Como lo muestra CEA EGAÑA, el Tribunal Constitucional chileno conoció una progresiva transformación de su papel, paralela a la evolución institucional y política del país. Creado en 1970 para solucionar algunos conflictos institucionales, sin tener por vocación la protección de los derechos esenciales y la integridad de la persona humana, se convirtió progresivamente, en el marco de la transición democrática, en un garante del ejercicio de los derechos cívicos y políticos, antes de aparecer como el guardián de los derechos fundamentales. De ese modo, el Tribunal Constitucional chileno participó en, y acompañó, el proceso de transición y consolidación democrática.

El tránsito casi generalizado, en los países latinoamericanos, del Estado legislativo de derecho al Estado constitucional de derecho se tradujo, en cuanto al ámbito procesal, en el desarrollo de la práctica del recurso de amparo constitucional como medio de garantizar la protección de los derechos fundamentales, ante un poder político y ante administraciones cuyas prácticas conducen a veces a dudar del grado de consolidación de los sistemas democráticos en el subcontinente{1}.

De aparición en época moderna, cuando el concepto clásico de derechos públicos subjetivos -que colocaba los derechos y libertades bajo el imperio de la ley y bajo la protección del poder judicial- cedió progresivamente su lugar a los derechos fundamentales -consagrados por la Constitución y protegidos por el juez constitucional-, el amparo constitucional se convirtió progresivamente, a partir del final de la Segunda Guerra Mundial, en una herramienta eficaz de protección, no solo de los derechos individuales, sino también de los principios constitucionales. Su desarrollo, pues, acompañó el del Estado constitucional de derecho basado en un conjunto de valores y principios democráticos, a la vez que reconoció a los derechos fundamentales un carácter objetivo como garantías de la integridad y la dignidad de la persona humana.

Como lo muestra CÉSAR LANDA en su contribución, América Latina conoce desde hace tiempo el procedimiento de amparo. Como todos los elementos pertenecientes al conjunto de los procedimientos jurisdiccionales de protección de los derechos y libertades, este recurso fue muy variable durante todo el siglo XIX. Solo en tiempos recientes el amparo se volvería emblemático de la protección jurisdiccional de los derechos fundamentales, hasta el punto de convertirse en el mejor indicador de evaluación del estado de la protección de los derechos fundamentales en América Latina.

LANDA destaca la ambivalencia del amparo constitucional. Los jueces deben aplicar el derecho positivo en vigor sin crear nuevas normas, lo que supone limitar su función de interpretación de la norma y el alcance de la jurisprudencia, al mismo tiempo que el derecho no propone una solución para todos los asuntos que pueden planteársele. Lo que ocurre es justo lo contrario. Los jueces pueden decidir calificar el derecho violado como derecho fundamental, y crear por lo tanto una nueva norma jurídica a partir de la interpretación de una disposición constitucional. Esto supone, por supuesto, que la norma constitucional pueda prestarse a tal interpretación.

El juez se convierte así en un juez pretoriano, y el amparo en un mecanismo protector y objetivo, como lo confirma el análisis comparativo de la práctica del amparo -en particular, en Argentina, Brasil, Colombia, México y Perú- al cual se consagra LANDA.

Así pues, el papel de la justicia constitucional en la democratización de América Latina es particularmente importante. Más allá de la garantía de la supremacía de la Constitución y el respeto de la distribución de las competencias entre los poderes ejecutivo y legislativo, la justicia constitucional participa en la definición y en la protección de los derechos fundamentales. De esta manera, contribuye a dar al régimen democrático un carácter concreto a la vista de una población que, a veces, echa de menos el tiempo anterior a la transición democrática.

La justicia constitucional desempeña un papel tanto más importante en la consolidación democrática si se considera que el subcontinente latinoamericano conoce periódicamente sobresaltos políticos inquietantes, que pueden hacer dudar de manera legítima respecto de la perpetuación del régimen democrático, y si se presta atención al hecho de que el régimen presidencialista tiende a privar de su esencia el principio de separación de los poderes. Así pues, ante un poder presidencial hipertrofiado, el Congreso vacila con frecuencia en oponerse a prácticas discutibles tanto a nivel jurídico como respecto a los principios de la democracia liberal. El juez constitucional se encuentra entonces a menudo en primer plano en la lucha contra algunas manifestaciones autoritarias del régimen político. La jurisdicción constitucional asume esta función con tanta más eficacia en cuanto participe en el refuerzo del Estado constitucional de derecho.

Como es obvio, el juez constitucional solo puede desempeñar plenamente este muy importante papel en la perpetuación del régimen democrático si goza de una gran independencia respecto al poder, en particular, y sobre todo, frente al ejecutivo. A este respecto, la situación de los órganos jurisdiccionales constitucionales en América Latina es un indicador que permite pronunciarse sobre la salud de la democracia en esta región del mundo.

Ahora bien, como intentamos mostrarlo en el estudio de nuestra autoría, mientras que la independencia de la justicia constitucional es un requisito previo indispensable para que este último sea efectivo y no sirva para camuflar la verdadera naturaleza del régimen, los ejemplos de tentativas de su replanteamiento no faltan. Esto incita a pensar que el juez constitucional desempeña plenamente su papel. Ello también explicaría por qué el poder ejecutivo está intentando poner talanqueras a este desempeño. En efecto, el juez constitucional tiene que defenderse a veces de los esfuerzos del poder ejecutivo por limitar su relevancia. Para este fin, se apoya en una serie de garantías constitucionales que, si bien no son perfectas, son, sin embargo, suficientes para permitirle al juez constitucional defender su independencia y desempeñar plenamente su papel en el proceso de consolidación democrática.

Infortunadamente, los órgano jurisdiccionales constitucionales latinoamericanos no son siempre decididamente protectores de los derechos fundamentales y no han desempeñado siempre una función positiva en la consolidación democrática de sus países. Brasil, al cual JORGE BARRIENTOS-PARRA dedica su estudio, es un ejemplo. En ese país, como en numerosos Estados latinoamericanos, los regímenes autoritarios han hecho aprobar leyes de amnistía destinadas a proteger de eventuales actuaciones judiciales a los responsables de crímenes cometidos contra los opositores políticos, en particular, en el caso de una posible transición democrática.

Tal caso plantea un conjunto de cuestiones jurídicas y políticas, en particular sobre el papel desempeñado por la jurisdicción constitucional, no solo para determinar el alcance que debe darse a tales leyes de amnistía, sino también para evaluar su constitucionalidad.

Brasil es, sobre esta cuestión, un país rico en enseñanzas. Este país vivió, durante los años setenta, en un verdadero clima de terror, con la desaparición de decenas de millares de opositores, cientos de condenas a muerte, millares de internaciones abusivas. Así mismo, innumerables actos de tortura tuvieron lugar, además de mencionar las decenas de millares de brasileños condenados al exilio para escapar a la represión. Estos hechos fueron ampliamente cubiertos por la Ley de Amnistía 6.683/79 del 28 de agosto de 1979.

Como lo muestra BARRIENTOS-PARRA, esta ley planteó delicados problemas de interpretación y aplicación. En efecto, en 2010 fue objeto de dos interpretaciones contradictorias, una, en abril, por el Tribunal Supremo federal, y otra, en noviembre, por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. A este respecto, es de tener en cuenta que el Tribunal Supremo se mostró menos protector de los derechos humanos que la Corte Interamericana. Así, mientras que el segundo consideró que la ley de amnistía, al impedir las investigaciones sobre las graves violaciones de los derechos humanos y la condena de sus autores, era incompatible con la Convención Americana Derechos Humanos, el primero juzgó que el Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental -recurso de inconstitucionalidad contra una ley promulgada anteriormente a la adopción de la nueva Constitución-, introducido contra dicha Ley de Amnistía, era inadmisible para falta de fundamento jurídico.

El Tribunal Supremo prefirió entonces pronunciarse a favor de la constitucionalidad de la Ley de Amnistía, a pesar de su muy condenable carácter jurídico, rechazando con una desenvoltura desconcertante la supremacía del derecho internacional sobre el derecho interno, y, a nivel moral, imposibilitando hacer justicia a las víctimas de la dictadura. Además de ello, debe destacarse la increíble torpeza política que representa tal decisión que olvida que la consolidación democrática solo se puede fundar sobre el perdón libremente concedido y la justicia plenamente administrada, y nunca sobre una amnesia colectiva impuesta por una ley de auto-amnistía.

Lo que muestra claramente Barrientos-Parra, en su estudio consagrado a la Ley de Amnistía brasileña, resulta aplicable en sus conclusiones al conjunto de las democracias latinoamericanas, incluido el valor político de que a veces carecieron los órganos jurisdiccionales constitucionales a la hora de participar plenamente en el proceso de consolidación democrática{2}.

Por otra parte, la determinación del papel constitucional del juez y de la función del juez constitucional plantea algunas dificultades, como lo muestra MARTÍN RISSO FERRAND en el estudio que dedica al juez constitucional en Uruguay. En este país, en efecto, pueden distinguirse dos tendencias: una, mayoritaria, y en cierto modo conservadora, y otra, minoritaria, más próxima a la evolución europea contemporánea.

RISSO FERRAND pone de manifiesto, mediante su análisis del ejemplo uruguayo, que la definición del papel de la justicia constitucional es menos simple de lo que parece a priori, que el mismo no es único sino múltiple, y que no deja de suscitar interrogantes. Si bien la determinación de las características fundamentales de la justicia constitucional, en especial, de la composición y el estatuto de la jurisdicción constitucional, sus misiones y las normas de procedimiento aplicables, no resultan particularmente problemáticas en el derecho positivo, las ambigüedades se presentan en la evolución jurisprudencial y en el ejercicio real de las competencias de esta institución.

Sobre este aspecto, después de haber aportado una serie de precisiones con el fin de permitir una mejor comprensión de la situación de Uruguay a nivel jurídico, RISSO FERRAND desarrolla observaciones críticas en tres puntos. Para comenzar, propone una presentación relativamente breve y esquemática de las características fundamentales de los tres modelos principales que existen en la materia, a saber, el modelo norteamericano, el modelo europeo tradicional -en el que Uruguay se inspiró ampliamente- y la reciente evolución relativa al neoconstitucionalismo y al Estado constitucional de derecho. Acto seguido, se dedica a un estudio bastante preciso de la reciente jurisprudencia, rica de enseñanzas sobre el papel de la justicia constitucional en una democracia en curso de consolidación como lo es la del Uruguay. En ese sentido, el estudio de RISSO FERRAND propone un modelo de análisis que permite comprender mejor la situación de la justicia constitucional en numerosos países latinoamericanos. Por fin, en un tercer tiempo, se dedica a un análisis prospectivo de la última evolución de la jurisprudencia nacional, que muestra bien, a la vez, la riqueza y la complejidad del papel de la justicia constitucional en Uruguay.

Pero más allá del marco estrictamente nacional, el papel desempeñado por los órganos jurisdiccionales constitucionales en cuanto a la protección de los derechos fundamentales es a menudo difícil de definir precisamente, en particular, debido a la importancia creciente del derecho internacional de los derechos humanos en una perspectiva de integración regional.

En razón de la integración progresiva y creciente de los Estados en las organizaciones regionales supranacionales, como es el caso en América Latina, la cuestión de la protección de los derechos fundamentales está incluida cada vez más en las nuevas entidades interestatales que exigen la instauración de un sistema jurisdiccional destinado a permitir la interpretación y a garantizar la aplicación del derecho interamericano de los derechos humanos, establecido a nivel supraestatal y regional, por los órganos jurisdiccionales nacionales.

Como lo muestra RICARDO HARO, en su estudio consagrado a la doctrina judicial del Tribunal Supremo de Justicia argentino relativa a su relación jurisdiccional con los juicios del Tribunal Interamericano de Derechos Humanos, el desarrollo del derecho regional plantea cuatro problemas. Los Estados ven su soberanía limitada por una delegación de competencias jurisdiccionales a las organizaciones supraestatales. Desde luego, este fenómeno es perfectamente aceptado, puesto que se basa en la ratificación de tratados de integración, prevista, en este caso, por el párrafo 24 del artículo 75 de la Constitución de Argentina. La primera consecuencia de tal elección es que, por la expresión libre de su voluntad soberana, los Estados decidieron obedecer las normas y a las organizaciones supranacionales, por una cesión de competencias administrativas, legislativas y jurisdiccionales. Entonces, la norma supranacional es objeto de una integración en el ordenamiento jurídico interno, y la actividad de los organismos supranacionales en el ámbito de competencias fijado por el Tratado tiene que influir sobre el comportamiento de las instituciones nacionales. Así pues, la actividad oficial se somete, en particular, a nivel jurisdiccional, al control y a las decisiones de los órganos de las instituciones internacionales, en particular, al Tribunal Interamericano. Por lo tanto, como lo muestra HARO, se plantea la cuestión de la complementariedad del papel de los órganos jurisdiccionales nacionales e internacionales en cuanto a la protección de los derechos humanos. Así pues, el autor plantea la delicada pregunta atinente al papel desempeñado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, llegando a prever, sin retenerla, la hipótesis de una cuarta instancia jurisdiccional. Pone de manifiesto claramente que esta Corte se ubica por fuera de los procedimientos jurisdiccionales nacionales, lo que no le ha impedido desempeñar un papel de primera importancia en la protección de los derechos humanos.

Pero, más allá de la delicada cuestión de la complementariedad del derecho interno y el derecho internacional en cuanto a la protección de los derechos humanos, se plantea la, también delicada, cuestión de la interpretación de la norma constitucional. Como lo plantea CARLA HUERTA en su estudio dedicado a la protección y al desarrollo jurisdiccionales de los derechos fundamentales en México, la posibilidad de controlar jurídicamente la actividad de las autoridades públicas, tal como está prevista y ha sido organizada por la Constitución, es el fundamento de la eficacia de esta última. Es ese control lo que garantiza su carácter obligatorio. Sin él, la supremacía de la Constitución sería puramente hipotética y dependería de la voluntad de los titulares del poder, lo que, en una democracia aún no consolidada, como ocurre a menudo en América Latina, constituye un verdadero peligro para la perpetuación del régimen democrático.

HUERTA pone de manifiesto que el control de constitucionalidad permite garantizar la eficacia de los derechos fundamentales y el respeto de la separación de los poderes supeditando al legislador y la ley a la Constitución, en particular, mediante el ejercicio del procedimiento del amparo.

Durante su historia, no solo en México sino también en el conjunto de los países en donde se instauró, el amparo probó su eficacia para la protección de los derechos fundamentales, en particular, permitiendo la suspensión de la aplicación de un acto lesivo, y previniendo así un posible daño, por su aplicación por defecto de procedimiento o por falta de fundamento jurídico de las decisiones que mediante este procedimiento se controvierten.

Sin embargo, en México, el control de constitucionalidad no se realiza sino por medio del recurso de amparo. Existen otros tipos de control, como la controversia constitucional y la acción en inconstitucionalidad, que le permiten al Tribunal Supremo definir y proteger los derechos fundamentales. HUERTA pone de manifiesto que, durante un largo período, el Tribunal Supremo mexicano actuó más como un ejecutante que como un garante de la norma constitucional, y así seguir siendo lo más fiel posible a la voluntad del constituyente, antes que recurrir a nuevos métodos de interpretación que pudieran garantizar una lectura del texto constitucional más acorde con la sociedad contemporánea. En este sentido, el Tribunal Supremo mexicano simboliza bien la evolución de los órganos jurisdiccionales constitucionales latinoamericanos en los años noventa y dos mil, y el papel especialmente positivo que han venido desempeñando en la promoción del Estado constitucional de derecho.

ARNAUD MARTIN

DERECHOS FUNDAMENTALES, JURISTOCRACIA CONSTITUCIONAL E HIPERPRESIDENCIALISMO EN AMÉRICA LATINA

CARLOS BERNAL PULIDO

Desde comienzos de los años noventa se han expedido nuevas constituciones en la mayoría de los Estados latinoamericanos o se han introducido profundas reformas a las constituciones existentes. Estas nuevas constituciones o reformas, que han tenido lugar en lo que puede denominarse la última era del constitucionalismo latinoamericano, han establecido un modelo de Estado llamado Estado Constitucional. El rasgo básico de este tipo de Estado es el principio de supremacía de la Constitución. En realidad, este principio no es una novedad en el contexto latinoamericano, sino que se trasplantó al subcontinente a partir de la segunda década del siglo XIX, en la que la conocida doctrina sentada en el caso Marbury v. Madison tuvo un destacable eco desde México hasta Argentina. Sin embargo, este principio nunca antes se había tomado tan en serio como ahora. De acuerdo con él, la Constitución es norma de normas y, por tanto, todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y una norma de rango inferior -cualquiera que sea: una ley, un acto administrativo, un acto del poder judicial o de un particular- deberá resolverse mediante la aplicación de la Constitución y la consecuente inaplicación o declaración de inconstitucionalidad de la norma de inferior jerarquía. El principio de supremacía de la Constitución determina, entonces, que toda norma y todo acto jurídico del Estado y de los particulares debe ser conforme a la Constitución, o dicho en sentido contrario, que ninguna norma o acto jurídico del Estado o de los particulares puede contrariar las disposiciones de la Constitución. Si una de estas normas o actos jurídicos contraría la Constitución, estará llamado a inaplicarse o a ser declarado inexequible o nulo, según el caso.

El principio de constitucionalidad no habría implicado una transformación radical en el constitucionalismo en América Latina de no ser porque, en esta última era, ha sido acompañado por la proclamación de derechos fundamentales en la Constitución y la atribución de su protección a tribunales constitucionales especializados (como en el caso de Colombia, Perú y Ecuador) o a las tradicionales cortes supremas de justicia (como en el caso de Argentina y, en parte, México, en donde a la protección que ofrece la Corte Suprema a estos derechos se suma la que brinda el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación). Es esta, por tanto, la verdadera novedad y la característica principal del actual constitucionalismo o, mejor, neoconstitucionalismo{1}, en América Latina.

En relación con dicha característica, este artículo pretende defender dos tesis relevantes tanto desde el punto de vista del derecho constitucional latinoamericano comparado como desde el punto de vista de la ciencia política: 1) La protección de los derechos fundamentales por parte de la jurisdicción constitucional ha implicado una limitación apropiada del hiperpresidencialismo, que no había podido lograrse mediante reformas tendientes a fortalecer el poder legislativo; 2) Esta limitación del hiperpresidencialimo, sin embargo, no ha llevado consigo una evolución de la democracia representativa, sino una aún mayor pérdida de poder del Congreso. Ahora, el poder del legislativo no solo se ve restringido por las propiedades remanentes del hiperpresidencialismo, sino también por una sobrevenida juristocracia constitucional{2}. A cada una de estas dos tesis dedicaré una de las dos partes en las que este texto se divide. Para ilustrar la plausibilidad de las mencionadas dos tesis utilizaré algunas reflexiones derivadas de la protección de los derechos fundamentales sociales.

§ I – HIPERPRESIDENCIALISMO, DERECHOS FUNDAMENTALES Y JURISTOCRACIA CONSTITUCIONAL EN AMÉRICA LATINA

Es sabido abiertamente que el hiperpresidencialismo ha sido una de las leyes de construcción del Estado en América Latina. Un rasgo característico de los sistemas políticos del subcontinente, desde su surgimiento tras la independencia de España, ha sido el predominio, a veces desmedido, del poder ejecutivo frente al poder legislativo. Este predominio representa una alteración del principio tradicional del Estado de Derecho de origen francés: la división de poderes, y de su análogo anglosajón: el principio del checks and balances. A lo largo de su historia, la institución presidencial no solo ha aglutinado tradicionalmente las funciones de jefatura del Estado y del ejército, de suprema autoridad administrativa, de dirección de las relaciones internacionales y de poder reglamentario, sino que, tras el advenimiento de la llamada deslegalización, correlativa al Estado Social, se ha convertido también en una instancia legislativa, que sustituye al Congreso en la regulación de temas técnicos y económicos. Es ya un tópico el reconocimiento de que