Después de la pena: Comprensiones pedagógicas, populares y legislativas

Por Edna Carolina Camelo Salcedo

Los artículos académicos que se presentan en este libro compilatorio reúnen los trabajos de campo, proyectos de asistencia jurídica y comunitaria aplicados y los análisis de política pública criminal desarrollados por el grupo Ipcua Bquyscua: después de la pena. Estas exploraciones académicas se fundamentaron en los enfoques sociológicos de la Investigación Acción Participativa (IAP) desarrollada por el maestro Fals Borda, en donde se considera a la población como una parte fundamental y activa del avance social investigativo y que requiere de una relación íntima con el sentido comunitario.

Se logra en los artículos recomponer conceptos sustanciales como la interacción omnijetiva para la investigación, el reconocimiento del daño —como elemento que no se ha trabajado adecuadamente en los desarrollos normativos y dogmáticos del Derecho Penal y sin el cual no existen avances sustanciales en la reparación individual y social después de la comisión de un crimen— y la necesidad de una discusión social sobre la trayectoria de política pública criminal colombiana enfocada en el aumento de penas y la estigmatización de la población sin estrategias estructurales en relación con la resocialización.

• Idioma: Español
• Editorial: Universidad Nacional de Colombia
• Fecha de lanzamiento: 1 feb 2024
• ISBN: 9789585057210

Vista previa del libro

Reconocimiento del daño como elemento de la función de la pena. Estudio en población penada y pospenada

Laura Valentina Parrado, Juan Sebastián Becerra, Karol Nataly Moreno, Edna Carolina Camelo

Problema e introducción

El proceso de resocialización para quienes cumplen una pena privativa de la libertad guarda una íntima relevancia con la dignidad humana y el libre desarrollo de la personalidad, pues la reeducación y la reinserción social del condenado son el objetivo de los esfuerzos legales e institucionales del Estado (Corte Constitucional, Sala Plena, C-328/16, 2016). Se establece así que la comprensión del daño es un elemento crucial en la satisfacción de la función preventiva de la pena.

Esta es la base de la presente investigación, que estuvo motivada por el trabajo realizado en el Centro de Pensamiento Pospenados donde, en ejercicio del asesoramiento de personas penadas y pospenadas, se pudieron reconocer algunas afirmaciones que suscitaron dudas acerca del entendimiento que los individuos manifestaron respecto al daño que causaron por los delitos que cometieron. Algunas de estas afirmaciones fueron: yo no debí haber estado en la cárcel, no fue tan grave la conducta, otras personas cometen delitos peores y los sueltan, pero también se escucharon otras como: me arrepiento de lo que hice e, incluso, unas cuantas dirigidas a explicar que el paso por la cárcel les sirvió para corregirse y no volver a delinquir. Este trabajo busca, por tanto, determinar cómo se manifiesta la comprensión del daño y la responsabilidad de quienes atraviesan un proceso penal.

En el marco del sistema democrático moderno y teniendo como panorama la constante violación de los derechos humanos que se presenta en el sistema penitenciario y carcelario latinoamericano, entender si realmente el efecto buscado constitucionalmente (la resocialización) se materializa en las personas involucradas en el proceso nos permite pensar otras alternativas y evidenciar lineamientos históricos y utilidades políticas, sociales y económicas de la cárcel que no repercuten en una mayor seguridad o en procesos de reflexión ética.

En Colombia la pena tiene unas funciones determinadas y es por ello que, al finalizar la ejecución de la pena, se debería poder demostrar que estas funciones se cumplieron. Si bien una parte de estas pasan por una figuración simbólica en la sociedad (prevención general), la gran mayoría deberían poder valorarse materialmente. Una de estas funciones es la prevención especial, de la que se ha dicho en la jurisprudencia que se traduce en lograr que el individuo desista de cometer nuevamente una conducta punible después de haber cumplido una pena (Corte Constitucional, Sala Plena, C-407/20, 2020).

Esta función tiene dos perspectivas: una negativa y una positiva, aunque la Corte Constitucional indica en su jurisprudencia que en Colombia solo opera la positiva, puesto que la negativa transgrede la dignidad humana. En este sentido, la Corte señala que:

[…] en un Estado como el colombiano, la ejecución de la pena debe perseguir la prevención especial positiva, esto es, la resocialización del condenado, pues el objetivo del derecho penal ‘no es excluir al delincuente del pacto social, sino buscar su reinserción en el mismo’. Pensar lo contrario sería entender al delincuente como un enemigo que merece no solo el castigo, sino la exclusión perpetua de una sociedad que, defraudada, decide inocuizarlo y cercenarle de modo total y absoluto sus derechos. (Corte Constitucional, Sala Plena, T-256/17, 2017).

De manera que si se aceptase el uso de la prevención especial (y también la general) negativa, se estaría cosificando al individuo infractor y señalándolo como un ser incapaz de superarse, imposibilitado para hacer uso de su racionalidad, al decidir actuar de manera distinta cuando comprende la razón de la sanción que le fue impuesta.

Por el contrario, siguiendo el sentido de la prevención especial positiva, hay que entender cómo se efectúa esta. Así, en la misma Sentencia C-407/20, la Corte advierte sobre esta función cuando señala que la pena aspira a realizar fines democráticos en el penado —interiorizar en la persona la importancia de los principios y valores que rigen en una sociedad— para que en el futuro pueda llevar una vida sin delitos (Corte Constitucional, Sala Plena, C-407/20, 2020). Con esto se reitera que la pena no puede aplicarse desde el ámbito negativo, dejando inocuo al individuo, sino que el proceso debe establecerse desde el ámbito positivo, donde el penado entienda que la conducta que realizó fue castigada por razones concretas —la búsqueda de protección de ciertos atributos y derechos de la sociedad—, que su conducta produjo unos daños y que va en contravía de los principios y valores sociales. Por ende, a partir de un tratamiento penitenciario se espera que, por el ejercicio de la propia racionalidad, el individuo no vuelva a cometer un delito y se resocialice.

Debemos entender, entonces, cómo se da ese proceso racional (prevención especial positiva) en quienes cumplen una pena privativa de la libertad, pues si no hay un reconocimiento del daño y una legitimación de la pena esta resultará en un castigo que se cumplirá con una dimensión exclusivamente negativa, ya que a partir de un estímulo —la cárcel y su impacto en el ser humano— se esperará que el individuo adquiera cierta conducta. Al respecto, es pertinente remitirse a lo dicho por la Corte: […] la resocialización guarda una íntima relevancia con la dignidad humana y el libre desarrollo de la personalidad, pues la reeducación y la reinserción social del condenado son el objetivo de los esfuerzos legales e institucionales del Estado (Corte Constitucional, Sala Plena, C-328/16, 2016). Esto nos permite concluir que, desde la prevención especial negativa de la pena, este trato degenera en una vulneración de la dignidad humana, por lo cual se han proscrito las conductas degradantes.

Todo esto supone que el éxito de la función preventiva de la pena en su sentido positivo recae en que la persona penada reconozca aquellos motivos por los cuales está siendo castigada, esto es, que comprenda el daño generado por la conducta antijurídica. De esta forma, es necesario preguntarse cómo podemos valorar el cumplimiento de esta función dentro del sistema penal colombiano, es decir, si la pena logra hacer desistir al infractor de volver a infringir la ley. Así, el objetivo principal de este capítulo será exponer la comprensión del daño y la responsabilidad por parte de quienes atraviesan un proceso penal; investigación que se basó en el asesoramiento jurídico para personas penadas y pospenadas, desarrollado por el Centro de Pensamiento Pospenados en su línea de Escuela Popular.

En esta búsqueda de la comprensión del daño a través de las asesorías, la investigación partió de un ejercicio de observación pasiva externa, donde algunas afirmaciones de los usuarios suscitaron dudas acerca del propio entendimiento de su delito, del daño cometido y del contexto criminal en el que este se enmarcó, siendo frecuentes las siguientes expresiones: yo no debí haber estado en la cárcel, no fue tan grave la conducta, otras personas cometen delitos peores y los sueltan. También se escucharon afirmaciones que indicaron otros comportamientos, como el arrepentimiento por la falta cometida, y otras más dirigidas a explicar que el paso por la cárcel fue útil para no volver a delinquir. Esto llevó a encausar la investigación hacia la manera como se asume el daño y la aceptación de responsabilidad en la aplicación de la pena.

En cuanto a los delitos abordados, se revisó la comprensión del daño en el tráfico y porte de estupefacientes (Código Penal, 2000, artículo 376), la inasistencia alimentaria (Código Penal, 2000, artículo 233) y el hurto (Código Penal, 2000, artículo 239). Cabe mencionar que estos delitos fueron cometidos por los usuarios que acudieron al servicio de asesoramiento jurídico, teniendo en cuenta que no todos los casos afectaron por igual los bienes jurídicos y que en estos tres se trabajaron diferentes enfoques y valores, de acuerdo con la significación especial que tienen dentro de la sociedad colombiana. Por ello pudimos comparar lo que en cada caso se entiende por daño desde el derecho, la sociedad o la perspectiva de los individuos que infringieron la norma.

Estado del arte: ¿cuáles son las perspectivas del daño en la comisión de los delitos?

Para poder entender el daño en cada uno de los delitos escogidos fue necesario hacer una revisión en distintos niveles. De esta manera, se procedió a examinar la comprensión del daño desde su acepción social, jurídica e individual (penado y pospenado).

Comprensión del daño en el derecho penal

Tráfico de estupefacientes

La comprensión social del daño en el tráfico de estupefacientes está atravesada por la historia colombiana y por el proceso de estigmatización que a nivel global tiene el país, pues figuras como Pablo Escobar continúan siendo un símbolo de representación en el exterior, ligadas, además, a las transformaciones en los enfoques de persecución penal y profundización de la sociedad por los riesgos que se presentaron después del 11 de septiembre de 2001 (Beck, 2006).

Este daño social tiene varios matices: por un lado, su relación con la economía nacional, que ha pasado por la ventanilla siniestra del Banco de la República (Steiner, 1997) y el lavado de activos desde el sistema institucional, hasta investigaciones tan recientes como la relación financiera entre el Clan Char y el Cartel de Sinaloa (Redacción Judicial, 2023). También se ha de observar su aporte al PIB nacional, que en 1995 alcanzó un 2.5 %, aunque

[…] es difícil estimar el impacto económico directo sobre las actividades productivas. El empleo informal que genera el contrabando no compensa ni en cantidad ni en calidad el empleo en los sectores productivos, ni las menores inversiones que tienden a generarse en los sectores afectados. (Gómez, 1995)

Esto se suma a los efectos que en materia de política criminal ha producido, con el aumento indiscriminado de las penas y la judicialización del campesinado que cultiva el producto, junto a las personas de clase social más baja y de rango inferior jerárquico en las organizaciones criminales.

En cuanto a la comprensión jurídica del daño en el tráfico de estupefacientes, esta puede delimitarse a partir de dos artículos del Código Penal (2000): i) el artículo 376, título XIII, sobre los delitos de la salud pública, en el que se concibe la pena y los respectivos tiempos de privación de la pena; y ii) el artículo 4, que establece como funciones de la pena la prevención general, la retribución justa, la prevención social y la protección al condenado. Vistos en conjunto, la relación entre estos artículos lleva a establecer un nexo entre el daño concebido en el artículo 376 y la función preventiva de este daño en la sociedad.

No obstante, es importante plantear qué tipo de daño busca prevenir esta penalización, si realmente logra generar una protección efectiva de la sociedad frente a este delito y qué perspectivas se generan en aquellos que cometen estas faltas.

En primer lugar, se debe hallar el concepto material que sustenta el delito del tráfico de estupefacientes. Este se construye a partir de criterios materiales de la conducta punible y rige como un criterio de carácter político-criminal que el legislador utiliza para determinar aquello que es penable, lo que se encamina hacia la protección subsidiaria de bienes jurídicos (Roxin, 1997). Por ello, se puede establecer que la penalización del tráfico de drogas busca la protección de un bien jurídico de la sociedad, que en este caso, tal y como lo expresa el título XIII, recae en la salud pública.

La salud pública como un bien jurídico es visible en el artículo 49 de la Constitución Política de Colombia, que establece una doble responsabilidad para su cuidado a manos del Estado, pero también de los ciudadanos. Por consiguiente, cuando establece que la atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado (Const., 1991, art. 49), queda clara la responsabilidad de este como garante de los medios necesarios de dicho bien jurídico. Adicionalmente, al establecer que toda persona tiene el deber de procurar el cuidado integral de su salud y la de su comunidad (Const., 1991, art. 49), involucra también a la ciudadanía como responsable de su propio cuidado y, en consecuencia, de los casos donde afecte la salud de la comunidad, ya que, tal y como lo explica Manjón-Cabeza (2003), la salud pública es un concepto que atiende a la salud colectiva, es decir, a la suma del estado de salud de cada uno de los miembros de la sociedad.

Así pues, cabe preguntarse cómo se protege desde el derecho penal la salud pública cuando Roxin (1997) indica que la protección del derecho penal hacia bienes jurídicos no se acciona exclusivamente en una lesión directa, sino también cuando el estado del bien jurídico se pone en riesgo. El autor plantea dos tipos de peligro: el concreto, donde el incremento del riesgo sobre el bien jurídico se convierte en un requisito para determinar la punibilidad, y el abstracto, donde el bien jurídico no se menciona de manera explícita y solo constituye un motivo para la creación de la norma penal (Roxin, 1997).

En este orden de ideas, el delito tipificado en el artículo 376 de la Constitución Política es un delito de peligro abstracto. Manjón-Cabeza (2003) explica así que el riesgo a la salud pública por el tráfico de estupefacientes se da por el peligro de la difusión. Partiendo de una desvinculación material de la prueba, esto se entiende mejor abordando lo mencionado por Paredes (2006), quien indica que al hablar de la seguridad del Estado de Cosas se atiende a expectativas o probabilidades, es decir, que tanto el riesgo que se pretende evitar como la seguridad que se busca garantizar existen a partir de un juicio de probabilidad que parte de acciones presentes y analiza consecuencias futuras. De forma concordante, Roxin (1997) afirma que la punibilidad de la venta de drogas se justifica por la incontrolabilidad que de lo contrario se produciría, de su difusión y peligro para consumidores no responsables y, sobre todo, para jóvenes menores de edad (p. 59).

Inasistencia alimentaria

Tras el delito de inasistencia alimentaria existe un conflicto social profundo que poco se ha discutido pero que tiene repercusiones en la familia (como valor principal a proteger por esta categorización penal) y en los niños, niñas y adolescentes involucrados, siendo priorizados sus derechos bajo la protección especial del bloque de constitucionalidad. Este conflicto surge debido a que nos encontramos en una sociedad inequitativa, con altos índices de pobreza e informalidad laboral que dificultan el sostenimiento digno de un hogar, donde las masculinidades y el rol paterno tienen un enfoque secundario frente a la obligación y exigencia social impuesta a la madre para hacerse responsable de sus hijos:

En el código (de identidad) masculino el primer y fundamental deber es ‘no ser una mujer’. Este imperativo tiene múltiples y decisivas consecuencias en la vida de pareja: el hombre no