El estudio de títulos: El precedente jurisprudencial

Por Ismael Arévalo

El estudio de títulos es el conjunto de conocimientos requeridos para determinar la factibilidad jurídica de cualquier operación sobre un bien inmueble. Lo anterior implica un amplio panorama, pues las relaciones que se presentan respecto de los inmuebles son múltiples y por lo tanto abarcarlas de manera absoluta resulta una labor casi que imposible. Pero a pesar de lo anterior, presentamos una serie de temas que consideramos los más relevantes o de mayor sentido práctico para un abogado que se enfrenta a esta tarea, bien sea ocasional o de manera permanente, pero también para todas aquellas personas que se dedican a la actividad de la finca raíz. Todo lo anterior encaminado a buscar una línea de interpretación que permita, de uno u otro modo, cierta estabilidad jurídica y por ende la búsqueda y desarrollo de un principio de justicia.

• Idioma: Español
• Editorial: Universidad Externado
• Fecha de lanzamiento: 1 abr 2024
• ISBN: 9786287676800

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CAPÍTULO 1

Título y modo

I. ELEMENTOS GENERALES

Es necesario tener en cuenta que nuestra legislación y nuestro derecho contemplan este binomio para que pueda adquirirse un derecho real; se trata de la teoría del título y del modo de adquirir sin los cuales no es posible realizar este ejercicio jurídico, pues no todos los sistemas jurídicos recogen esta compleja forma que necesariamente ha de agotarse en dos pasos fundamentales: por un lado el título y por otro el modo de transmitir.

De acuerdo con Planiol y Ripert¹ existen diferencias entre el derecho romano y el derecho francés respecto de la enajenación voluntaria del derecho de propiedad, veamos:

A. SISTEMA ROMANO

El derecho romano había organizado modos especiales para la transmisión de la propiedad: inicialmente se servían de la emancipatio y de la in jure cessio, desaparecidos en el derecho de Justiniano y remplazados por la tradición. Los contratos eran impotentes para transferir la propiedad pues servían solamente para producir obligaciones, simples derechos de crédito. Así, en la venta romana el comprador no llegaba a ser propietario de la cosa en virtud del contrato; únicamente era acreedor del vendedor ya que para transferirle la propiedad, éste debía emancipársela o hacerle la tradición, según el tiempo y la naturaleza de la cosa. Por eso los jurisconsultos romanos decían: "Traditionibus et usucapionibus dominia rerum, non nudis pactis, transferuntur".

B. SISTEMA FRANCÉS

Abandona el antiguo principio que se exigía para la transmisión. El contrato en nuestras leyes no solamente es productivo de obligaciones, como en el derecho romano, sino que, además, es traslativo de la propiedad: vender es enajenar. Estas dos cosas, muy diferentes en la antigüedad, se confunden actualmente en una sola. La transmisión de la propiedad ha llegado a ser un efecto tan directo e inmediato del contrato como la creación de las obligaciones. El comprador, el permutante o el donatario son propietarios de la cosa al mismo tiempo que acreedores del enajenante; la obligación de transmitir la propiedad, contratada en su favor por la otra parte, se ejecuta al mismo tiempo que se forma; se cumple, por decirlo así, automáticamente. Este resultado se expresa diciendo que en Francia la propiedad se transmite sólo por el consentimiento².

En los dos sistemas anteriores es coincidente el uso del término contrato como generador de obligaciones, pero hemos de observar que tiene unas limitaciones en cuanto a la magnitud que podría presentar al estar supeditando su campo de acción al contrato mismo y, si quisiéramos ampliarlo modernamente, sería quizá al negocio jurídico; es decir que tanto para los romanos como para los franceses no se presenta propiamente una dualidad título/modo, la cual sí es recogida en nuestro derecho y especialmente por nuestra doctrina.

Cabe preguntarse si para todos los eventos en que ha de transmitirse o constituirse la propiedad se hace necesaria la existencia de un título o si, por el contrario, este requerimiento es exclusivo para los casos de los negocios traslaticios del dominio y no para los constitutivos del mismo; de una u otra manera trataremos de determinar en principio lo que ha de entenderse por título y con posterioridad, y en cada caso concreto, analizaremos la pertinencia del correspondiente modo.

II. DEFINICIÓN

Según el profesor José J. Gómez, Título es el hecho del hombre generador de obligaciones o la sola ley que lo faculta para adquirir el derecho real de manera directa³. Encontramos también otra definición según la cual es el origen o fundamento jurídico de un derecho u obligación y demostración auténtica del mismo⁴; otra más es la siguiente: Como quiera que el título es la causa o fundamento jurídico de un derecho, la tarea de distinguir los títulos tiene importancia⁵.

Es común pensar que la palabra título tiene relación con algo material, quizás inclusive con un documento, lo cual constituye una forma externa, su materialidad, pero no su esencia, por cuanto se trata precisamente de una creación jurídica que permite originar una obligación que, de acuerdo con sus características, podrá o no ser pertinente para la transmisión de derechos reales o su constitución.

Es así como, por ejemplo, según el artículo 745 del Código Civil, en la tradición existe la necesidad de título, es decir, Para que valga la tradición se requiere un título traslaticio de dominio, como el de venta, permuta, donación, etc.. En este caso son claramente distinguibles el uno y el otro, el título y el modo, con la salvedad de que no es factible la utilización de cualquier título, pues ha de ser necesariamente uno que tenga vocación de ser traslaticio, esto es, que el mismo genere obligaciones en este sentido.

Comúnmente se escucha la expresión título de propiedad, con lo cual se considera que realmente se tiene este derecho, pero lo que sucede es que simplemente se trata de una facultad que conlleva esa vocación de transmitir. Expresión que es más usual en las negociaciones de bienes inmuebles, con lo cual el título viene a confundirse con la escritura pública, es decir, con un documento.

Se podría pensar que el título es básicamente una facultad que se tiene para la realización de un derecho real, pero no resulta tan fácil esta presentación, por cuanto, por ejemplo, si se toma un contrato de compraventa plasmado en una escritura de compraventa no se puede decir simplemente que se tiene una facultad, pues en este caso existe un contrato que se encuentra definido, que es válido y que se ha perfeccionado como tal; a más que tratándose de bienes inmuebles no se necesita ejercer ninguna facultad para proceder al registro (tradición), pues se trata de un simple acto administrativo que puede ser realizado directamente por el comprador sin que se requiera el concurso del vendedor. En este caso es posible decir que el derecho real de dominio se consolida mediante un contrato (negocio jurídico) más un acto de carácter administrativo, por lo que en últimas podría afirmarse que el título es un negocio jurídico.

Al afirmar que el título es un negocio jurídico se indica también que tiene como vocación la transmisión de un derecho real, negocio que en sí mismo es perfecto y por lo tanto produce una serie de efectos independientes al registro, el cual, como ya se ha indicado, tiene un carácter administrativo, sin desconocer que este acto, a más de quedar en firme, debe cumplir también con una serie de requisitos.

Ahora bien, si se está, por ejemplo, ante una decisión judicial, un remate y un acto aprobatorio del mismo, no se está frente a un acto de autonomía individual sino todo lo contrario, frente a un acto forzado que no tiene contraparte a la cual exigir ninguna actividad, entonces, en este caso se trata de un título que surge de una decisión judicial y que, al igual que en el caso anterior no reporta una facultad que se pueda ejercer contra nadie, quedando pendiente el acto administrativo del registro, el cual podría hacerse incluso oficiosamente por la misma rama jurisdiccional. Otra decisión judicial que tiene la misma fuerza y reporta el mismo trámite es la que declara la prescripción adquisitiva, caso en el cual también se convierte en el título.

Tratándose de otros derechos reales como la hipoteca, que también es un negocio jurídico, ésta presenta las mismas circunstancias anteriores, y la limitación de contar con un lapso de tiempo determinado para su registro no cambia su calidad de título; ahora bien, se trata de un derecho real de garantía que, como los anteriores, requiere de este trámite, el cual también puede ser realizado por cualquier persona y, por lo tanto, tampoco se está frente a una facultad que pueda ser ejercida, a más que no se está realizando una transferencia sino una constitución de un derecho. En la hipoteca se trata de un título diferente, es decir un negocio jurídico con una vocación ejecutiva.

Cuando ya no se está frente a un acto de autonomía privada sino ante los llamados modos originarios de adquirir, respecto de los cuales se ha indicado que tienen como título la misma ley, se encuentra que se trata de un hecho normalmente de la naturaleza, esto es, que se produce sin intervención del hombre y que está cumpliendo una doble función: ser tomado como hecho generador del título y como modo de transferir. Respecto de lo anterior habría que indicar que es un hecho reconocido por la ley y por lo tanto es un hecho jurídico, por lo cual el título está dado por el hecho y no simplemente por la ley, entonces se considera que por tratarse de un hecho jurídico es éste el que constituye el título.

De lo anterior es más ajustado indicar que no se trata propiamente de modos originarios ni de títulos originarios, sino de hechos jurídicos que constituyen el título. Ahora bien, una vez constituido este título cabría preguntarse cuál es el modo. Tradicionalmente, por ejemplo, y en lo que respecta a los inmuebles se ha indicado que el modo es propiamente la accesión, pero si observamos lo anteriormente expuesto es posible indicar que de una u otra forma se va a requerir del registro, por lo cual la accesión sería más el hecho jurídico que el modo originario, y una vez producido este hecho y dadas las condiciones exigidas se puede proceder al registro. Pero este registro, ¿qué es? Pues un acto jurídico que produce efectos hacia los terceros.

De aquí se desprenden dos posiciones: la primera, que se está ante un hecho y un acto jurídicos que en conjunto permiten la adquisición de un derecho de dominio y, la segunda, que se trata de un título (el hecho jurídico) con un modo (el registro) que estaría produciendo los mismos efectos de la tradición. La primera posición presenta la dificultad de que quedaría por fuera del esquema que normalmente se ha manejado de título y modo pero, de todas maneras, se estaría constituyendo un derecho de dominio. Con la segunda posición se conserva el esquema, pero se replantea, por cuanto lo que era un modo pasa a ser un título; pero, sea la una o la otra, nos parece que los modos originarios no tienen teóricamente fundamento para permanecer como doctrina.

Bien es cierto que la posesión regular no necesariamente dimana de un título traslaticio de dominio; también puede tener por hontanar uno de aquellos denominados constitutivo u originario de dominio, cual expresión paladina de que se sirvió el artículo 764 del Código Civil. Y sin que el caso de ahora importe utilidad para detenerse en la crítica que a tal nomenclatura se hace a propósito de que los meros títulos no constituyen dominio, cumple anotar que es verídico que la misma norma pasa por tal, al lado de la ocupación y la accesión, la prescripción. Se comprende perfectamente la mención que de los dos primeros allí se hace, supuesto que no queda difícil imaginar a un ocupante que se convierta en poseedor regular después de descubrirse, por ejemplo, que la cosa no era en verdad, y pese a todo lo que parecía, res nullius, o que la propiedad del árbol a la que acceden los frutos era apenas aparente. No sucede lo propio con que figure la prescripción, pues refulge que si la posesión es el fundamento de la prescripción, ésta no puede hacer las veces de antecedente de aquella; en el punto una de las dos cosas, pero no ambas a la vez. La doctrina critica el punto así: En efecto, de los títulos constitutivos de dominio sólo la ocupación y la accesión sirven para adquirir la posesión. La prescripción, al contrario, supone la posesión, es resultado de ella cuando ha durado el tiempo señalado por la ley; y por la prescripción basada en la posesión se adquiere el dominio; la posesión es necesariamente anterior a la prescripción y no puede ser a la vez causa y efecto de ella⁶.

De tal modo que causa extrañeza el hecho de que no haya quedado lo del proyecto de Bello de 1853, en cuyo artículo pertinente no figuraba la prescripción. Mas incluida como quedó, la única explicación racional es que sólo se mirará como título tal una vez que se haya consumado, y nunca antes; porque cumplida la prescripción, será entonces el mejor título de la posesión subsiguiente.

Visto lo cual, ningún asidero jurídico asiste a la parte recurrente cuando invoca la posesión como camino recorrido para llegar a la prescripción, y al propio tiempo que el título de aquella es ésta⁷.

A partir de lo anterior se descubre el justo título que es constitutivo o traslaticio de dominio, teniendo como constitutivo aquel que no depende de dominio anterior, tal el caso de la ocupación, la accesión y la prescripción, y como traslaticio de dominio el que sí requiere de este antecedente como, por ejemplo, la venta, la permuta o la donación entre vivos⁸. Normalmente el título constitutivo representa un hecho jurídico, en cambio el traslaticio es un acto jurídico; el constitutivo es del todo taxativo, en cambio en el traslaticio la figura es pertinente en cualquier título que pueda tener esa vocación.

A pesar de los planteamientos al respecto, al momento de determinar si existe diferencia entre el título y el modo, en los constitutivos ésta no existe, veamos:

Como consecuencia de los dos primeros, es ostensible que el proceso reivindicatorio adelantado por el titular del dominio, por su propia naturaleza, implica un conflicto de intereses entre el propietario y el poseedor de la cosa disputada, en el que aquel deberá acreditar que con anterioridad a la fecha en la que este entró a detentarla con ánimo de señor y dueño, adquirió la propiedad por haber operado a su favor uno de los modos establecidos en el artículo 673 del Código Civil, esto es, la ocupación, la accesión, la tradición, la sucesión por causa de muerte [o] la prescripción, de los cuales, siguiendo los criterios establecidos en el artículo 765 ibídem, los dos primeros y el último –ocupación, accesión y prescripción– son constitutivos u originarios, y los restantes –tradición y sucesión por causa de muerte– son derivativos, caso en el cual es menester que el modo de que se trate esté precedido del título que le sirva de antecedente⁹.

Sin embargo, a pesar de lo anterior, y como se ha indicado, en gran cantidad de casos no se pueden diferenciar dos momentos, como son el título y el modo, por lo que en estos eventos el hecho generador se convierte en un título constitutivo, a diferencia de lo que ocurre en los modos traslaticios.

De acuerdo con lo anterior tenemos la siguiente definición:

Título es todo hecho jurídico, acto jurídico, administrativo o decisión judicial que genera facultad(es), bien sea que se realice de manera directa o mediante alguna formalidad, y que permiten a quien la(s) adquiere(n) ejercer un derecho.

A. JUSTO TÍTULO

1. INTRODUCCIÓN

Para abordar el asunto, es de verse que de acuerdo con el artículo 2518 del Código Civil, en armonía con los artículos 2527, 2528 y 2529 ibídem, se gana por prescripción ordinaria el dominio de los bienes corporales que están en el comercio humano y se han poseído con las condiciones legales; éstas consisten esencialmente en el ejercicio de una posesión regular no interrumpida durante diez años, si se trata de bienes raíces –hoy 5, artículo 4° Ley 791 de 2002–, entendiéndose que esta especie de posesión es la que procede de justo título y ha sido adquirida de buena fe, aunque la buena fe no subsista después de adquirida la posesión, cual lo señala el artículo 764 ejusdem¹⁰.

2. CONCEPTO

En cuanto al justo título, ha de decirse que no pocas han sido las discusiones generadas alrededor de su concepto, al igual que sobre las razones por las cuales se sustrae de la posesión regular al poseedor propietario y, a su turno, se reserva para el que no tiene el dominio, todas ellas suscitadas, en alguna medida, por la circunstancia de que la ley civil no define la institución¹¹.

Sobre el particular, la jurisprudencia nacional ha sostenido que es todo hecho o acto jurídico que, por su naturaleza y por su carácter de verdadero y válido, sería apto para atribuir en abstracto el dominio. Esto último, porque se toma en cuenta el título en sí, con prescindencia de circunstancias ajenas al mismo, que, en concreto, podrían determinar que, a pesar de su calidad de justo, no obrase la adquisición del dominio (G.J. t. CVII, pag. 365; en similar sentido, G.J. t. CXLII, pag. 68, y CLIX, 347, entre otras); asimismo, díjose en otra oportunidad que "es aquel constituido conforme a la ley y susceptible de originar la posesión para el cual nace, lo que supone tres requisitos, a saber: a) Existencia real y jurídica del título o disposición voluntaria pertinente, pues de lo contrario mal puede hablarse de justeza de un título que no existe. Luego, no habrá justo título cuando no ha habido acto alguno o éste se estima jurídicamente inexistente. b) Naturaleza traslativa (v.gr. venta, permuta, donación, remate, etc.) o declarativa (v.gr. sentencia aprobatoria de partición o división, actos divisorios, etc.) de dominio, porque solo en virtud de estos actos o negocios aparece de manera inequívoca la voluntad de transferir o declarar el derecho en cuya virtud el adquirente adquiere la posesión, aun cuando no adquiera el derecho de propiedad (art. 753 C.C.) ... c) Justeza del título, esto es, legitimidad, la que se presume, salvo que se trate de título injusto conforme al art. 766 C.C."¹² (sentencia de 9 de marzo de 1989, no publicada oficialmente)¹³.

Igualmente, a partir del último comentario es dable exponer que salvo los títulos que la propia ley descalifica como justos –artículo 766 del Código Civil–, entre los que se resalta, por lo pertinente, el falsificado, esto es, no otorgado realmente por la persona que se pretende, entre otros, los demás seguirán haciendo parte de tal categoría.

Ahora, en lo que toca con la buena fe, es decir, la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos, exentos de fraudes y de todo otro vicio, tema pacífico en esta ocasión, basta decir que, como se desprende del artículo 764 ibídem, ella habrá de estar presente cuando se adquiera la posesión, y esta condición, acompañada del justo título, tornará regular aquélla¹⁴.

Se trata, pues, de requisitos acumulativos, pero diversos, lo que se aprecia cuando la última disposición indica que se puede ser poseedor regular y poseedor de mala fe, como viceversa, el poseedor de buena fe puede ser poseedor irregular; o, como lo ha dicho la Corporación, si se observa que el justo título y la buena fe inicial, como requisitos de la posesión regular, son factores distintos, cada uno con contenido propio, no obstante ser relacionables entre sí hasta el punto de que el justo título pueda servir para explicar la buena fe del poseedor, cuando no incida circunstancia alguna contraindicante (G.J. t. CVII, pág. 365).

Las ideas precedentes, en particular, cuando se señala que el título, para ser justo, debe ser válido y verdadero, y que en ciertos eventos la ley tilda algunos títulos de injustos, corresponden al raciocinio elaborado por el ad quem cuando no halló colmadas las exigencias para usucapir ordinariamente, prevalido de que la posesión aducida por los demandantes no era regular, en tanto no procedía de un título justo, sino de uno falso¹⁵.

Evidentemente, si no es justo título el falsificado, no es tal aquel sobre el que se demuestra que el propietario del inmueble ha sido suplantado por otro, quien lo ha vendido haciéndose pasar por él; resulta inobjetable, entonces, que una vez establecida la falsificación del título desaparece la causa o fuente de la adquisición de la posesión, sin perjuicio, claro está, de que el poseedor engañado pueda instaurar acciones indemnizatorias frente al suplantador.

3. TÍTULOS INJUSTOS

De modo general, la autorizada doctrina ha pregonado que los títulos injustos adolecen de vicios o defectos que impiden la transferencia del dominio, por causas que miran a la regularidad del acto mismo y no a la calidad de dueño que invista o pueda investir el otorgante (J.Verdugo A., citado por Alessandri Rodríguez Arturo y Somarriva Undurraga Manuel, Curso de Derecho Civil, Los Bienes y Los Derechos Reales, Nascimento, 3ª ed., Santiago, 1974, pag. 466). Y, concretamente, sobre el título falsificado, se ha sostenido que en realidad ... no existe título, sino que se pretende dar el carácter de tal a un acto que no se ha realizado y que se establece por un instrumento falso. Aunque se trate de un título que por su naturaleza es translaticio de dominio, y no obstante la buena fe del que adquiere la posesión, de creer que el título se lo confiere realmente la persona a quien se atribuye, tal título no podría considerarse justo, ni regularizar la posesión, porque en el hecho no emana de la persona a quien se atribuye. Es necesario que el título exista realmente emanado de la persona que debe transferir el dominio; y por lo tanto, el título no podría suplirse por la creencia de su existencia por parte del poseedor, o de que el título falsificado que se ha entregado a éste, es verdadero. (Claro Solar Luis, Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, Vol. III, T. séptimo, Editorial Jurídica de Chile, 1979, pag. 485)¹⁶.

4. TÍTULO POSESORIO JUSTO

Acorde con lo que se viene exponiendo, podría decirse entonces que el título posesorio seguirá siendo justo siempre que su único defecto sea el de provenir de un non dominus. (en este sentido, Josserand Louis, Derecho Civil, T. I, Vol. III, Europa - América - Bosch, Buenos Aires, 1952, pag. 314, y Valencia Zea Arturo, Derecho Civil, T. II., Temis, Bogotá, 1987, pag. 308).

En suma, como con antelación lo ha comentado esta Corporación, el título justo no puede ser un título cualquiera, sino uno que, teniendo simiente en un acto jurídico del enajenante, posea virtualidad para una ulterior transmisión de la propiedad ... Porque solamente es justo el título que hace creer razonadamente en que se está recibiendo la propiedad; y que si a la propiedad no se llegó a la postre, se debió, antes que por defecto del título, a la falencia en la tradición ... En una palabra, recibe el nombre de justo título traslaticio el que consistiendo en un acto o contrato celebrado con quien tiene actualmente la posesión, seguido de la tradición a que él obliga (inc. 4 del art. 764 del Código Civil), da pie para persuadir al adquirente de que la posesión que ejerce en adelante es posesión de propietario. Precisamente por esta condición especial es que la ley muestra aprecio por tal clase de poseedores, distinguiéndolos de los que poseen simple y llanamente; y denominándolos regulares los habilita para que el dominio que, en estrictez jurídica no les llegó, puedan alcanzarlo mediante una prescripción sucinta ... Salta al punto la esclarecedora idea que Andrés Bello quiso que en materia posesoria figurase en el Código Civil chileno, pues el artículo 830 del proyecto correspondiente al año 1853 establecía tres clases de posesión, a saber: la que va unida al dominio, que es la ejercida por el verus domino; la que ejerce quien no es dueño, pero tiene justo título y buena fe, denominada posesión civil; y, por último, la que ejerce quien ni es dueño ni tiene justo título o buena fe, llamada posesión natural. Y aunque finalmente no quedó consagrada esa brillante división tripartita de la posesión, el caso es que la mencionada en segundo término quedó a la postre denominada como posesión regular (sentencia de 4 de julio de 2002, exp. 7187, no publicada aun oficialmente)¹⁷.

Vamos a ver algunos eventos de lo que se puede entender con respecto a este tema, bien sea por que corresponde o no a los denominados justos títulos, de la siguiente manera:

B. TÍTULO FALSO

En este evento se trata de cuando se consignan datos que no corresponden en la escritura pública, en especial aquellas manifestaciones que corresponden a los otorgantes, como la manifestación de su estado civil y las consecuencias que esta información tiene para los actos que integran el instrumento.

A lo anterior no sobra añadir que conforme a lo preceptuado en la ley no constituye justo título, el falsificado, esto es, el no otorgado realmente por la persona que se pretende. No puede dejarse de tener en cuenta que el señor Salcedo Salgar para efectuar la tradición a la Comunidad mintió ante el señor notario, respecto a su estado civil. En la correspondiente escritura de venta efectuada a la Comunidad, que obra a folios 2, 3 y 4 del cuaderno 1 A al encabezamiento de la escritura aseveró ser casado y tener su sociedad conyugal vigente, de otra parte la Comunidad era conocedora del estado de viudez del vendedor, como lo acredita la evasiva que dio el representante legal de la Comunidad, dentro del interrogatorio que se le efectuó y a la pregunta de: si era conocedor del estado de viudez del vendedor, como obra a folio 6 del cuaderno 5, su respuesta evasiva y a cuyo requerimiento lo sometió el juzgado, sin haberlo atendido en ningún momento, hace presumir que efectivamente tenía tal conocimiento.

La venta de cosa ajena es válida entre los contratantes sin perjuicio de los derechos del dueño de la cosa vendida mientras no se extinga por el lapso de tiempo; en el caso que se debate no se propuso como excepción la prescripción extintiva de los derechos de dominio del propietario y la prueba de ello, aunque en derecho no podría declararse oficiosamente, no puede concluirse del material aportado. Para otra de las hipótesis que se hubieran podido tener en cuenta, la parte demandada no procedió a presentar la demanda de reconvención, en consecuencia resulta improcedente el pensar que la sucesión pueda haber perdido su derecho de propiedad al declarar probada el Tribunal una excepción tan ajena y mal propuesta¹⁸.

C. EL JUSTO TÍTULO DECAE AL DECRETARSE SU NULIDAD

Pretende, entonces, quedarse con el fundo, sin percatarse, como él mismo lo acepta, que el bien lo recibió por la ejecución del contrato de promesa de compraventa que la jurisdicción del Estado declaró nulo, desconociendo por completo el contenido del artículo 1746 del Código Civil, norma en la que precisamente se apoyó el

Tribunal para restituir a las partes contratantes al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo. Es decir, si por virtud de la promesa declarada nula, el recurrente recibió el inmueble objeto del contrato prometido, ello ineludiblemente implicaba que debía despojarse del mismo, como si nunca lo hubiere recibido, independientemente de cualquier consideración antecedente a la fecha de la promesa, pues, entre otras cosas, antes de esa data nunca lo ostentó, ni tampoco lo entregó en virtud de los actos jurídicos o títulos, cuya nulidad absoluta impetró¹⁹.

D. LA SOLA PRESENCIA DE UNA ESCRITURA NO CONSTITUYE JUSTO TÍTULO

El acto o actos que integran una escritura no constituyen de manera automática un justo título, por cuanto deben cumplir, primero que todo, con los requisitos de validez del acto y de la escritura pública y, en segundo lugar, que dicho acto corresponda a un contenido verdadero para evitar ser determinado como falso título. Lo anterior indica que el título no está constituido por un documento ni debe confundirse con el mismo, por lo tanto debe remitirse a un acto o a un hecho.

De conformidad a las pruebas aportadas la parte demandante acreditó la adquisición del inmueble con anterioridad al fallecimiento de la cónyuge del señor Salcedo Salgar y en consecuencia habiendo fallecido ella sin que hasta el momento se haya efectuado la liquidación de la sociedad conyugal, las escrituras públicas aportadas por la parte demandada en nada afectan el derecho de propiedad deferido a la sucesión, como consecuencia de ello se ha probado a lo largo del proceso que de conformidad con el artículo 752 del Código Civil, la venta que efectuó el señor Alfonso Salcedo a la Comunidad no permite aseverar que se ha cumplido con la tradición, el contrato y escrituras presentados por la Comunidad demandada para justificar su propiedad constituyen contratos inoponibles a quien continúa siendo el propietario por tratarse de la venta de cosa ajena, además de conformidad al artículo 766 del Código Civil se ha probado con la documentación aportada que los títulos de la Comunidad demandada no constituyen justos títulos de conformidad al numeral primero del artículo citado y que expresamente nos dice: 1. El falsificado, esto es no otorgado realmente por la persona que se pretende²⁰.

E. EL JUSTO TÍTULO PERMITE LA TRADICIÓN

Se destaca que solamente un justo título permite la tradición, esto indica que debe superarse este primer requisito para que el modo tenga efectos, veamos:

En efecto, mientras que para el ad quem no puede prosperar la excepción de prescripción ordinaria planteada por la recurrente, no sólo por no proceder de justo título, sino, también, porque falta un requisito indispensable cual es la tradición, para ésta su título es justo, ya que en él no concurre ninguna de las hipótesis consagradas en el artículo 766 del Código Civil. Sobre tal aspecto dice literalmente la demanda de casación: "Encuentra el juzgador un TÍTULO que no es JUSTO. Sin embargo, no se detiene en el examen legal de lo que constituye TÍTULO INJUSTO. En efecto, la norma del artículo 766 del Código Civil, establece que no es JUSTO TÍTULO: a) El falsificado; b) El conferido por una persona que no tiene calidad para representar a otra; c) El que adolece de vicio de nulidad y d) El puramente putativo. Ninguno de los anteriores encuadra dentro del título que para poseer tenía la señora Ana Bertilde Martínez Amaya. En efecto: ni era falsificado, ni otorgado por medio de representante, ni adoleciendo de vicio de nulidad ni mucho menos putativo.

Luego, si como consecuencia del análisis de los medios de convicción el fallador llegó a la conclusión que la posesión de la demandada no provenía de justo título, ilógico resulta que el recurrente parta de un aserto contrario, la existencia del título, es decir, de una premisa fáctica ajena al raciocinio del Tribunal. Además, es obvio que la discrepancia que existiría entre el fallador y la demandada no es jurídica sino fáctica, ya que cada uno de ellos ve la situación de manera diferente y aún contradictoria, pues mientras para el Tribunal la posesión no procede de justo título, para la censura sí, pese a que no indica cuál es ese título, sino que se limita a decir que no es injusto²¹.

F. VARIEDAD DE TÍTULOS

Los títulos en su forma tienden a ser limitados pero en su contenido a ser ilimitados, salvo cuando hacen referencia a un derecho real, caso en el cual no se pueden utilizar de manera indiscriminada, sino que tienen una vocación especial y en razón de ello se les denomina traslaticios o constitutivos.

En cuanto a la forma encontramos actos jurídicos, actos administrativos y hechos jurídicos, y en cuanto al contenido pueden ser tan variados como la imaginación del hombre, pero limitados en los derechos reales a aquellos que permiten transmitir o constituir derechos reales; veamos un ejemplo de lo anterior.

En este punto nótese, por vía de ejemplo, que en la Resolución No. 5937 de 20 de noviembre de 1972, mediante la cual se le adjudicó al señor Sanabria el terreno baldío denominado Campo Alegre, el Incora precisó que el adjudicatario viene explotando el predio desde hace CINCUENTA años (fl. 19, cdno. 1), lo que remontaría la ocupación de aquél al año de 1922, es decir, con anterioridad al matrimonio celebrado con la señora Cely, ocurrido el 25 de abril de 1947 (fl. 5. Ib). Por consiguiente, como los bienes adquiridos durante la sociedad conyugal no pertenecen a ella, cuando la causa ha precedido a su formación, como es el caso de las especies que uno de los cónyuges poseía a título de señor antes de ella, aunque la prescripción o transacción con que las haya hecho verdaderamente suyas se complete o verifique durante ella (num. 1º, art. 1792 C.C.), de esa resolución, en principio y sin que ello en manera alguna implique una definición, no podría inexorablemente colegirse que el inmueble es social, con todo lo que ello comporta. De ahí la importancia de que el censor hubiere demostrado su simple aseveración, como se acotó²².

G. EL TÍTULO COMO PRUEBA

A pesar de la necesidad del binomio título/modo para la transferencia de derechos reales o la constitución de gravámenes o limitaciones, en ciertos casos se requiere la presentación del título para poder ejercer el derecho, requisito que no puede ser sustituido por otros medios como, por ejemplo, una constancia notarial o un certificado de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos, sino que en virtud de sus especiales características, por ejemplo la de título ejecutivo, se requiere de la presencia física de dicho título.

Justamente la Corte, al ocuparse de la prueba del dominio por parte de quien ejerce la acción reivindicatoria –que fue la ventilada en el proceso que culminó con la sentencia objeto de censura–, señaló que, Cuando la acción en comento verse sobre inmuebles, ese deber probatorio sólo se logra, según lo imperado por los artículos 745, 749 y 756 del Código Civil; 43, 44 del Decreto 1250 de 1970, y 253, 256 y 265 del Código de Procedimiento Civil, mediante la escritura publica debidamente registrada, o el título equivalente a ella, con lo cual caracteriza su mejor derecho que el demandado a poseer la cosa (sent. de 14 de diciembre de 1977). Por tanto, la prueba de un título sobre inmuebles, sometido a la solemnidad del registro, no puede hacerse por medio de una simple certificación del registrador, desde luego que esta será prueba de haberse hecho la inscripción del título, pero no demuestra el título en sí mismo, cuando este ha de acreditarse, lo cual solo puede hacerse mediante la aducción del propio título, esto es, de su copia jurídicamente expedida (se subraya; sent. del 12 de febrero de 1963. G.J, CI, pp. 100 a 102)²³.

H. OTRAS EXPRESIONES DE TÍTULO

Como consecuencia de una demanda y dentro de la sentencia se puede condenar a título de mejoras, a título de expensas y a título de frutos, con lo cual se está indicando que se genera un derecho a favor de una persona²⁴; el título en este caso es la sentencia. Pero también se presenta otra situación consistente en un título ejecutivo que se reconoce en una sentencia, en este caso la decisión judicial solamente tiene un alcance limitado y no constituye un título.

De lo anterior podría pensarse que el título constituye un documento en el cual se otorga un derecho o se establece una obligación²⁵, pero esto es apenas una parte, por cuanto no siempre hay un documento, pues también los títulos pueden ser hechos, en caso de aceptar, en los llamados modos originarios, la identidad entre el título y el modo.

III. FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

Este tema debe ser expuesto sin dejar de recordar, como se indicó anteriormente, que en muchas ocasiones el título no es una obligación sino un derecho consolidado, pues se pueden presentar obligaciones de dar o de hacer e incluso de no hacer, pero éstas propiamente no constituyen el título, y las facultades que se desprenden no son títulos en sí mismas, sino que una vez ejercidas viene a generarse el acto jurídico. Sin embargo, y por la importancia del tema, mencionaremos algunas ideas en torno a las fuentes de las obligaciones.

Es importante resaltar las diferentes situaciones que dan origen a las obligaciones, lo cual a su vez permite determinar el recorrido inicial que ha de adelantarse para llegar al título, por eso encontramos que las obligaciones se originan … bien de la iniciativa particular, bien de la necesidad de resarcir el daño ocasionado²⁶; es decir, nos estamos refiriendo al negocio jurídico y al daño resarcible o, para decirlo de otra manera, al contrato y al ilícito, o a la autonomía privada y al daño²⁷.

Pueden definirse así: Fuentes de las obligaciones son los hechos que las generan o las producen, los antecedentes de donde emana una obligación, las circunstancias que producen una obligación²⁸. La teoría clásica trae como fuentes el contrato, el cuasicontrato, el delito, el cuasidelito y la ley, pero esta clasificación puede también ser reducida a dos que, según Alessandri Rodríguez²⁹, vendrían siendo el contrato y la ley.

A. LA FUENTE Y EL TÍTULO

En este punto es importante destacar lo expresado por el profesor J. J. Gómez, de la siguiente manera³⁰:

Toda obligación tiene su origen en una de las fuentes, ya es sabido. No hay obligación que no provenga de allí. Los actos del hombre obran en esas fuentes para producir los títulos. No se distingue al respecto entre las obligaciones de dar, hacer o no hacer.

Toda adquisición de derechos reales tiene también su origen en las fuentes de las obligaciones puesto que antes que la adquisición se realice, debió preceder, en la mayoría de los casos, una obligación de dar.

Las fuentes de las obligaciones son unas cuantas. Los títulos son innumerables. Serán tantos, cuantos sean los actos jurídicos y los hechos delictuosos o simplemente culposos. El título no es otra cosa que la fuente en actividad. Si compro un automóvil, el título es la venta que celebré con Pedro, y la fuente, el acto jurídico. Es decir, cuando la fuente funciona en la vida real, nos hallamos ante el título es, por esto, la fuente en acción.

Entre fuente y título hay el mismo espacio que separa la piedra y la obra de arte que en ella se labra. La materia espera la acción del artista, como las fuentes la voluntad del hombre. La obra de arte es ya la materia en función estética; el título, la fuente en ejercicio, en función creadora de obligaciones. La fuente, por sí sola nada crea, porque es abstracción y posibilidad jurídicas. Es la voluntad del hombre, con sus hechos lícitos o ilícitos, el factor que sobre las fuentes plasma el título.

Encontramos así una trilogía, si así pudiéramos describirlo, compuesta por la fuente de las obligaciones, la obligación propiamente dicha y el derecho, todo lo cual gira en torno al título. Entonces, todo título contiene un derecho, y a su vez todo título es una expresión de una determinada fuente de las obligaciones, es por esto que depende de la visión que pudiéramos tener de estas fuentes.

Respecto a este punto debemos comenzar por lo que el Código Civil trae en su artículo 765 al indicar cuál es el justo título, veamos:

El justo título es constitutivo o traslaticio de dominio.

Son constitutivos de dominio la ocupación, la accesión y la prescripción.

Son traslaticios de dominio los que por su naturaleza sirven para transferirlo, como la venta, la permuta, la donación entre vivos.

Pertenecen a esta clase las sentencias de adjudicación en juicios divisorios y los actos legales de partición.

Las sentencias judiciales sobre derechos litigiosos no forman nuevo título para legitimar la posesión.

Las transacciones en cuanto se limitan a reconocer o declarar derechos preexistentes no forman nuevo título; pero en cuanto transfieren la propiedad de un objeto no disputado, constituyen un título nuevo.

Artículo que es comentado en sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la siguiente manera:

En amplia acepción, por justo título se entiende la causa que conforme a derecho permite integrar la adquisición del dominio. Así, es justo título la ocupación o la accesión, como la venta o la prescripción, que, cuando tiene categoría extraordinaria, constituye el dominio sin necesidad de otro título. Por ello también, para que sea justo, se exige que si el título es traslaticio de dominio se realice y ejecute por la tradición del objeto³¹.

Respecto a lo anterior deben hacerse lo siguientes comentarios:

1. OBLIGACIONES GENERADAS DEL TÍTULO

Se ha expresado tradicionalmente que el título surge de la fuente por cuanto se ha confundido obligación con título y al respecto hemos manifestado que el título hace parte de la fuente; así sucede con el negocio jurídico que es la fuente y del cual se desprenden obligaciones que no constituyen el título, por lo que la sola obligación no es suficiente, entonces, es posible que surjan obligaciones de un negocio jurídico pero esta circunstancia no es un título sino que colabora con el mismo o, para mejor decir, hace parte de él.

Por lo tanto supongamos lo que implica una compraventa: por un lado la entrega de una cosa y por el otro el pago de una suma de dinero; de este contrato se desprende que el vendedor debe hacer entrega de la cosa, esto es, hacerlo con el ánimo de transferir el derecho de dominio, lo cual es una obligación que surge del negocio jurídico pero que no es un título, sino que el título surge precisamente de este negocio.

Entonces, el título es la fuente de la obligación plasmada en la realidad jurídica, la cual puede implementarse por la determinación directa de la ley, por la voluntad de las personas, por un hecho de la naturaleza, de las cosas, o por un hecho ajeno a su voluntad: esta condensación, sin importar cual sea su forma jurídica, es lo que podemos denominar título.

2. TÍTULOS TRASLATICIOS Y CONSTITUTIVOS

Esta expresión parecería tener una clara influencia del derecho francés pero, como se ha observado, la necesidad del título está dada cuando se trata de una trasmisión del derecho de dominio de manera voluntaria, es decir, a través de un negocio jurídico. Entonces, para adquirir un derecho de propiedad³² podrían presentarse varias maneras, de tal forma que en algunos eventos se realizaría por el solo efecto de las obligaciones, es decir, por el solo consentimiento de las partes contratantes, entonces

El consentimiento perfecciona la obligación de entregar la cosa; no hay necesidad de tradición real, para que el acreedor deba ser considerado como propietario. En consecuencia la perfección de la obligación consiste en que se considera ejecutada por la sola voluntad de las partes³³.

Un punto interesante es el de las obligaciones de dar y la tradición, esto es, cuándo se considera perfeccionada la obligación, si con la sola voluntad o en el momento en que debería hacerse la tradición, aclarando que no se hace referencia a la tradición cumplida sino al acuerdo que se haya definido respecto a ésta. En este caso, como se ha indicado, lo importante es el perfeccionamiento del negocio jurídico, es decir, el negocio se perfecciona con la entrega, por lo tanto, la tradición, desde el punto de vista del modo, se confunde plenamente con este momento y entonces surge nuevamente el cuestionamiento de la pertinencia de esta duplicidad (título y modo).

Otros eventos que sirven como medios para adquirir es el de los llamados modos originarios; tomemos como ejemplo la ocupación, la cual podría definirse de la siguiente manera:

La ocupación es un modo de adquirir una cosa no perteneciente a nadie, por la toma de posesión de ella, efectuada con intención de convertirse en su propietario. Este modo de adquirir consiste únicamente en una toma de posesión. No hay nada más que decir para determinarlo; pero es necesario saber cuáles son las cosas susceptibles de ocupación…³⁴.

Se observa, creemos que con claridad, que en este evento, y en la mayoría de los demás modos de adquirir originarios, se hace irrelevante la discusión entre título y modo ya que se trata claramente de una forma directa del modo sin que intervenga título alguno (se indica como tal a la ley) y sin que se hayan generado obligaciones por este actuar; entonces, esta intervención directa se da, por ejemplo, en el caso de la ocupación por la sola posesión de la cosa y la intención de ser propietario. Observamos, como quedó planteado, la opción de considerar este acto jurídico como título, acto que es unilateral. Pero también podríamos decir que se trata de actos jurídicos o hechos jurídicos que tiene unos efectos en especial el de trasmitir el dominio.

Con respecto al punto anterior surge un gran interrogante al momento de determinar si esa conducta desarrollada por el individuo en la ocupación era un hecho jurídico o un acto jurídico. Para considerarlo hecho diríamos que los comportamientos del hombre, la mayoría de las veces, son voluntarios, pero en otras, pueden surgir involuntarios, lo cual sería indiferente si la norma lo acepta de esa manera como, por ejemplo, en la accesión³⁵. Ahora bien, si se trata de un acto que se realiza por la voluntad de una persona y con el fin de producir un efecto jurídico estaríamos frente a un acto jurídico³⁶. En la figura que se comenta siempre se requiere de esta voluntad porque de ella depende apoderarse de la cosa.

El último evento para adquirir la propiedad puede ser también en virtud de la ley, y se cita, entre otros ejemplos, el de la sucesión ab intestato, caso en el cual la transmisión se realiza por un hecho jurídico en contraste con la sucesión testamentaria en la cual la transmisión se realiza en virtud de un acto voluntario del causante (salvo las reglas de carácter legal). Nótese que en este ejemplo se hace referencia a lo que llamaríamos un caso traslaticio y no constitutivo el cual se soluciona dependiendo de si interviene o no la voluntad de la persona.

Observado lo anterior, y ubicándonos ya en nuestra legislación, encontramos que se presenta una confusión puesto que los títulos en sí mismos no son constitutivos ni traslaticios pues lo que determina esta condición ha de ser necesariamente el modo; entonces, si el título no tiene la fuerza jurídica para trasmitir un derecho real simplemente permitirá a su titular ejercer el modo de adquirir correspondiente.

Así, cuando el artículo 765 del Código Civil indica que son títulos constitutivos de dominio la ocupación, la accesión y la prescripción, y que son traslaticios de dominio los que por su naturaleza sirven para transferirlo, lo que está determinando es simplemente los diferentes modos de adquirir, esto sin perjuicio de lo ya mencionado con respecto a este tema.

Aunque se encuentran variados títulos no todos tienen la vocación de permitir la transferencia, por lo que es importante tener cuidado al momento de determinar con claridad esta calidad, veamos:

Y es que, valga el comentario marginal, ese ejercicio argumentativo era necesario para descalificar la tesis del sentenciador, pues recuérdese que el poseedor conserva la posesión, aunque transfiera la tenencia de la cosa, dándola en arriendo, comodato, prenda, depósito, usufructo, o cualquier otro título no traslaticio de dominio (artículo 786 del C.C.), regla de la que se sigue que para que se produzca el desplazamiento de la posesión es necesario que medie un título traslaticio de dominio, el que precisamente no encontró acreditado el juzgador y por ello dedujo que José Vicente Suárez y José Antonio Parra Soler no transfirieron la posesión a sus hijos…³⁷.

[…] es necesario únicamente para efectos de la suma de posesión, que según lo sostuvo repetidamente nunca hizo valer en el escrito incoativo de la demanda, y de otro, porque, conforme a lo previsto en el trasuntado artículo 786 del Código Civil, entregar el inmueble a los parientes para que continuaran con su explotación económica no constituye per se título traslaticio de dominio; por supuesto que esa entrega puede también obedecer a un título de mera tenencia. Por consiguiente, le incumbía al recurrente poner de presente de manera unívoca y contundente la existencia de dicho título³⁸.

a. PROMESA DE COMPRAVENTA

La promesa de compraventa no constituye un título de los denominados traslaticios, sino simplemente un título que genera derechos y obligaciones para las partes intervinientes, que consiste básicamente en celebrar un contrato futuro, el cual sí constituye un acto que es idóneo para la transferencia de un derecho real; veamos lo que indica la Corte Suprema en relación con este tema.

Así las cosas, cumple acotar que, acorde con el texto del artículo 765 del Código Civil, el justo título de adquisición del derecho de dominio, puede ser constitutivo, como en el caso de la ocupación, la accesión y la prescripción, o traslaticio, como en el de la venta, la permuta y la donación entre vivos. Sin embargo, el texto de este precepto ha merecido serios reparos de parte de la dogmática jurídica, pues como es bien sabido, la ocupación, la accesión y la prescripción, no constituyen propiamente títulos que, de manera mediata, lleven a la consecución del derecho de dominio, sino verdaderos modos que, recta vía, conducen a él, como en forma más apropiada lo consagra el artículo 673 de la citada codificación.

Ha de tenerse presente, además, que stricto sensu, tampoco la venta, la permuta y la donación entre vivos son títulos traslaticios del derecho real de dominio, porque en Colombia, estos negocios jurídicos, in concreto, apenas tienen idoneidad para generar la obligación de transferir la cosa, más no conllevan directamente su transferencia, como sí ocurre en el derecho francés, en virtud del artículo 711 de su Código Civil, entre otras normas concordantes. Esta circunstancia, ex profeso, fue tenida en cuenta por don Andrés Bello al momento de estructurar el contenido del artículo 703 del Código Civil chileno, cuyo texto fue reproducido en el prenotado artículo 765 del código vernáculo, lo que explica la diferencia reinante entre los anunciados regímenes.

Por tal razón, un sector de la doctrina nacional ha destacado, en lo pertinente, que al disponer el artículo 765 del Código Civil que hay títulos constitutivos y traslaticios, la norma contraría sus propias bases en punto a obligaciones y confunde la noción de título con la noción de modo. Los títulos ni son traslaticios, ni son constitutivos: son simplemente títulos, es decir, fuentes de obligaciones o de facultades; si el título es ejecutado y se trata de dar, se transfiere el dominio, pero ello no será obra del título sino del modo; si se trata de facultades, como cuando pesco en corriente de uso público, también la adquisición procede del modo […]. El título no tiene el atributo de transferir el derecho real: basta considerar que si el obligado no ejecuta la prestación, no hay derecho real³⁹.

También, como consecuencia de estas vicisitudes normativas, la misma doctrina patria ha sostenido, en forma sintética, pero no por ello menos elocuente, que de acuerdo con nuestro Código, que en el particular se ha separado del francés, no son los contratos los que transmiten el dominio, sino la tradición que a ellos debe seguir, para que en vez de acreedores de las cosas compradas, por ejemplo, seamos propietarios de ellas. A esto puede contestarse que cuando a los contratos indicados se les llama títulos traslaticios de dominio, es porque por su naturaleza sirven para fundar la tradición de éste⁴⁰.

Sin embargo, cumple relievar que el mismo señor Bello, en su momento, quiso otorgar claridad sobre el punto que ahora ocupa la atención de la Sala, atendiendo las diferencias existentes entre las figuras del título y del modo, como fuentes mediata e inmediata para adquirir la propiedad. Así, de los términos del artículo 836 del proyecto de Código Civil del año 1853, en cuya virtud, son traslaticios (los títulos) de dominio los que consisten en un contrato idóneo para transferir el dominio, como la venta, la permuta, la donación, etc.; o en una adjudicación judicial, se observa su justificado afán por evitar inconsistencias del talante de las aquí destacadas –fruto del llamado proyecto inédito–, siguiendo una orientación que, en lo fundamental, acompasa con la ofrecida hoy por la jurisprudencia nacional, la cual, con el propósito de lograr una interpretación adecuada del artículo 765 del Código Civil que, también ha asegurado de antaño –y ahora lo reitera– que por justo título se entiende todo hecho o acto jurídico que, por su naturaleza y por su carácter de verdadero y válido, sería apto para atribuir en abstracto el dominio. Esto último, porque se toma en cuenta el título en sí, con prescindencia de circunstancias ajenas al mismo, que en concreto, podrían determinar que, a pesar de su calidad de justo, no obrase la adquisición del dominio (sent. de junio 26 de 1964).

Consecuente con el anterior discurso, agrega la Sala en esta oportunidad que, si en el derecho colombiano –al igual que en un apreciable número de países pertenecientes al derecho continental, de penetrante influjo romanista–, los contratos, v. gr., la compraventa, así involucren la obligación de trasladar el dominio sobre un bien determinado, no llevan ínsita la transferencia de ese derecho real –lato sensu–, es decir, su tradición, definida positivamente como un modo de adquirir el dominio de las cosas que consiste en la entrega que el dueño hace de ellas a otro, habiendo de una parte la facultad e intención de transferir el dominio, y por otra la capacidad e intención de adquirirlo (art. 740, C.C.), menos podría reconocérsele tal virtud –o vocación– a los negocios jurídicos meramente preparatorios, entre ellos, la promesa de celebrar –en el futuro– una convención, ex novo.

Por consiguiente, confrontada la promesa de celebrar un contrato –y muy especialmente su indiscutida teleología jurídica– con las pautas fijadas por el legislador, se evidencia que ella, en el derecho patrio, no constituye título originario, ni traslaticio de dominio, de donde –por elemental sustracción de materia– habría que concluir, en estrictez, que –en el lenguaje empleado por el codificador civil– no puede tener el carácter de justo, asumiendo por tal, aquel que da lugar al surgimiento de la obligación de transmitir el derecho en mención, o como lo ha corroborado esta Corporación pacífica y repetidamente, … la promesa de contrato… no es título traslaticio de dominio […] ni es un acto de enajenación que genere obligaciones de dar (sent. del 22 de marzo de 1979, reiterada el 22 de marzo de 1988).

Expresado de otra manera, la promesa de contrato genera, como nota arquetípica, a la par que definitoria, la obligación de celebrar ulteriormente el contrato prometido (facere)⁴¹ , no así la de constituir o transferir el derecho, deber de prestación que sólo aflorará cuando haya sido materia inequívoca del respectivo negocio jurídico. De ahí que, por sus mismas connotaciones funcionales, en particular por limitarse a comprometer la conducta futura de los contratantes, tal negocio preparatorio –o preliminar– no resulta eficaz, para traducirse en fuente o detonante del dominio, ya que, se repite, esa tipología de negocio jurídico preparatorio tan sólo origina una obligación de celebrar –in futurum– el contrato convenido (de hacer) y, en consecuencia, no puede –por definición– ser traslativo o constitutivo de derechos, puesto que no tiene relación con una cosa sino con la obligación de contratar, constituyéndose en antesala de un título traslaticio como la compraventa , motivo por el cual no cabe reconocerle, entre sus aptitudes consustanciales, la de transferir el derecho de propiedad radicado en cabeza del promitente vendedor⁴².

a.1. CONCEPTO Y FUNCIÓN JURÍDICO-ECONÓMICA DEL CONTRATO DE PROMESA

Este acto no tiene una definición legal pero usualmente se le ha considerado como un precontrato o contrato de naturaleza preparatoria, por medio del cual las partes se obligan a la realización de un negocio futuro que debe estar completamente determinado y realizarse dentro de un plazo o por el cumplimiento de una condición predeterminada⁴³, y genera una obligación de hacer, bajo algunas condiciones, como son: que la promesa conste por escrito, que cumpla con los requisitos del artículo 1502 del Código Civil⁴⁴, que exista un plazo o condición para la realización del negocio y su completa determinación.

El contrato de promesa tiene una finalidad económica peculiar, cual es la de asegurar la celebración de otro contrato posterior cuando los interesados no quieren o no pueden realizado de presente. No es un fin en sí mismo, sino un medio o un instrumento que conduce a efectuar otro negocio distinto. Ofrece además estos caracteres: es un contrato preparatorio de orden general, porque puede referirse a cualquiera otra convención; es principal y solemne, y puede ser unilateral o bilateral, según que la obligación de celebrar el contrato prometido haya sido contraída por una sola de las partes o recíprocamente por ambas. Tiene su individualidad propia y si algo ofrece de excepcional ello obedece al modo imperativo como la ley exige la presencia de todos los elementos que lo configuran, desde luego que esos factores son de la esencia misma del contrato⁴⁵.

a.2. NATURALEZ A DE LOS A CUERDOS QUE PUEDEN INCLUIRSE EN EL CONTRATO DE PROMESA

[E]l preliminar es contrato con efectos obligatorios, cuya única prestación esencial es la de celebrar el contrato futuro o posterior definitivo y carece de eficacia real, esto es, no envuelve hipótesis de adquisición originaria o derivativa, traslaticia o constitutiva del derecho real de dominio y, por tanto, no es título traslaticio […] acto de enajenación que genere obligaciones de dar (cas. marzo 22/1979 reiterada en cas. marzo 22/1988 y cas. mayo 8/2002, exp. 6763...), porque la obligación de hacer no va destinada a la mutación del derecho real (CLIX, pág. 88) y "...por sus mismas connotaciones funcionales, en particular por limitarse a comprometer la conducta futura de los contratantes [...] no resulta eficaz, para traducirse en fuente o detonante del dominio, ya que se repite, esa tipología de negocio preparatorio tan solo origina una obligación de celebrar –in futurum– el contrato convenido (de hacer) y, en consecuencia, no puede –por definición– ser traslativo o constitutivo de derechos" (cas. civil, mayo 8/2002, exp. 6763). Tampoco, por si, genera prestación diferente a la de estipular el contrato futuro definitivo⁴⁶.

Pero las partes pueden pactar prestaciones compatibles u otras obligaciones propias del negocio jurídico prometido, esto es que son más propias de ese negocio que de la naturaleza de la promesa, y esto conduce a encontrar obligaciones diferentes que pueden dar lugar a desviar la autonomía de ambos tipos negociales.

En fin, la promesa de compraventa genera esencial y exclusivamente la prestación de hacer consistente en la celebración futura, posterior y definitiva de la compraventa, sin perjuicio de acordarse en forma clara, expresa e inequívoca por pacto agregado a propósito, el cumplimiento anticipado del precio o la entrega de la tenencia o posesión del bien, en tanto, la venta constituye la prestación de dare rem y, por consiguiente, transferir el derecho real de dominio. Por ende, el contrato preliminar y el definitivo, tienen estructura y función heterogéneas, sus requisitos esenciales, forma y efectos son distintos y, también, los derechos y prestaciones inherentes a cada tipo contractual⁴⁷.

Entonces es posible hacer pactos expresos (accidentalia negotia), así como ejecutar con anticipación algunas prestaciones del contrato futuro, como por ejemplo el pago completo del precio al igual que la entrega anticipada de la cosa, pero las cargas de las partes sólo surgen con el negocio definitivo.

a.3. ¿LA CELEBRACIÓN DEL CONTRATO PROMETIDO EXTINGUE LAS OBLIGACIONES INC ORPORADAS EN EL CONTRATO DE PROMESA?

Trátase, pues, de una temporalidad consubstancial al contrato, necesaria sí, pero racional y breve, circunscrita exclusivamente a disponer el contrato futuro, razón por la cual repugna a su esencia que pueda ser ilimitada o vaga, toda vez que, insístese, la naturaleza del contrato apunta a la celebración de otro a cuya espera no pueden permanecer perpetuamente vinculadas las partes.

De ahí que la Corte, en sentencia del 13 de noviembre de 1981, [...], hubiese advertido que el contrato de promesa tiene una razón económica singular, cual es la de asegurar la confección de otro posterior, cuando las partes no desean o están impedidas para hacerlo de presente. Por eso no es fin sino instrumento que permite un negocio jurídico diferente, o, para mejor decir, es un contrato preparativo de orden general. De consiguiente, siendo aquélla un antecedente indispensable de una convención futura, esta modalidad le da un carácter transitorio y temporal y se constituye en un factor esencial para su existencia. Desde luego los contratantes no pueden quedar vinculados por ella de manera intemporal, porque contradice sus efectos jurídicos que no son, de ninguna manera, indefinidos. CSJ SC, 28 jul. 1998, rad. 4810)⁴⁸.

Entonces los efectos del contrato de promesa se extinguen con el cumplimiento de las obligaciones, esto es, la celebración