Insolvencia empresarial, derecho concursal y pandemia

Por Juan José Rodríguez

Este libro analiza las reglas expedidas por el Gobierno Nacional para el manejo de la crisis empresarial generada como consecuencia de la pandemia Covid-19, en una visión que acompasa la teoría con la practica y que identifica sus bondades, retos, problemas, y propone soluciones para estos. Adicionalmente, el trabajo recoge las decisiones de la Corte Constitucional sobre los decretos legislativos, las cuales constituyen un
precedente necesario en esta materia, así como los pronunciamientos de la Superintendencia de Sociedades como operador natural de los procesos concursales en Colombia.

La regulación que se analiza introduce reformas que pretenden dinamizar el régimen concursal con miras a darle efectividad frente a la crisis generada por la pandemia, consagrando nuevas instituciones y procedimientos, que se caracterizan por su flexibilidad, el favorecimiento al otorgamiento de recursos frescos y a la inversión con miras a facilitar la recuperación de las empresas

• Idioma: Español
• Editorial: Universidad Externado
• Fecha de lanzamiento: 1 mar 2021
• ISBN: 9789587905878

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Rodríguez Espitia, Juan José

Insolvencia empresarial, derecho concursal y pandemia / Juan José Rodríguez Espitia. -- Bogotá : Universidad Externado de Colombia. 2021.

    339 páginas ; 24 cm.

Incluye referencias bibliográficas (páginas 334-339)

ISBN: 9789587905786

1. Quiebra -- Aspectos jurídicos – Colombia 2. Quiebra – Legislación – Colombia 3. Deuda – Colombia – Jurisprudencia 4. Deudor y acreedor – Colombia – Jurisprudencia 5. Derecho comercial -- Colombia I. Universidad Externado de Colombia II. Título

347.6 SCDD 15

Catalogación en la fuente -- Universidad Externado de Colombia. Biblioteca. EAP.

marzo de 2021

ISBN 978-958-790-578-6

© 2021, JUAN JOSÉ RODRÍGUEZ ESPITIA

© 2021, UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA

Calle 12 n.º 1-17 este, Bogotá

Teléfono (57-1) 342 0288

[e-mail]

www.uexternado.edu.co

Primera edición: abril de 2021

Diseño de cubierta: Departamento de Publicaciones

Composición: María Libia Rubiano

Impresión y encuadernación: DGP Editores S.A.S.

Tiraje de 1 a 1.000 ejemplares

Prohibida la reproducción o cita impresa o electrónica total o parcial de esta obra, sin autorización expresa y por escrito del Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia. Las opiniones expresadas en esta obra son responsabilidad del autor.

Diseño epub:

Hipertexto – Netizen Digital Solutions

A Consuelo

CONTENIDO

PRÓLOGO

PRESENTACIÓN

CAPÍTULO PRIMERO

APROXIMACIÓN A LA REGULACIÓN DE INSOLVENCIA COMO CONSECUENCIA DE LA PANDEMIA COVID 19

Introducción

I. Necesaria referencia a las líneas generales del derecho concursal

II. El régimen de insolvencia empresarial antes de la pandemia

III. El Estado previo de los procesos de insolvencia

IV. La adopción de medidas para enfrentar la crisis económica generalizada como consecuencia de la pandemia Covid 19

V. Rasgos distintivos de la regulación de insolvencia expedida como consecuencia de la pandemia

A. Temporalidad

B. Conservación de los mecanismos concursales previos

C. Un abanico de opciones

D. Estímulo de mecanismos negociales

E. Amplitud del radio de acción de los operadores de insolvencia

F. Celeridad en los mecanismos

G. Intervención judicial restringida

H. El presupuesto subjetivo

I. El presupuesto objetivo

J. Estímulo a la financiación

K. Estímulo a la inversión

L. Flexibilidad y ductilidad

M. Laxitud en la atención de gastos de administración

N. Medidas de favorecimiento de la caja del deudor

O. La modificación de los plazos en los convenios preexistentes

P. La no generación de efectos adversos por el fracaso de los mecanismos negociales

Q. Suspensión temporal de algunas reglas del derecho ordinario

VI. Los principios del derecho concursal y su aplicación en la nueva regulación

VII. Remisión normativa

Conclusiones

CAPÍTULO SEGUNDO

LA NEGOCIACION DE EMERGENCIA DE UN ACUERDO DE REORGANIZACIÓN

Introducción

I. Denominación

II. Naturaleza

III. Presupuesto subjetivo

IV. Presupuesto objetivo

V. Autoridades judiciales competentes

VI. Requisitos sustanciales y formales

VII. Contenido de la providencia que da inicio al trámite

A. Inscripción del auto de inicio del trámite de la negociación de emergencia en el Registro Mercantil. Numeral 2 del artículo 19 de la Ley 1116 de 2006

B. Prevención acerca de la limitación de la capacidad del deudor y la imposibilidad de realizar ciertos actos. Numeral 6 del artículo 19 de la Ley 1116 de 2006

C. Obligación del deudor de fijar en la sede y las sucursales un aviso que informe el inicio del proceso. Numeral 8 del artículo 19 de la Ley 1116 de 2006

D. Remisión de las respectivas copias de la providencia de apertura al Ministerio de la Protección Social, a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, y a la Superintendencia que ejerza la vigilancia o control del deudor. Numeral 10 del artículo 19 de la Ley 1116 de 2006

E. Fijación de un aviso. Numeral 11 del artículo 19 de la Ley 1116 de 2006

F. Fijación del aviso de que trata el artículo 6.º del Decreto Reglamentario 842 de 2020

G. Información a los acreedores. Numeral 2 del artículo 6.º del Decreto Reglamentario 842 de 2020

H. Información a los despachos judiciales. Numeral 3 del artículo 6.º del Decreto Reglamentario 842 de 2020

I. Inscripción del formulario de ejecución concursal. Numeral 3 del artículo 6.º del Decreto Reglamentario 842 de 2020

J. Actualización del inventario de activos y pasivos. Orden creada por la Superintendencia de Sociedades

K. Nueva calificación y graduación de créditos, y nueva determinación de derechos de voto. Orden creada por la Superintendencia de Sociedades

VIII. Efectos generados con ocasión del inicio del trámite

A. División de las acreencias en el tiempo

B. Suspensión de los procesos ejecutivos, cobro coactivo, restitución de tenencia y ejecución de garantías en contra del deudor

C. Aplazamiento de los gastos de administración

IX. Inconformidades con los proyectos de calificación y graduación de créditos, y determinación de los derechos de voto

X. Celebración del acuerdo

XI. Confirmación del acuerdo

XII. Fracaso del trámite

XIII. Trámites improcedentes

XIV. Negociación por categorías

A. Categorías con las que se puede adelantar una negociación parcial

B. Mayorías para la celebración del acuerdo por categorías

C. Exclusión de los votos de los acreedores internos y de los vinculados

D. Efectos relativos de la negociación parcial

CAPÍTULO TERCERO

PROCEDIMIENTO DE RECUPERACIÓN ANTE LAS CÁMARAS DE COMERCIO

Introducción

I. Denominación

II. Naturaleza

III. Presupuesto subjetivo

IV. Presupuesto objetivo

V. Autoridades competentes

VI. Requisitos sustanciales y formales

A. Relación de los acreedores cuyas acreencias serán objeto del procedimiento

B. Propuesta de acuerdo de recuperación

C. Proyecto de calificación y graduación de créditos y determinación de derechos de voto

D. Juego completo de los estados financieros básicos con corte al último ejercicio contable del año inmediatamente anterior a la solicitud

E. Juego completo de los estados financieros básicos con corte al último día calendario del mes inmediatamente anterior

F. Un estado de inventario de activos y pasivos debidamente certificado y valorado con corte al último día calendario del mes inmediatamente anterior a la solicitud

G. Memoria explicativa de las causas de la crisis

H. Flujo de caja

I. Un plan de negocios

VII. Trámite de la solicitud de inicio del procedimiento de recuperación empresarial

VIII. Contenido del oficio que da inicio al procedimiento

A. Inscribir en el Registro Mercantil el oficio que da inicio al procedimiento de recuperación empresarial. Numeral 2 del artículo 19 de la Ley 1116 de 2006

B. Ordenar al deudor que fije en su sede y sucursales un aviso que informe el inicio del proceso. Numeral 8 del artículo 19 de la Ley 1116 de 2006

C. Disponer la remisión de sendas copias de la providencia de apertura al Ministerio de la Protección Social, a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y a la Superintendencia que ejerza la vigilancia o control del deudor. Numeral 10 del artículo 19 de la Ley 1116 de 2006

D. Fijar un aviso. Numeral 11 del artículo 19 de la Ley 1116 de 2006

E. Fijar el aviso de que trata el numeral 1 del artículo 6.º del Decreto Reglamentario 842 de 2020

F. Informar a los acreedores. Numeral 2 del artículo 6.º del Decreto Reglamentario 842 de 2020

G. Informar a los despachos judiciales. Numeral 3 del artículo 6.º del Decreto Reglamentario 842 de 2020

H. Inscribir el formulario de ejecución concursal. Numeral 4 del artículo 6.º del Decreto Reglamentario 842 de 2020

I. Prevenir acerca de la limitación de la capacidad del deudor y la imposibilidad de realizar ciertos actos. Artículo 17 y numeral 6 del artículo 19 de la Ley 1116 de 2006

IX. Efectos generados con ocasión del inicio del procedimiento

A. Suspensión de los procesos ejecutivos, de cobro coactivo, de restitución de tenencia y de ejecución de garantías en contra del deudor

X. El mediador

A. Atribuciones

1. Examinar la información contable y financiera del deudor

2. Verificar la calificación y graduación de los créditos, y la determinación de los derechos de voto

3. Verificar la propuesta de acuerdo de pago

4. Dar fe pública del acuerdo celebrado y de quienes lo suscribieron

5. Recibir las inconformidades al acuerdo, y las objeciones a los proyectos de calificación y graduación de créditos, y de determinación de los derechos de voto

6. Promover el arreglo amistoso de las objeciones a los proyectos de calificación y graduación de créditos y determinación de derechos de voto

7. Intervenir en la celebración del acuerdo

8. Remitir el expediente al juez

9. Informar al Juez del Concurso su gestión

10. Informar acerca del procedimiento de apertura y su suerte

11. Oficiar a despachos y entidades

12. Presentar iniciativa de cláusula compromisoria

13. Requerir información adicional al deudor

14. Pedir a los administradores, al contador público y al revisor fiscal aclaraciones respecto de los estados financieros, los informes de gestión, los dictámenes y las notas a los estados financieros

B. Cesación de funciones

XI. Las objeciones y su trámite

XII. Celebración del acuerdo

A. Fuerza vinculante del acuerdo

B. Reparos al acuerdo

XIII. Trámite expedito de validación judicial

A. Autoridades judiciales competentes

B. Legitimación

C. Trámite de la solicitud de validación e inadmisión

D. Inicio del trámite

1. Inscripción de la providencia de inicio del trámite de validación judicial expedito en el Registro Mercantil. Numeral 2 del artículo 19 de la Ley 1116 de 2006

2. Fijación de un aviso que informe el inicio del proceso en su sede y sucursales. Numeral 8 del artículo 19 de la Ley 1116 de 2006

3. Remisión de sendas copias de la providencia de apertura al Ministerio de la Protección Social, a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, y a la Superintendencia que ejerza la vigilancia o control del deudor. Numeral 10 del artículo 19 de la Ley 1116 de 2006

4. Fijación de un aviso. Numeral 11 del artículo 19 de la Ley 1116 de 2006

5. Suspensión de los procesos ejecutivos

E. Informar el inicio del trámite de validación a los acreedores ausentes o disidentes

F. Intervención de los acreedores ausentes y disidentes

G. Arreglo amistoso

H. Resolución de las objeciones

I. Confirmación del acuerdo

J. Remisión normativa

K. Trámite de única instancia

XIV. El arbitraje como mecanismo de resolución de las diferencias generadas en el procedimiento de recuperación empresarial

A. Asuntos sometidos a arbitraje, conciliación o amigable composición

B. La vinculación de los mecanismos

C. El proceso arbitral

XV. Negociación por categorías

CAPÍTULO CUARTO

LAS NUEVAS INSTITUCIONES ESTABLECIDAS POR LA REGULACIÓN DE INSOLVENCIA

Introducción

I. Finalidad

II. Rasgos de la regulación

III. Capitalización de pasivos

A. Debe estar contenida en el acuerdo

B. Es potestativa

C. Es voluntaria

D. Objeto

E. Reglas contables de la subordinación

F. Tratamiento contable de los bonos de riesgo

G. Ventajas

H. Agilidad en la emisión. Suficiencia del acuerdo

I. Facilidad en la enajenación

J. Reglamentación

IV. Descarga de pasivos

A. Concepto

B. Requisitos

1. Que el valor como empresa en marcha sea menor al monto de los pasivos

2. Que en el acuerdo se disponga el descargue

3. Que en el acuerdo se vote con una mayoría superior al 60% de los acreedores con vocación de pago

4. Que no se afecten las acreencias laborales, de alimentos a favor de menores y de los acreedores garantizados

5. Que se señale una nueva estructura del capital social indicando qué acreedores hacen parte del pasivo interno, el valor nominal y el número de sus participaciones

V. Pactos de deuda sostenible

A. Concepto

B. Requisitos o exigencias

1. Que se establezca en el acuerdo de reorganización

2. Que se trate de acreencias cuyos titulares sean entidades financieras

3. Mayoría calificada en la aprobación

4. Finalidad el instrumento: reducir los términos de pago de las obligaciones en el tiempo

5. Objeto del pacto sostenible: no contemplar un cronograma de pagos y no prever la extinción total de las obligaciones de las entidades financieras

6. Efectos liberatorios

C. Semejanzas y diferencias

D. Cumplimiento

VI. Estímulos a la financiación

A. Sujetos beneficiarios

B. Factor temporal

C. Límite material

D. Preferencia

E. No necesidad de autorización del juez del concurso

F. Nuevas opciones de financiamiento

G. Generación de un espacio competitivo para la financiación

H. Protección de acreencias con relevancia constitucional

I. Tratamiento de los créditos de las entidades públicas con el fin de favorecer la situación financiera del deudor

VII. Salvamento de empresas en estado de liquidación inminente

A. Sujetos destinatarios de la medida. El presupuesto subjetivo

B. Intervención del acreedor. Legitimación por activa

C. Situación del deudor. El presupuesto objetivo

D. Contenido de la manifestación del acreedor

E. Oportunidad para la manifestación del interés

F. Efectos de la manifestación del acreedor

G. Tareas indispensables del liquidador para la procedencia del instrumento

H. Trámite procesal

I. Audiencia

J. Terminación del proceso de liquidación judicial

K. Rendición de cuentas del liquidador

L. Capitalización

M. Extinción del derecho de los accionistas

N. Extinción de las obligaciones a cargo del deudor

O. Sanciones al acreedor en caso de incumplimiento

P. Responsabilidad solidaria en caso de pluralidad de oferentes para una misma propuesta

Q. Frustración del instrumento recuperatorio

R. Acreedores vinculados

Conclusión

CAPÍTULO QUINTO

LAS REFORMAS A LA LEGISLACIÓN SOCIETARIA Y CONCURSAL PREEXISTENTE

Introducción

I. Causal de disolución por pérdidas

A. La derogatoria de la causal de disolución correspondiente a las pérdidas que reduzcan el patrimonio neto por debajo del 50% del capital suscrito

B. La reglamentación del artículo 4.º de la Ley 2069 de 2020

II. Suspensión de la causal de incapacidad de pago inminente para acceder al proceso de reorganización previsto en la Ley 1116 de 2006

III. Liberación de medidas cautelares

IV. Pagos de acreencias sin necesidad de autorización del juez del concurso, y venta de activos con tal propósito

V. Suspensión de la liquidación por adjudicación

VI. Suspensión de las reglas referidas al deber de los administradores de pedir el concurso

VII. Posposición de las cuotas para los acuerdos vigentes

VIII. Nuevas herramientas tecnológicas e inteligencia artificial

IX. Compradores de inmuebles destinados a vivienda

X. El proceso de reorganización para las pequeñas empresas

A. Denominación

B. Presupuesto subjetivo. Sujetos a quienes aplica

C. Presupuesto objetivo

D. Requisitos

E. Órdenes adicionales de la providencia de apertura

1. Designación de un promotor

2. Presentación por el promotor de los proyectos de calificación y graduación de créditos, y determinación de los derechos de voto

3. Actualización del inventario de activos y pasivos por el deudor

4. Inscripción del formulario de ejecución concursal ordenada al deudor

5. Información a los despachos judiciales, las autoridades coactivas y las entidades de ejecución el inicio del proceso

6. Fijación de fecha para realizar la reunión de conciliación de las objeciones

7. Fijación de fecha para llevar a cabo la audiencia de resolución de objeciones

F. El acuerdo abreviado

G. Conclusiones

XI. La liquidación simplificada

A. Denominación

B. Presupuesto subjetivo. Sujetos a quienes aplica

C. Presupuesto objetivo

D. Requisitos

E. Reglas especiales

1. Designación de un liquidador

2. Estimación de los gastos de administración

3. Ventas de activos

4. Reducción del término para presentar las reclamaciones crediticias

5. Calificación y graduación de créditos

6. Supresión de la determinación de los derechos de voto y del acuerdo de adjudicación

7. Estimación de los activos. Valor neto de liquidación

8. Enajenación de activos

9. Adjudicación de activos

10. Terminación del proceso

11. Información financiera

12. Exclusión de activos

F. Conclusiones

BIBLIOGRAFÍA

NOTAS AL PIE

PRÓLOGO

El Doctor Juan José Rodríguez Espitia, profesor vinculado al Departamento de Derecho Comercial y en especial al grupo de profesores que se ocupa de la temática concursal y empresarial, con toda su autoridad de jurista y la experiencia en estos temas, nos entrega un nuevo libro denominado Insolvencia empresarial, derecho concursal y pandemia, trabajo en el cual el profesor Rodríguez Espitia analiza los Decretos Legislativos 560 y 772 de 2020 y sus correspondientes decretos reglamentarios, expedidos por el Gobierno Nacional para atender o manejar la crisis de las empresas con ocasión de la pandemia Covid 19, y que sin duda corresponde a un tema de actualidad y de necesario conocimiento por parte de los empresarios, acreedores institucionales y en general por aquellos que transitan por la actividad empresarial.

El trabajo analiza la regulación normativa destacando sus rasgos, ventajas y aspectos controversiales, permitiendo al lector no solo la apreciación desde su contenido sino, de manera particular, su aplicación práctica, lo cual marca su especial utilidad. Así mismo, el trabajo divulga los pronunciamientos de la Corte Constitucional y de la Superintendencia de Sociedades como autoridad administrativa y judicial, ofreciendo al lector un marco completo e integrado de la nueva regulación.

Estamos seguros de que la presente obra será de necesaria consulta tanto para los oficiantes en la materia como para todos los profesionales en las diversas áreas del derecho que en un momento dado requieran de la información decantada que allí aparece.

SAÚL SOTOMONTE SOTOMONTE

Abril de 2021

PRESENTACIÓN

Con ocasión de la pandemia COVID 19 el sector económico se vio inmerso en una crisis global sin precedentes, caracterizada por una gran incertidumbre respecto de su alcance y duración.

Cuando llegó el momento de enfrentar la pandemia el Estado colombiano se vio en la necesidad de revisar los instrumentos jurídicos con que contaba para afrontar las crisis empresariales, es decir, las soluciones concursales ordinarias, y ajustarlos a una situación desconocida y sin dimensiones definidas. Por ello, desde la expedición del decreto que declaraba el estado de emergencia económica, el Gobierno Nacional manifestó la intención de expedir nuevas reglas para el manejo de las crisis empresariales, postura que, dicho sea de paso, coincidió con la adoptada por otros Estados.

En ese sentido, y con ocasión de la crisis sanitaria mundial, el Gobierno expidió en 2020 los decretos legislativos 560 del 16 de abril y 772 del 3 de junio, y sus decretos reglamentarios 842 y 1332 de 2020, a los cuales se sumó la regulación expedida por la Superintendencia de Sociedades en cuanto a los procedimientos de recuperación empresarial ante las cámaras de comercio, consagrando nuevos instrumentos, modificando algunos aspectos del régimen preexistente y, en general, disponiendo reglas de distinta naturaleza con miras a solucionar los inconvenientes que deberían enfrentar en adelante los empresarios.

Con ese recuento normativo, y con ocasión del control de constitucionalidad contenido en las Sentencias C-237 y C-378 de 2020 de la Corte Constitucional, que en términos generales encontró ajustados a la Constitución los nuevos instrumentos, el autor se dio a la tarea de examinar las recientes instituciones y su regulación, con una visión académica y una perspectiva práctica cercana a los usuarios de los nuevos instrumentos, como los empresarios, los acreedores financieros, los trabajadores y, en términos generales, aquellos que estrechan vínculos con la empresa.

Para realizar este ejercicio fue imperioso evaluar el impacto de las decisiones del juez constitucional, las cuales reiteran los postulados referidos al papel central de las empresas en la construcción social, el deber del Estado de protegerlas y el reconocimiento de los sujetos de especial protección constitucional como los acreedores laborales y alimentarios; de igual forma, se examinaron los pronunciamientos emitidos por la Superintendencia de Sociedades, tanto en su condición de autoridad administrativa encargada de la inspección, vigilancia y control de las sociedades mercantiles, como de autoridad que cumple funciones jurisdiccionales en los procesos de insolvencia.

De acuerdo con lo anterior, el lector encontrará en esta publicación la opinión del autor respecto de la normativa, en una visión que combina la dogmática y las instituciones propias del derecho concursal, con un análisis práctico que identifica sus fortalezas, los problemas en su aplicación, su solución y, especialmente, la trascendencia generada por la puesta en marcha de las nuevas reglas. Este ejercicio constituye tan solo un acercamiento inicial, el cual será enriquecido con los aportes de los lectores y en especial, con las decisiones de nuestro juez concursal.

En esa línea, el trabajo se compone de cinco grandes partes: una primera en la que se hace una aproximación general a la nueva regulación, en especial sus fines y rasgos distintivos; una segunda atinente a la negociación de emergencia, mecanismo recuperatorio que constituye el eje central de la nueva regulación; una tercera relacionada con los procedimientos de recuperación empresarial ante las cámaras de comercio aplicables a todos los deudores; una cuarta correspondiente a las nuevas instituciones contempladas por la regulación, por demás ricas en contenido y diversas en su concepción; y una quinta referente a las reformas al régimen concursal preexistente, que procuran darle flexibilidad y agilidad frente a la congestión existente.

De otra parte, cualquier análisis que se haga debe ser completado con la evaluación de la implementación de las nuevas reglas, y en ese sentido, un primer año constituye un lapso que permite en una primera fase identificar la receptividad de la regulación. De las estadísticas obtenidas de la Superintendencia de Sociedades¹ se observa que: i) pese a la pandemia el número de solicitudes de procesos de insolvencia no aumentó de manera significativa frente al año inmediatamente anterior (1.292 en 2020 vs. 1.271 en 2019); ii) en términos generales, y frente al año 2019, en 2020 se mantuvo el porcentaje de solicitudes de recuperación en un 77.25% y de liquidación en un 22.45%, con lo cual se evidencia que muchos empresarios no le apostaron al cierre de las empresas; iii) frente a los mecanismos recuperatorios es marcada la presencia de la reorganización abreviada, lo que evidencia que la insolvencia afecta en gran medida a las pequeñas empresas, las cuales constituyen la mayor representatividad del tejido empresarial; iv) de los nuevos mecanismos negociales los empresarios prefieren la negociación de emergencia en atención a su flexibilidad y agilidad, y v) preocupa la poca acogida que ha tenido el procedimiento de recuperación empresarial ante las cámaras de comercio, lo cual se puede explicar en parte por sus costos, o por la tendencia hacia una presencia más cercana del juez.

El llamado del autor es a aplicar las nuevas reglas con sentido práctico y teleológico, desaferrándose de una dogmática en exceso, respetando los fines y propósitos de las nuevas instituciones bajo la premisa elemental de que el derecho de insolvencia siempre está en constante evolución, que por lo general los cambios económicos superan cualquier regulación y que, en esa medida, es necesario que todos los operadores estén prestos a repensar e innovar y, en especial, a desarrollar aptitudes que les permitan adaptarse a dichas reglas, partiendo de la premisa elemental de su conocimiento, para luego asumirlas y ponerlas en práctica.

Finalmente, debo agradecer la colaboración del egresado Miguel Breci Ramírez en la búsqueda y organización del material de apoyo, trabajo que permite conocer el criterio de la Superintendencia de Sociedades como principal operador en materia de procesos de insolvencia sobre la nueva normativa.

Bogotá, D.C., marzo de 2021.

CAPÍTULO PRIMERO

APROXIMACIÓN A LA REGULACIÓN DE INSOLVENCIA COMO CONSECUENCIA DE LA PANDEMIA COVID 19

Sumario. Introducción. I. Necesaria referencia a las líneas generales del derecho concursal. II. El régimen de insolvencia empresarial antes de la pandemia. III. El Estado previo de los procesos de insolvencia. IV. La adopción de medidas para enfrentar la crisis económica generalizada como consecuencia de la pandemia Covid 19. V. Rasgos distintivos de la regulación de insolvencia expedida como consecuencia de la pandemia. A. Temporalidad. B. Conservación de los mecanismos concursales previos. C. Un abanico de opciones. D. Estímulo de mecanismos negociales. E. Amplitud del rango de acción de los operadores de insolvencia. F. Celeridad en los mecanismos. G. Intervención judicial restringida. H. El presupuesto subjetivo. I. El presupuesto objetivo. J. Estímulo a la financiación. K. Estímulo a la inversión. L. Flexibilidad y ductilidad. M. Laxitud en la atención de gastos de administración. N. Medidas de favorecimiento de la caja del deudor. O. La modificación de los plazos en los convenios preexistentes. P. La no generación de efectos adversos por el fracaso de los mecanismos negociales. Q. Suspensión temporal de algunas reglas del derecho ordinario. VI. Los principios del derecho concursal y su aplicación en la nueva regulación. VII. Remisión normativa. Conclusiones.

INTRODUCCIÓN

Cualquier estudio de la regulación expedida para el manejo de la crisis económica derivada de la pandemia Covid 19 exige identificar sus fines, principios y características, así como su impacto frente a la regulación preexistente, labor sin duda exigente, en la medida en que se trata de disponer su ubicación dentro del plano de las instituciones que tradicionalmente el derecho concursal maneja y, de manera puntual, la identificación de rasgos distintos y sobresalientes, en un análisis general y por tanto ajeno a la descripción particular de cada una de las instituciones, las cuales serán objeto de estudio en otros capítulos de este trabajo.

Bajo ese entendido, el lector encontrará en primer lugar una reflexión a la regulación y situación concursal preexistente de modo que pueda identificar sus líneas más importantes y determinar consecuentemente el impacto de la nueva regulación y los cambios trascendentales, y a partir de allí identificar los principios, fines y rasgos de la nueva regulación.

En este ejercicio es necesario referirse a los Decretos Legislativos 560 del 5 de abril de 2020 y 772 del 3 de junio de 2020, y a los Decretos reglamentarios 842 del 13 de junio de 2020 y 1332 del 6 de octubre de 2020, regulaciones que, si bien en principio parecen coordinadas, registran diferencias importantes que impiden, a partir de un análisis global, considerar una política legislativa uniforme. Sin perjuicio de ello, se aprecian algunas coincidencias que merecen ser destacadas.

La invitación final de esta introducción se concreta en dar efectividad a las nuevas instituciones y, en consecuencia, procurar que la problemática que pretenden enfrentar y que les dio origen encuentre una respuesta coordinada y coherente, en especial si se tiene en cuenta el tiempo de aplicación de la nueva normatividad, la no derogatoria del régimen preexistente y la necesaria integración normativa, en especial dada la expresa remisión que cada uno de los dos decretos legislativos hace al régimen concursal preexistente.

I. NECESARIA REFERENCIA A LAS LÍNEAS GENERALES DEL DERECHO CONCURSAL

Cualquier análisis que se haga debe partir de la base de que la regulación contenida en los dos decretos legislativos y su reglamentación tiene por objeto la crisis económica generada como consecuencia de la Covid 19, y en especial los efectos de las medidas adoptadas para enfrentarla, entre los cuales cabe mencionar la parálisis de la producción y el consumo, la no generación de ingresos y la dificultad en el recaudo de cartera. Esta situación, por demás anómala y mucho más anormal o, si se quiere, atípica que las manejadas por el tradicional derecho concursal, evidencia que, más que tintes jurídicos, tiene claramente otros componentes que, dada su magnitud, exigen un examen bajo otras ópticas¹.

Sin perjuicio de ello, se reitera que desde tiempo atrás el derecho concursal ha sido entendido como una disciplina autónoma, en virtud de la cual se regula la crisis del deudor, partiendo del siguiente supuesto: la situación de la que se ocupa es irregular, esto es, la imposibilidad o impotencia patrimonial de honrar las obligaciones previamente convenidas, pues el sistema parte de su cumplimiento. En consecuencia, sus respuestas se basan en soluciones diferentes a las previstas por el ordenamiento civil, comercial o procesal, necesariamente distintas y excepcionales, pues está frente a situaciones anormales, críticas y de orden público.

Se hace énfasis en que el derecho concursal, el derecho de insolvencia o el derecho de crisis, como se le conoce en la contemporaneidad, está edificado a partir de la escasez, la insuficiencia y el daño a los acreedores, el cual se traduce en la desatención de los créditos y cuyos alcances sobrepasan las barreras derivadas de las relaciones crediticias individuales, y consecuentemente exigen una mirada distinta del legislador.

Expresado en otros términos, la insolvencia es daño, insatisfacción, pobreza, pérdida de los acreedores, pues los derechos de crédito no fueron honrados como se debía y, de igual forma, es detrimento para el deudor, pues su proyecto productivo queda comprometido, su viabilidad cuestionada, e incluso, en algunos casos es insalvable.

Bajo esa premisa, el ordenamiento jurídico regula e interviene la insolvencia a través de la disciplina concursal, entendida como un instrumento para paliar o frenar el daño que los acreedores y el deudor padecen. Para un adecuado y correcto entendimiento de las instituciones concursales, es necesario comprender dicha situación, pues su finalidad es frenar el daño causado, satisfacer el crédito y, por ende, superar la insolvencia. Destacamos que las nuevas reglas propugnan por el cumplimiento y la satisfacción de las acreencias deshonradas, imbuidas por los mismos principios, fines y objetivos que el legislador de antaño dispuso para la disciplina concursal.

Vistas las líneas anteriores, por demás elementales para los lectores de este trabajo, pero en las que se hace necesario insistir con miras a no perder el norte de las reglas, de los supuestos que le dan origen y los fines que inspiran esta disciplina, es menester resaltar que la regulación para enfrentar la pandemia parte de una situación de mayor dimensión que las crisis ordinarias, generalizada para todo el sector productivo, de alcance transfronterizo, que pone en tela de juicio todo el sistema económico y que, en esa medida, es difícil de manejar o apaciguar con las tradicionales medidas del derecho concursal, si se quiere ordinario, que imponen consecuentemente la suspensión de algunas de sus reglas, y que exigen del legislador intrepidez y disposición para aceptar la ruptura de paradigmas, y del operador jurídico una nueva concepción en el manejo de la crisis².

Las apreciaciones expuestas persiguen ilustrar al lector acerca de la materia objeto de regulación de la crisis por los Decretos Legislativos 560 y 772 de 2020 y, en especial, enfatizar en el deber del Estado³ de diseñar mecanismos para el manejo de una crisis de dimensiones impredecibles, caracterizada por una marcada incertidumbre debido a la ausencia de parámetros suficientes para definir sus reales alcances, por una iliquidez de todo el tejido económico, por la parálisis de algunos sectores, lo cual va mucho más allá del manejo de las insolvencias ordinarias, de paliar sus efectos, de proteger a las empresas viables, y disponer reglas expeditas para la liquidación de aquellas que no lo son⁴. Se reitera que la empresa, junto con el derecho de propiedad, es uno de los pilares del sistema económico previsto en la Constitución, y en esa medida es deber del Estado diseñar mecanismos para enfrentar su crisis⁵.

Vistas así las cosas, y ante la magnitud de la crisis, es claro que los Decretos 560 y 772 no son otra cosa que la expresión del deber del Estado de proteger y defender la empresa⁶. Sin perjuicio de ello, es importante establecer si la regulación es suficientemente generosa, o se queda corta frente al manejo de la crisis generada por la pandemia, respecto de lo cual habrá de tenerse en cuenta la marcada incertidumbre en cuanto a sus alcances, y la consecuente imposibilidad del legislador extraordinario de prever medidas que, además de eficaces, merezcan ser incorporadas de forma permanente, ejercicio que solo se dará con el tiempo y con la aplicación de las reglas dispuestas para el efecto.

II. EL RÉGIMEN DE INSOLVENCIA EMPRESARIAL ANTES DE LA PANDEMIA

Debe reiterarse lo ya expresado al indicar que una adecuada comprensión del régimen adoptado como consecuencia de la pandemia exige previamente identificar los rasgos más importantes del régimen de insolvencia empresarial contenido en la Ley 1116 de 2006, y sus fines, los cuales se traducen básicamente en la conservación de la empresa como unidad de explotación económica y fuente generadora de empleo, así como la protección del crédito, lo cual ha sido reconocido por la Corte Constitucional en importantes pronunciamientos⁷.

En este aspecto, es de destacar que el régimen de insolvencia previsto en la Ley 1116 tiene dos objetivos: uno referido a la recuperación de la empresa, lo cual se logra a través del proceso de reorganización y la validación de un acuerdo extrajudicial de reorganización, y otro consistente en la liquidación de los negocios del deudor, lo cual se realiza a través del proceso de liquidación judicial y de liquidación por adjudicación, procesos que en términos generales cumplen la misma finalidad de un proceso de quiebra, y que se concreta en el finiquito de las relaciones del deudor. De la descripción anterior se aprecia que, en términos generales, el régimen responde a estructuras tradicionales, con pocos elementos o instrumentos diseñados para el manejo de la crisis, sumado a una descripción de supuestos de crisis ortodoxos, poco flexible y que evidencia su carácter excepcional. De esta corta descripción es de resaltar que en ocasiones los mismos no son suficientes o no están acordes con las realidades de los negocios y no han logrado desvirtuar, o por lo menos alivianar, la estigmatización generada con el inicio del concurso recuperatorio, y mucho menos superar el entrabamiento de las relaciones comerciales y económicas, afectando la capacidad de manejo del empresario⁸.

De otra parte, el régimen está soportado en estructuras judiciales, es decir requiere la intervención de jueces o de autoridades que cumplan dichas funciones, en este último caso la Superintendencia de Sociedades, a la cual, para tal efecto y en virtud del artículo 116 de la Constitución, se le asignan funciones jurisdiccionales, o los jueces civiles del circuito, lo que ha generado dificultades dada la alta congestión, el aumento de solicitudes de deudores que se acogen a estos mecanismos, y especialmente por los tiempos de respuesta tardíos y por