Lecciones de Derecho constitucional. Teoría de la Constitución y Organización del Estado. Tomo I: Constitucionalismo, Derecho constitucional y Constitución

Por Alfonso Santiago, María Verónica Nolazco, Pilar Basilici y Bernardo Braunstein

En esta obra se comparten algunas de las ideas fundamentales del Derecho constitucional argentino a partir de las clases que imparte el profesor Alfonso Santiago para los alumnos de grado y posgrado en la Universidad Austral.
En este primer tomo, se estudia el concepto y los fines del Derecho constitucional y de la Constitución. Se abordan los distintos principios y técnicas constitucionales; los fundamentos filosóficos, históricos y normativos de la disciplina jurídica; y su relación con otras ciencias. Asimismo, se analizan las distintas fuentes del Derecho Constitucional argentino y las dos notas fundamentales que caracterizan a la Constitución Nacional y que la diferencian de cualquier otra norma: su origen en el Poder Constituyente y su carácter supremo, lo que exige como contrapartida el establecimiento de un sistema de control de constitucionalidad.
El libro presenta una propuesta innovadora para el estudio del Derecho constitucional desde la óptica de una teoría constitucional del "personalismo solidario", que concibe a la persona humana como principio y fin de todo el ordenamiento jurídico.

• Idioma: Español
• Editorial: Universidad Austral Ediciones
• Fecha de lanzamiento: 1 oct 2023
• ISBN: 9789508939487

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Tabla de siglas y abreviaturas

Prólogo

Luego de casi cuarenta años de mi vida dedicados al estudio del Derecho constitucional y a la docencia, es una alegría poder compartir en este libro algunas de las principales ideas desarrolladas en mis clases.

No solo me dedico académicamente al Derecho constitucional, sino que profeso públicamente mi profunda adhesión personal a sus principios y fines. Considero que el constitucionalismo es una de las mejores creaciones de la historia de la humanidad, uno de los mejores legados de la cultura occidental, cuyas semillas hoy se esparcen por todas partes del mundo. Tan admirable como que el hombre haya logrado poner un pie en la luna.

Por ello, quisiera comenzar este libro suscitando el asombro e interés por este prodigio de civilización humana que es el Derecho constitucional.

Con mucha audacia, tal vez rayana en la temeridad, me animaría a afirmar que, a la luz de la realidad jurídica de nuestros días, los cuatro hitos fundamentales de la historia del Derecho de Occidente son los siguientes:

1) El surgimiento y desarrollo del Derecho romano que fraguó y consolidó la elaboración del Código Justiniano a mediados del siglo vi. Allí se contienen las bases de todo nuestro Derecho, en especial, del Derecho privado.

2) La sanción del Código Civil de Napoleón aprobado por la ley del 24 de marzo de 1804, que recogió los intentos del modelo legal racionalista y pretendió monopolizar en el Estado la creación normativa, y estableció las bases del Derecho privado moderno que luego se difundieron por los diversos países.

3) La sanción, en 1787, de la Constitución norteamericana, que puso en marcha el proceso del constitucionalismo moderno con notables transformaciones de los sistemas políticos y jurídicos durante los dos últimos siglos. Este acontecimiento fue complementado por el control judicial de constitucionalidad, en que los jueces dejaron de juzgar solo las conductas según las leyes y pasaron a ser también jueces de las propias leyes positivas. Puede mencionarse el caso "Marbury v. Madison"[1] de 1803 como uno de los fallos más trascendentes en torno a la expansión de la función judicial desde su misma génesis histórica.[2] Este proceso, que tuvo lugar en Estados Unidos a comienzos del siglo xix, llegará a Europa, con características propias, a partir de la Constitución austríaca de 1920 y muy especialmente con la formación de los tribunales constitucionales alemán e italiano luego de la Segunda Guerra Mundial.

4) La Declaración Universal de los Derechos Humanos, del 10 de diciembre de 1948, que expresa la conciencia jurídica universal acerca de la igual dignidad de la persona humana como principio fundamental que rige la convivencia nacional e internacional y sienta las bases para el progresivo desarrollo del Derecho internacional de los derechos humanos.

Estos cuatro hitos significaron transformaciones profundas en el sistema jurídico; modificaron notablemente la estructura normativa, la función judicial y el modo de pensar y operar el Derecho.

El principal instrumento creado por el Derecho constitucional para el logro de sus fines es la existencia de una Constitución escrita, rígida y suprema. La Constitución significó el intento por subordinar al Derecho no solo el proceso de conformación de las autoridades públicas, sino también el ejercicio de todas sus atribuciones y funciones de gobierno. Los productos normativos de los órganos de Gobierno dejaron de ser de libre configuración jurídica y pasaron ellos mismos a estar sometidos parcialmente a un Derecho positivo de carácter superior y supremo (higher law), integrado por normas de difícil reforma.

La finalidad que persigue y la posición jurídica que pasó a ocupar el texto constitucional lo convirtieron en la primera y fundamental norma positiva, transformándolo en el puente entre las exigencias permanentes del Derecho natural y el contenido de las disposiciones legales.[3] A través de sus amplías previsiones, la Constitución tiende a receptar y desarrollar los contenidos del Derecho natural y cumple la función de integrar de modo coherente las distintas instancias normativas dentro de un único y jerarquizado sistema jurídico.

En particular, estudiaremos en este libro el desarrollo del constitucionalismo que surge a partir de la sanción de la Constitución norteamericana en 1787 y se expande en sucesivas olas por todo el mundo. Como veremos más adelante, su propósito central es someter el proceso político al Derecho para conseguir una organización y una vida política que sea acorde a la igual e inviolable dignidad de la persona humana, que es su fundamento último.

La experiencia me ha demostrado que los principales protagonistas del proceso de aprendizaje son los alumnos. Como bien afirma Joseph Pieper, en la educación no son tan importantes las ideas que se transmiten como los pensamientos que se suscitan en el interior de cada estudiante.[4] Para ello, antes que nada, es necesario despertar en los alumnos la motivación por la materia cuyo estudio está por comenzar.

El dictado de una materia y cada una de sus clases no es algo que se imparte, sino que fundamentalmente se comparte con sus destinatarios, cada alumno, en una empresa que es necesariamente común. Teniendo en cuenta esto, quisiera dejar planteados tres objetivos para el proyecto común de alumnos y profesores que es siempre el cursado de una materia.

En primer lugar, pretendemos que los alumnos puedan conocer las instituciones fundamentales del Estado argentino, su sistema político y jurídico, del que la Constitución nacional es su columna vertebral (visión sistemática del Derecho). Conocer la Constitución nacional, cómo ella organiza el sistema institucional y el sistema normativo (Constitución jurídica) y cómo ello se verifica en la práctica histórica y política (Constitución real).

En segundo lugar, aspiramos a que los cursantes puedan aprender acerca de lo que es el Derecho en general a partir de los conceptos e instituciones del Derecho constitucional. El Derecho se presenta como un instrumento para resolver los conflictos humanos que existen y existirán siempre en la realidad social (visión problemática del Derecho). El Derecho es lo que nos permite vivir pacíficamente respetando nuestra dignidad, y resolver racionalmente los inevitables conflictos de la vida social. En este sentido, el Derecho constitucional realiza aportes muy significativos para conseguir la paz y el orden social.

Por último, un tercer objetivo común es que los alumnos aumenten el conocimiento y su compromiso en el campo de lo público. Esto implica que puedan pasar de ser meros habitantes a ciudadanos comprometidos con su país; que puedan reflexionar acerca de nuestra historia constitucional, nuestro presente y los desafíos que tenemos por delante; que logren convertirse en ciudadanos informados y formados, comprometidos con el bien común político de su país, y con una opinión fundada sobre los temas de debate actual. En suma, argentinos comprometidos con la Nación y con conocimiento suficiente sobre la problemática actual del país y del mundo.

Dentro de cada uno de nosotros conviven dos dimensiones, la del homo-economicus (la persona en su vida privada, atenta a sus intereses personales) y la el zoon-politikon (la persona en tanto se preocupa por lo que sucede en la ciudad, en el mundo). Para que una Nación sea viable, es fundamental que el zoon-politikon predomine por sobre el homo-economicus en una parte importante de sus integrantes, entre los que han de encontrarse los estudiantes universitarios. Ellos forman parte de una privilegiada comunidad de aprendizaje y, por lo tanto, tienen la inmensa responsabilidad de aportar para la construcción de un país mejor.

Corresponde reconocer y agradecer el trabajo de María Verónica Nolazco, Bernardo Braunstein y Pilar Basilici. Son ellos quienes, sobre la base de mis anteriores publicaciones y los contenidos de mis clases, han redactado la base inicial de este libro, que luego yo he revisado y completado. Sin su aporte, esta obra no existiría.[5]

A todos los alumnos con quienes he compartido y con quienes compartiré en adelante esta fascinante tarea de enseñar y aprender Derecho constitucional les dedico estas Lecciones con el deseo que su lectura despierte en ellos la pasión por el estudio del Derecho constitucional.

Alfonso Santiago

Buenos Aires, febrero 2023

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[1]. 5 U.S. (1 Cranch) 137 (1803).

[2]. Sobre este punto, el Prof. Manuel José García-Mansilla ha elaborado una interesante investigación tendiente a dilucidar el origen del control judicial de constitucionalidad. Allí, afirma que el control de constitucionalidad no surgió a partir de "Marbury v. Madison", sino que existen otros casos anteriores. Además, sostiene allí que el control de constitucionalidad no fue un invento del Chief Justice Marshall, sino que ya estaba implícito en la función jurisdiccional en el sistema norteamericano. Véase M. J. García-Mansilla, Marbury v. Madison y los mitos acerca del control judicial de constitucionalidad, Revista Jurídica Austral 1, n.º 1 (2020): 9-89, https://doi.org/10.26422/RJA.2020.0101.gar.

[3]. "La idea de un Derecho fundamental o más alto (higher law) era claramente tributaria de la concepción del Derecho natural como superior al Derecho positivo e inderogable por este". Cfr. Eduardo García de Enterría, La Constitución como norma y el tribunal constitucional (Madrid: Civitas, 1985), 51.

[4]. Joseph Pieper, El ocio y la vida intelectual (Madrid: Rialp, 1979).

[5]. Agradezco también a las alumnas Ana Batallán, Gianella Fantín y Mía Mosca por los aportes efectuados para la realización de este trabajo.

Introducción

La obra que aquí se presenta, Lecciones de Derecho constitucional. Teoría de la Constitución y organización del Estado, está pensada principalmente como material de estudio para los alumnos de las carreras de Abogacía, Licenciatura en Ciencia Política y Licenciatura en Relaciones Internacionales de la Facultad de Derecho de la Universidad Austral.

Derecho Constitucional I. Teoría de la Constitución y Organización del Estado (denominación para la carrera de Abogacía) o Derecho Constitucional Argentino. Teoría de la Constitución y Organización del Estado (denominación para las Licenciaturas) forma parte del plan de estudios obligatorio de los alumnos en sus primeros años de la carrera de grado. Para la carrera de Abogacía, al estilo de las universidades anglosajonas, la materia está estructurada en un quarter. Son nueve semanas de clases con una carga horaria total de 68 horas reloj, de las cuales 48 son teóricas y 20 son prácticas. Para las Licenciaturas en Ciencia Política y en Relaciones Internacionales, la materia tiene la misma carga horaria, pero está pensada para ser dictada en un cuatrimestre, es decir, 12 semanas de clases. Vale la pena aclarar que los contenidos dictados se complementan con la materia Derecho Constitucional II, en la que se estudia la parte relativa a los derechos humanos, por lo que, en razón de la especialidad, no serán tratados en este libro.

Según los principios que inspiran la docencia en nuestra Facultad de Derecho, nos proponemos utilizar a lo largo de todo el dictado de la materia una metodología de enseñanza activa, participativa, crítica y práctica, que convierta a los alumnos en los protagonistas del proceso de aprendizaje y de cada una de las clases. Los profesores seremos "personal trainers", acompañando y guiando a los alumnos en el desarrollo de sus capacidades personales e intelectuales.

El término educación proviene de la palabra latina educere que significa ‘educir, extraer desde dentro hacia fuera’, e implica incitar y guiar al estudiante hacia su autoformación. Es un proceso que va del interior al exterior; en el que aprender a asombrarse es el puntapié inicial para poner en marcha la maquinaria del aprendizaje. El espíritu que motiva la docencia en la Universidad Austral es el intento serio de enriquecer las biografías de los alumnos y profesores que se acercan a ella.

Antes de comenzar el camino, la primera invitación es a estudiar bien el Programa de la materia. Es el mapa del viaje que vamos a realizar. Es necesario conocer cómo está estructurado, cuál es su lógica y sus partes. Además, para emprender ese viaje, procuraremos poner en nuestra mochila una edición impresa de la Constitución nacional. Ella será nuestra aliada y el principal objeto de estudio. Es importante que podamos conocerla, que sea nuestra gran amiga, para poder desentrañar a lo largo del curso sus intimidades y secretos. Los invitamos a que anoten al pie de sus artículos los distintos fallos, las leyes de contenido constitucional y los comentarios que sean relevantes para su estudio y mejor comprensión.

Cada clase tiene asignada una bibliografía obligatoria y una bibliografía complementaria con artículos de doctrina, jurisprudencia y normas. Su lectura y estudio previo es lo que permite que puedan aprovechar en profundidad cada clase, además de enriquecer el diálogo y el debate junto con los profesores y sus pares. Las clases teóricas serán complementadas con clases prácticas en las que se estudiará, a través del método del caso, la jurisprudencia relacionada con la temática. Es fundamental que conozcan lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los casos constitucionales más relevantes; esto será de vital importancia para la vinculación de la teoría (Constitución jurídica o formal) con la práctica (Constitución real o material) a fin de lograr una visión completa de la Constitución (Constitución total). El estudio a través del método del caso es una característica fundamental de la enseñanza que se propone la Universidad Austral. Por último, la lectura de los diarios será clave para poder comprender la realidad y la práctica del Derecho constitucional. Veremos cómo las instituciones que protege y regula el Derecho constitucional están permanentemente presentes en el debate público y jaqueadas en la vida política de nuestro país y del mundo.

Los temas que conforman el Programa fueron elegidos y estructurados para que, luego de las clases y de las diversas evaluaciones, los alumnos incorporen los conceptos fundamentales de la teoría de la Constitución y la organización del Estado y adquieran los conocimientos necesarios para prever, abordar y, en su caso, asesorar y litigar en casos constitucionales vinculados a la parte orgánica de la Constitución, coadyuvando al estudio de conceptos fundamentales y prácticas propias de la materia.

El Programa de la materia está estructurado en tres partes:

1) Constitucionalismo, Derecho constitucional y Constitución;

2) El Estado constitucional argentino; y

3) El Gobierno del Estado argentino.

En este primer tomo, desarrollaremos la primera parte, la cual está integrada por cinco capítulos. En el Capítulo I explicaremos el concepto y los fines del Derecho constitucional, sus principios y técnicas, su fundamentación filosófica, su origen y desarrollo histórico, sus principios fundantes y las relaciones con otras disciplinas. También repasaremos brevemente la evolución histórica y los principales autores y obras del Derecho constitucional argentino.

Nuestro abordaje será desde la óptica de una teoría constitucional personalista y solidaria. Ello significa que el principio fundante de todo el sistema constitucional, de todo el ordenamiento jurídico y político, será el de la igual e inviolable dignidad de la persona humana, principal fundamento axiológico de nuestra Constitución. Este será el punto de partida y de llegada de toda nuestra teorización y práctica del Derecho.

Luego, en el Capítulo II, estudiaremos el concepto de Constitución, las estrechas relaciones entre política y Derecho, los distintos significados de Constitución, las funciones de la Constitución en un sistema político democrático y las distintas tipologías de Constitución.

Después, en el Capítulo III, profundizaremos sobre qué son las fuentes del Derecho, cómo funciona un sistema de fuentes, las distintas fuentes del Derecho constitucional argentino y los distintos métodos de interpretación constitucional.

Por último, dedicaremos los Capítulos IV y V, respectivamente, al estudio de las dos notas fundamentales que tiene la Constitución y que la diferencian de cualquier otra norma jurídica: su origen en el Poder Constituyente y su carácter supremo, que exige como contrapartida el establecimiento de un sistema de control de constitucionalidad.

La Constitución como norma jurídica fundamental tiene una cuna particular, un pedigree distinto del resto de las normas. Surge a partir de un Poder Constituyente originario, que es un poder extraordinario, y para su reforma es necesario el cumplimiento de ciertos requisitos y el seguimiento de un procedimiento especial a cargo del Poder Constituyente derivado. Decimos, por ello, que estamos en presencia de una Constitución rígida.

Por su parte, la supremacía constitucional es la nota que hace que la Constitución funcione como el as de espada en el juego del truco. En la confrontación con otras normas, ella siempre vence, pues las normas y actos contrarios a la Constitución carecen de validez jurídica. A esta confrontación de la Constitución con otras normas es lo que llamamos control de constitucionalidad, el cual es ejercido, principalmente, por el Poder Judicial.

Mientras tanto, estamos trabajando en la redacción de los tomos II y III con la segunda y tercera parte del Programa, respectivamente. La segunda parte se denomina El Estado constitucional argentino y está integrada por los Capítulos VI a XI.

En el Capítulo VI estudiaremos los distintos elementos que componen el complejo sistema político argentino, los que interactúan permanentemente: Estado, Gobierno, Administración Pública, sociedad o población, espacio o territorio, y el ordenamiento jurídico. No es lo mismo Estado que Gobierno, así como la cabeza no es todo el cuerpo humano. Podríamos definir al Estado, sobre la base de sus elementos, como el conjunto de personas y grupos sociales que habitan en un territorio bajo un Gobierno soberano y cuya finalidad es el bien común político. A modo de síntesis, podríamos decir que todos formamos parte del Estado pero que solo las autoridades que lo dirigen forman parte del Gobierno, que es la cabeza del Estado.

Clarificado el concepto de Estado, en el Capítulo VII estudiaremos su conformación interna como Estado federal. Ello requiere analizar el federalismo como forma de Estado y los distintos tipos de relación que existen en un Estado federal: relaciones de participación, de coordinación, de subordinación y de igualdad y cooperación de las provincias entre sí. Además, abordaremos el origen y desarrollo histórico e institucional de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y el régimen constitucional de los municipios. Estado federal, provincias y Ciudad Autónoma de Buenos Aires son los sujetos que conforman nuestro sistema federal, complementado por el orden municipal.

En el Capítulo VIII estudiaremos el Derecho constitucional internacional, es decir, las relaciones del Estado argentino con los demás países y la comunidad internacional. Repasaremos el sistema de fuentes del Derecho internacional, las diversas clases de Tratados previstos en nuestra Constitución y los distintos modos de concebir la articulación entre el orden constitucional y el internacional.

Por su parte, en el Capítulo IX, abordaremos una realidad humana que en cierto modo está fuera del alcance de la competencia propia del Estado, pero que es muy importante: el fenómeno religioso, tanto en su dimensión personal como colectiva. Desarrollaremos el modelo de la laicidad positiva, que propone una clara distinción entre Estado y comunidades religiosas, a la vez que plantea una consideración positiva del fenómeno religioso, por oposición a los modelos laicistas y fundamentalistas. También repasaremos los distintos modelos históricos que rigieron las relaciones entre las comunidades políticas y religiosas, tanto en nuestro país como en el resto de los países de Occidente.

El Capítulo X está dedicado al conocimiento del sistema de intermediación política, la naturaleza y características del sufragio, los distintos sistemas electorales, el régimen de los partidos políticos y los mecanismos de democracia semidirecta.

En el Capítulo XI estudiaremos el sistema económico-financiero argentino: el modelo económico que postula nuestra Constitución, los medios económicos con los que cuenta el Estado para atender a sus necesidades, la distribución de la potestad tributaria entre los diversos niveles de Gobierno, el sistema de coparticipación federal de impuestos y las distintas etapas del ciclo del presupuesto público.

La tercera parte se titula El Gobierno del Estado argentino. En el Capítulo XII desarrollaremos las distintas formas de gobierno democrático en la actualidad: el presidencialismo y el parlamentarismo. Profundizaremos sobre el principio de separación de poderes y nos detendremos para analizar especialmente las características del régimen argentino y las principales funciones que ejerce el Gobierno.

Luego, realizaremos un recorrido por los órganos que integran el Gobierno federal. Desde la Casa Rosada situada en la Plaza de Mayo, los Capítulos XIII, XIV y XV están dedicados al Poder Ejecutivo, su organización, principales atribuciones, la naturaleza del Jefe de Gabinete, los ministros del Poder Ejecutivo y la Administración Pública.

Desde la Plaza de Mayo, tomaremos la Avenida de Mayo y la transitaremos rumbo al Congreso Nacional. Por la calle Rivadavia tendremos el ingreso a la Cámara de Diputados, y por Hipólito Irigoyen, al Senado. En los Capítulos XVI y XVII, estudiaremos la organización del Poder Legislativo y las funciones y atribuciones del Congreso, respectivamente. También, en el Capítulo XVIII repasaremos los organismos que funcionan dentro de la órbita del Congreso: la Auditoría General de la Nación y el Defensor del Pueblo.

Retomaremos nuevamente la Avenida de Mayo en dirección al Obelisco para tomar la Diagonal Norte, Avenida Roque Sáenz Peña, que nos conducirá a la Plaza Lavalle. Allí encontraremos el Palacio de Justicia, donde continuaremos nuestro trabajo con los Capítulos XIX y XX dedicados a la organización y a las funciones y atribuciones del Poder Judicial, respectivamente.

Antes de finalizar el recorrido, estudiaremos en el Capítulo XXI el régimen constitucional del Ministerio Público, incorporado a la Constitución nacional en la reforma de 1994. Integran el Ministerio Público los fiscales y defensores oficiales.

Por último, nos ocuparemos en el Capítulo XXII de los poderes de emergencia, su régimen constitucional y los distintos tipos: institucional, política, militar, económica y legislativa. Lamentablemente, la doctrina de la emergencia es uno de los males endémicos y peores enemigos del Derecho constitucional argentino.

Esperamos que la presentación de la materia y la invitación a este trabajo en común les resulte desafiante, como a nosotros. Un universitario no ha de tener una cabeza llena de ideas, sino una cabeza ordenada. En la medida en que consigan mantener una estructura mental, lograrán alcanzar los objetivos propuestos en esta Introducción. Estamos llamados a ser seres vertebrados intelectualmente y, por ello, resulta importante seguir un estudio ordenado y sistemático de la materia y de cada una de sus partes.

El presidente de la Universidad de Harvard, Charles William Eliot, hizo grabar en las portadas de ingreso y de salida al Harvard Yard la misión de la Universidad. Así, quien ingresa puede leer en el frontal del pórtico de entrada: Enter to grow in wisdom (‘Entra para crecer en sabiduría’), y quien sale puede leer en el lado opuesto del portal: Depart to serve better thy country and thy kind (‘Parte para servir mejor a tu país y a tus semejantes’). Allí se sintetiza la misión de toda Universidad: brindar una formación profunda, no solo basada en la ciencia, sino impregnada de sabiduría humana, para que sus graduados la transformen en acción al servicio de la sociedad en la que viven.

Primera parte

Constitución y Derecho constitucional

Capítulo I

Constitucionalismo y Derecho constitucional

En este capítulo del libro, tal vez el más extenso de todos, desarrollaremos los siguientes seis puntos:

- Concepto de constitucionalismo y de Derecho constitucional

- Fines y técnicas desarrollados por el Derecho constitucional

- Fundamentación personalista de las instituciones constitucionales

- Génesis, etapas históricas del constitucionalismo y actual estado de desarrollo

- Principios fundamentales del Derecho constitucional

- Relaciones del Derecho constitucional con otras disciplinas, en particular con la Filosofía del Derecho

1.1. Conceptos de constitucionalismo y de Derecho constitucional. Relaciones entre sí

El constitucionalismo es un proceso histórico que, nacido de las cuatro grandes revoluciones modernas (inglesa, norteamericana, francesa e hispanoamericana) y de las ideas políticas modernas, se ha desarrollado durante los siglos xix, xx y xxi. Pretende lograr el sometimiento del proceso político a reglas, principios y valores jurídicos, y conseguir gradualmente una organización política conforme al principio de la igual e inviolable dignidad de la persona humana, que constituye su fundamento, sentido y finalidad última.

Por su parte, el Derecho constitucional es la rama del Derecho público que estudia la organización política fundamental del Estado y su funcionamiento. Conforme a la teoría constitucional personalista que postulamos, la igual e inviolable dignidad de la persona humana se presenta como principio y fin de todo el ordenamiento jurídico. Según lo señalado por Néstor P. Sagüés, el Derecho constitucional es el sector del mundo jurídico que se ocupa de la organización fundamental del Estado. El contenido de lo que es fundamental o no para un Estado depende del criterio jurídico-político de cada comunidad. Por supuesto, se refiere a la estructuración de los poderes básicos de ese Estado y a la delimitación de las facultades, competencias y atribuciones de este, así como al reconocimiento de los derechos personales y sociales que se reputen esenciales.[6]

El fenómeno constitucional está conformado por el encuentro del Derecho con la política, del mundo político con ese genial y civilizador invento humano que es el Derecho. El Derecho constitucional pretende civilizar, racionalizar, humanizar, limitar y controlar el proceso político, que se manifiesta naturalmente violento, conflictivo y tiende continuamente al desborde y al exceso. Por esto, lo que más le incomoda al poder son los límites.

Buena parte del ideal constitucional viene expresado por aquella célebre respuesta del juez Coke al rey absolutista inglés Jacobo I, cuando este pretendía manipular arbitrariamente la asignación de causas judiciales. El valiente y memorable juez, precursor del control judicial de constitucionalidad, le recordó al monarca que él, como rey, al igual que todo súbdito y autoridad pública, estaba sometido non sub homines, sed sub Deo et leges (‘no a los hombres, sino a Dios y a las leyes’). Esa frase latina, que hoy preside el emblemático edificio de la Biblioteca de la Escuela de Derecho de la Universidad de Harvard, es una ajustada síntesis de buena parte de las pretensiones del constitucionalismo: no vivir sometido al poder arbitrario de los gobernantes, sino subordinados únicamente a la razón natural y a las leyes justas y legítimas, respetuosas de la igual e inviolable dignidad de la persona humana, una de cuyas consecuencias más directas e inmediatas es el respeto a la intangibilidad de la vida humana.

En ese mismo sentido, en el inicio de nuestra era constitucional, el Congreso Constituyente de Santa Fe, en su última sesión del 7 de marzo de 1854, exhortaba al pueblo argentino con las siguientes palabras: En nombre de lo pasado y de las desgracias sufridas, el Congreso Constituyente les pide y aconseja la obediencia a la Constitución que han jurado. Los hombres se dignifican postrándose ante la ley, porque así se libran de arrodillarse ante los tiranos.

Hemos ya afirmado que el constitucionalismo es el intento de someter el proceso político a reglas, procedimientos y principios del Derecho. Es decir, procura encuadrar jurídicamente la actividad social consistente en la lucha por la obtención del poder político y su ejercicio desde los órganos de Gobierno. Se da en el proceso político una faz agonal, de lucha por la obtención del poder, y, a la vez, una faz arquitectónica, en la que se ejerce el poder conquistado.

Así como a partir del Derecho romano se intentó precisar el marco jurídico de las relaciones humanas básicas y, siglos más tarde, el Derecho comercial pretendió regular la actividad comercial de acuerdo a la nueva realidad del intercambio, modernamente el Derecho constitucional ha buscado lograr, con mayor o menor éxito, el encuadre jurídico de la actividad política, tanto en su dimensión agonal como en la arquitectónica y plenaria.

En todos esos fenómenos que hemos mencionado aparece siempre una actividad humana con sus propias características y requerimientos, y un régimen jurídico que pretende garantizar las exigencias de justicia en las relaciones que surgen en un determinado campo de la vida social. Afirma en este sentido André Hauriou:

Las diversas ramas del Derecho son sistemas de encuadramiento de las relaciones humanas para introducir en ellas el orden y la justicia. El Derecho civil es un sistema de encuadramiento de los comportamientos humanos en el ámbito de la familia y de las relaciones patrimoniales, para introducir en el mismo, seguridad, orden, equidad, etc. El Derecho mercantil es un sistema de encuadramiento de actividades de los comerciantes de cara a introducir orden, exactitud, sinceridad, justicia, etc. El Derecho laboral enmarca y reglamenta las relaciones entre jefes de empresa y asalariados, a fin de alcanzar objetivos del mismo orden. Este esfuerzo de encuadramiento, que ha tenido lugar muy pronto para el fenómeno de la vida de relaciones entre los individuos, al menos para el Derecho civil y mercantil, ha sido emprendido también, aunque más tardíamente, para las manifestaciones de la vida política. El resultado de este esfuerzo es lo que se llama Derecho constitucional. No obstante, es necesario señalar que el encuadramiento de la realidad política no es una empresa fácil, por tres razones. En primer lugar, porque la violencia es inherente en las relaciones políticas. En segundo lugar, porque la vida política tiene, además de la violencia, una espontaneidad y un poder de evolución considerables. Finalmente, porque los preceptos el Derecho constitucional se dirigen a actores jurídicos particularmente poderosos, que no siempre obedecen las reglas establecidas.[7]

El constitucionalismo, como proceso histórico, y el Derecho constitucional, como disciplina jurídica, tienen uno de los más arduos desafíos que se ha planteado la historia humana: civilizar, racionalizar, juridizar y domesticar el siempre conflictivo proceso político consistente en la obtención del poder público y su ejercicio desde los órganos de Gobierno. Por ello, el Derecho constitucional se presenta como una rama medular sobre la que se sustenta todo el Derecho, al tiempo que la Constitución es la norma fundamental del ordenamiento jurídico.

1.2. Fines y técnicas del Derecho constitucional

El Derecho constitucional moderno aparece en su conjunto como un instrumento al servicio de una finalidad: lograr un poder político eficaz para el logro de los objetivos comunitarios (bien común político), pero, a la vez, limitado, previsible y respetuoso de los derechos de los ciudadanos y de los grupos sociales que integran el Estado.

Ampliando lo dicho hasta ahora, podemos señalar los siguientes fines que se propone lograr el Derecho constitucional a través de sus instituciones:

a) la protección de la igual e inviolable dignidad de cada persona humana y de los derechos humanos que de ella se derivan;

b) un ejercicio eficaz pero controlado del poder político;

c) la lucha contra la arbitrariedad en el ejercicio del poder;

d) el logro del bien común político accesible a todos los habitantes, alcanzado con la participación de todos ellos.

Para que esta finalidad sea posible, desarrolla una serie de técnicas e instituciones jurídicas que facilitan su obtención:

- la existencia de una Constitución rígida con la correspondiente separación entre Poder Constituyente extraordinario y poderes constituidos ordinarios;

- la supremacía constitucional;

- el control judicial de constitucionalidad a cargo de uno de los poderes constituidos que asegure la ya mencionada supremacía constitucional;

- la descentralización espacial del poder a través del federalismo;

- la división de funciones y las relaciones recíprocas de cooperación y control entre los poderes constituidos;

- la periodicidad en la duración de los mandatos y la limitación de las reelecciones;

- la representación política a través de la elección popular de las autoridades por el electorado en comicios transparentes, y la existencia de mecanismos de participación ciudadana en la toma de decisiones públicas (iniciativa popular, consulta popular, revocatorias de mandatos, audiencias públicas, etc.);

- el reconocimiento de derechos humanos individuales y de incidencia colectiva, y la existencia de garantías tendientes a su protección efectiva;

- protección internacional (regional y universal) subsidiaria de los derechos humanos, mediante la existencia de tratados, organismos y tribunales internacionales sobre esta materia.

- El principio de legalidad para el ejercicio de las potestades estatales.

- Las normas y cláusulas programáticas.

Estos son los principales instrumentos y técnicas desarrollados por el Derecho constitucional para alcanzar sus altos fines. Que los logre depende, en buena medida, de su efectiva existencia y operatividad en la vida política del Estado.

Explicaremos en profundidad el contenido concreto de cada una de estas técnicas constitucionales al ir desarrollando los distintos capítulos de este libro. Aquí simplemente esbozaremos los aspectos esenciales de cada una de estas técnicas constitucionales.

1.2.1. Constitución rígida: separación entre Poder Constituyente y poderes constituidos. La supremacía constitucional

La rigidez constitucional significa que la Constitución no puede ser reformada por el mismo procedimiento que una ley ordinaria. Así, en el artículo 30 de la Constitución nacional, se establece que la Constitución puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes. Para llevar a cabo dicha reforma, el Congreso tiene que declarar la necesidad de reforma con el voto de las dos terceras partes, al menos, de sus miembros y debe convocarse a una Convención, que realizará la reforma al texto constitucional. Ello tiene por objeto impedir que el Poder Legislativo pueda modificar la Constitución mediante mayorías circunstanciales. Por lo tanto, se requiere realizar un procedimiento más complejo que el que se utiliza para el dictado de las leyes ordinarias. Por eso, se dice que nuestra Constitución es rígida. Además del procedimiento formal, existen límites normativos que son los fijados en la ley que declara la necesidad de la reforma (tiempo, espacio y temario), límites axiológicos (valores que no pueden ser desconocidos, p. ej., la dignidad de la persona humana) y límites sociológicos.

Esto conlleva, además, la distinción y separación entre el Poder Constituyente y los poderes constituidos. En una democracia constitucional, es el electorado el titular del Poder Constituyente. La Constitución se dicta y modifica mediante el Poder Constituyente (originario y derivado, respectivamente), que crea y modifica los poderes constituidos.

1.2.2. El control judicial de constitucionalidad

El hecho de que la Constitución sea reconocida como la norma jurídica suprema implica que las demás normas, actos estatales y privados deban conformarse a ella bajo pena de invalidez, tanto en lo que se refiere al procedimiento de creación (legitimidad de origen o formal) como a su contenido (legitimidad de contenido o material). De lo contrario, obtendrán la tacha de inconstitucionalidad con las consecuencias que de esta declaración se derivan.

Para hacer efectiva la supremacía constitucional es necesario prever mecanismos que controlen esa supremacía y dejen sin efecto las normas y los actos públicos y privados que sean contrarios a la Constitución. La principal herramienta para ello es el control de constitucionalidad a cargo, principalmente, del Poder Judicial. Desarrollaremos este punto en el Capítulo V.

1.2.3. La descentralización espacial del poder: el federalismo

El federalismo es la forma de Estado adoptada en nuestro país mediante la cual se produce una descentralización espacial del poder en el territorio de manera vertical. El poder se descentraliza con base física, y en un mismo territorio existen dos niveles de Gobierno: el federal o nacional y el local o provincial. Al igual que la separación de poderes con frenos y contrapesos, el federalismo fue tomado por nuestros constituyentes del modelo de Constitución de Estados Unidos.

La forma federal aparece formulada en el artículo 1 de la Constitución nacional cuando establece que la Nación Argentina adopta para su gobierno la forma representativa republicana federal, según lo establece la presente Constitución.

El Estado federal se compone de muchos Estados miembros. En nuestro país, estas unidades políticas se llaman provincias y, junto con el Estado federal, ejercen el poder de manera dual. De acuerdo al art. 121, las provincias conservan todo el poder no delegado por esta Constitución al Gobierno federal, y el que expresamente se hayan reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporación. Desarrollaremos el tema del federalismo argentino en el Capítulo VII.

1.2.4. La separación de poderes y funciones. Los controles horizontales

Nuestra Constitución, además de tomar el modelo de federalismo de la Constitución norteamericana, tomó de allí la idea de una separación de poderes con frenos y contrapesos.[8] En la Parte Orgánica de la Constitución, se han creado distintos órganos de Gobierno (Poder Legislativo, Ejecutivo y Judicial) con distintas atribuciones y funciones del Gobierno estatal (función legislativa, función ejecutiva y función jurisdiccional).

Cada uno de los poderes ejerce de manera preponderante alguna de estas funciones y, en menor medida, una porción de las funciones atribuidas a los otros