Lecciones constitucionales del código general del proceso. Tomo I

Por Universidad Externado

Conmemorando los cuarenta años del Departamento de Derecho Procesal de la Universidad Externado de Colombia. su observatorio constitucional de normas procesales presenta este libro —que forma parte de una colección de cuatro tomos— con el fin de contribuir al entendimiento de las grandes transformaciones que ha sufrido el derecho procesal en el país durante las últimas décadas.

A lo largo de los capítulos de esta obra, el lector encontrará análisis y críticas a diversas instituciones del Código General del Proceso de cara a la jurisprudencia constitucional, en especial, en lo referido a la interpretación y constitucionalidad de las normas de dicho estatuto procesal, bajo la premisa de que las disposiciones procesales deben materializar las garantías constitucionales.

• Idioma: Español
• Editorial: Universidad Externado
• Fecha de lanzamiento: 19 ene 2023
• ISBN: 9789587909623

Vista previa del libro

Lecciones constitucionales en materia arbitral. Tomo I / Gerson Filippo Arcieri Caldas [y otros once]; editores Ramiro Bejarano Guzmán, Diego Fernando Rojas y Mónica Alejandra León Gil (coordinadores y editores). --Bogotá: Universidad Externado de Colombia. Departamento de Derecho Procesal. 2022. -- Primera edición

360 páginas; 24 cm. (Colección de Derecho Procesal)

Incluye referencias bibliográficas

ISBN: 9789587909616 (impreso)

1. Derecho procesal -- Aspectos constitucionales – Colombia 2. Garantías constitucionales – Colombia 3. Administración de justicia – Colombia 4. Libertad religiosa -- Aspectos jurídicos – Colombia 5. Pobreza --Aspectos constitucionales – Colombia 6. Igualdad ante la ley --Aspectos constitucionales -- Colombia I. Bejarano Guzmán, Ramiro, 1954-, coordinador, editor II. Rojas, Diego Fernando, coordinador, editor III. León Gil, Mónica Alejandra, coordinadora, editora IV. Universidad Externado de Colombia, V. Título VI. Serie

345.1          SCDD 15

Catalogación en la fuente -- Universidad Externado de Colombia. Biblioteca. Procesos Técnicos. EAP.

noviembre de 2022

ISBN 978-958-790-961-6

© 2022, RAMIRO BEJARANO GUZMÁN, DIEGO FERNANDO ROJAS Y MÓNICA ALEJANDRA LEÓN GIL (COORDINADORES Y EDITORES)

©   2022, UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA

Calle 12 n.º 1-17 este, Bogotá

Teléfono ([phone]

[e-mail]

www.uexternado.edu.co

Primera edición: noviembre de 2022

Diseño de cubierta: Departamento de Publicaciones

Corrección de estilo: Ángela María Pérez Beltrán

Composición: Marco Robayo

Impresión y encuadernación: Panamericana Formas e Impresos S.A.

Tiraje: de 1 a 1.000 ejemplares

Prohibida la reproducción o cita impresa o electrónica total o parcial de esta obra, sin autorización expresa y por escrito del Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia. Las opiniones expresadas en esta obra son responsabilidad de los autores.

Diseño epub:

Hipertexto – Netizen Digital Solutions

CONTENIDO

PRESENTACIÓN

Ramiro Bejarano Guzmán

Diego Fernando Rojas

Mónica Alejandra León Gil

PRÓLOGO

Ramiro Bejarano Guzmán

CAPÍTULO 1

Aspectos constitucionales y procesales de la conciliación. La conciliación extrajudicial obligatoria y el acceso efectivo a la administración de justicia. Rol del juez como conciliador

Juan Pablo Estrada Sánchez

CAPÍTULO 2

La inembargabilidad de bienes y el derecho a la libertad de culto religioso en el ordenamiento jurídico colombiano

Laura Estephania Huertas Montero

CAPÍTULO 3

El amparo de pobreza y los principios constitucionales

Fabio Enrique Bueno Rincón

CAPÍTULO 4

Cosa juzgada: entre el Código General del Proceso y la Constitución Política

Carlos Iván Moreno Machado

CAPÍTULO 5

Nulidades, su taxatividad y saneamiento: la libertad de configuración legislativa en materia procesal

Jaime Chavarro Mahecha

CAPÍTULO 6

Interrogantes sobre la compatibilidad del régimen de nulidades originadas en la falta de jurisdicción y la falta de competencia con el derecho al juez natural

Luisa Fernanda Hernández Sánchez

Luisa María Brito Nieto

CAPÍTULO 7

El régimen de notificaciones del Código General del Proceso y el derecho a la igualdad

Nicolás Pájaro Moreno

CAPÍTULO 8

El concepto de cargas procesales y el derecho a la tutela judicial efectiva aplicadas al trámite de la notificación personal de providencias

Grégory de Jesús Torregrosa Rebolledo

CAPÍTULO 9

Novedades del recurso de casación en el Código General del Proceso

Edgardo Villamil Portilla

CAPÍTULO 10

Tutela judicial efectiva, recurso de revisión y exequátur

José Fernando Ramírez Gómez

CAPÍTULO 11

El prejuzgamiento y las medidas cautelares

Gerson Filippo Arcieri Caldas

Mónica Alejandra León Gil

NOTAS AL PIE

PRESENTACIÓN

Se han cumplido cuarenta (40) años desde la creación del Departamento de Derecho Procesal de la Universidad Externado de Colombia, por lo cual no queremos dejar pasar esta efeméride, sin la realización de una obra que contribuya al entendimiento de las grandes transformaciones que ha sufrido el Derecho Procesal en el país durante las últimas décadas. Hemos decidido abordar en esta obra, el fenómeno de la constitucionalización del Derecho Procesal y los cambios que han surgido a todo nivel, particularmente en el alcance de distintas disposiciones probatorias o procesales –judiciales y arbitrales– de cara a distintos pronunciamientos de la Corte Constitucional.

En este trabajo se hace referencia a algunos cambios normativos de la última década, se resalta el papel preponderante que adquirió la Corte Constitucional en las distintas instituciones procesales, en el ejercicio de la profesión, en la enseñanza y –por supuesto– en el constante aprendizaje del Derecho Procesal.

Ocho lustros han pasado desde que, en el año 1980, bajo la rectoría del doctor Fernando Hinestrosa, se decidiera la creación del Departamento de Derecho Procesal. A partir de ese momento, se preveía que la especialización jurídica exigía la creación de una unidad académica concentrada específicamente en el Derecho Procesal, separado de las unidades encargadas del análisis del derecho sustancial.

Desde su creación, el Departamento de Derecho Procesal ha sido un referente en la vida jurídica del país y ha sido parte en las discusiones nacionales de mayor interés sobre los diversos estatutos procesales. Nuestros docentes –todos en conjunto– han sido importantes procesalistas que han influido de manera sobresaliente en el diseño de la arquitectura procesal que ha tenido el país a lo largo del último siglo. Nuestro Departamento, al ser considerado un referente en las discusiones actuales sobre los diversos estatutos procesales, siente un enorme compromiso con la academia, los estudiantes y con cada profesional del Derecho; pues es fruto de trabajo arduo de varias décadas y del legado de procesalistas sobresalientes que han sido parte de nuestro departamento, por lo que esta obra conmemora también las contribuciones al derecho procesal de los maestros Hernando Devis Echandía, Hernando Morales Molina, Mario Fernández Herrera, Hernán Fabio López, Jairo Parra Quijano y Carlos RamírezArchila y tantos otros que han dado lustre a esta disciplina.

El primer director fue el entonces profesor Rafael Poveda Alfonso, quien en ese momento también se desempeñaba como director del Departamento de Derecho Penal. Con este destacado penalista –partícipe de la comisión redactora del Código de Procedimiento Penal y profesor emérito de la Universidad Externado de Colombia– se dio inicio a nuestro Departamento de Derecho Procesal, al que por años le hemos dedicado trabajo colectivo arduo, enseñanza de calidad, investigaciones de rigor científico y académico y, sobre todo, nuestra entrega permanente.

Los cuarenta años de nuestro nacimiento como Departamento se entrelazan con el cumplimiento de los treinta (30) años de la Constitución de 1991, cuyo espíritu liberal y progresista ha sido el impulso para las grandes transformaciones jurídicas de estos tiempos. Los cambios introducidos por la Constitución Política fueron significativos en todos los ámbitos de la vida nacional y, constituyeron una verdadera apuesta por la consolidación del Estado social de derecho en Colombia. Nuestra legislación procesal debió ajustarse al cumplimiento estricto del texto constitucional y, en particular, a respetar íntegramente el catálogo de derechos fundamentales consagrados en la Carta.

La Corte Constitucional no solo ha realizado un efectivo control a la exequibilidad de las normas procesales, sino que mediante una robusta jurisprudencia ha precisado el alcance del nutrido conjunto de derechos fundamentales. El debido proceso ha sido reconocido como una garantía nuclear del orden constitucional, preservándolo en sus diversas manifestaciones dentro del ordenamiento constitucional. Las lecciones de veinte (20) años de jurisprudencia constitucional (1991-2012) fueron cristalizados en el Código General del Proceso (CGP), estatuto que logró poner a la vanguardia el proceso civil colombiano, positivizando la irradiación constitucional de las normas procesales, implementando la oralidad en el proceso civil, permitiendo el uso de las tecnologías de la información dentro del proceso civil y recogiendo en su articulado las más modernas discusiones procesales.

Tras su expedición, las discusiones han seguido enriqueciendo el alcance de las disposiciones relativas al proceso, cuando hay implicación en la defensa de los derechos fundamentales de los individuos. El fenómeno de la constitucionalización del Derecho ha sido un motor para la transformación del ordenamiento, que, en algunas ocasiones, ha implicado cambios centrales en la forma en que se concebían diversas instituciones procesales.

En el año 2012, se creó el Observatorio Constitucional de Normas Procesales como parte de la labor permanente del Departamento en el análisis del proceso de interrelación constante entre: la jurisprudencia constitucional y las normas procesales. A la cabeza del Observatorio están el actual director del departamento Ramiro Bejarano Guzmán y la docente e investigadora Mónica Alejandra León.

Este Observatorio ha sido un espacio eficiente en el seguimiento de cada uno de los procesos de constitucionalidad de las principales normas de alcance procesal. Para ello, desde su creación y hasta la fecha, se verifica el estado de todas las acciones públicas de inconstitucionalidad presentadas en contra del Código General del Proceso, del Decreto 1736 de 2012 –que corrigió algunos yerros del CGP–, del Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional, de la Ley de Arancel Judicial, de la Ley que crea un procedimiento verbal para otorgar la propiedad de inmuebles de pequeña entidad económica y para sanear la falsa tradición, de la Ley de registro de garantías mobiliarias, de la Ley 1743 de 2014 sobre financiamiento de la Rama Judicial, de la Ley 1996 de 2019 –que modificó el régimen de capacidad legal–, entre otras normas de relevancia procesal y constitucional.

Así las cosas, este libro de contribución colectiva –que forma parte de una Colección de cuatro tomos– nace como componente del análisis que surgió en el Observatorio Constitucional de Normas Procesales y de la constante preocupación por dotar a la comunidad jurídica de insumos para comprender las –en ocasiones– complejas interacciones entre la Constitución Política y las normas procesales.

Según datos del Observatorio Constitucional de Normas Procesales, durante la vigencia del CGP se han formulado 397 acciones públicas de constitucionalidad¹ contra 188 artículos de los 627 que tiene. De todas las demandas presentadas, únicamente se han admitido 58 acciones, de las cuales: 3 sentencias declararon la inconstitucionalidad parcial de los artículos 121, 25 y 399; 7 sentencias se están a lo decidido en otros fallos; 17 fallos han terminado con decisión inhibitoria de la Corte Constitucional por considerar que la demanda no cumplía con los requisitos de forma exigidos por la jurisprudencia y las 31 sentencias restantes declaran la exequibilidad de las normas demandadas.

La constitucionalización del derecho procesal no ha estado reservado a la Corte Constitucional, otros órganos de cierre han comprendido su papel como garantes de los derechos fundamentales y del texto constitucional, por lo cual, su jurisprudencia también se torna en indispensable insumo, para comprender el alcance normativo de las disposiciones procesales. Este complejo proceso ha sido objeto de análisis por parte del Departamento de Derecho Procesal –a través de su Observatorio Constitucional de normas procesales– durante años y en conmemoración de sus 40 años se publican cuatro (4) libros, por medio de los cuales se busca hacer un diagnóstico de la actualidad de diversas instituciones o disposiciones procesales, probatorias y arbitrales, así como poner en evidencia los cambios que han surgido a partir de la interpretación constitucional que han realizado los diversos órganos de cierre, a través de una investigación crítica y científica.

En este libro, el lector encontrará a lo largo de los capítulos un análisis de diversas instituciones procesales y, de qué manera la jurisprudencia constitucional se ha consolidado como el insumo fundamental para definir su alcance. Queda claro cómo el influjo de: la Constitución Política de 1991 y del papel de la Corte Constitucional, marcó un aire renovado –no siempre exento de críticas– que ha moldeado la forma en que se entienden nuestras garantías procesales y las propias disposiciones de los estatutos procesales.

En el primer capítulo, el lector encontrará un análisis detallado de la conciliación como mecanismo alternativo de solución de controversias. Tras lo cual, el autor hace un minucioso análisis del origen, fundamento y constitucionalidad de la conciliación extrajudicial, para lo cual se nutre de un vasto conjunto de decisiones principalmente de la Corte Constitucional.

El segundo capítulo está dedicado a analizar la interesante relación entre el derecho a la libertad de cultos consagrado constitucionalmente y la inembargabilidad de diversos bienes destinados al culto religioso. Es un análisis profundo y crítico de la jurisprudencia que ha abordado la constitucionalidad de la exclusión de determinados bienes de ser objeto de medidas cautelares.

El tercer capítulo trae un importante y sesudo texto en el que se analiza la regulación del denominado amparo de pobreza, como mecanismo procesal llamado a garantizar el efectivo acceso de las personas más vulnerables que carecen de los medios económicos para sufragar los costos de entablar un proceso o asumir su defensa. A partir de un lente crítico, el autor presenta innovadoras ideas, que tienen en cuenta la jurisprudencia y los cambios que ha sufrido esta institución.

En el cuarto capítulo se reflexiona sobre la institución de la cosa juzgada. El autor realiza un análisis histórico detallado, tras lo cual procede a fijar el alcance actual de la cosa juzgada en el Código General del Proceso, teniendo en cuenta para ello, sobre todo, la enriquecedora jurisprudencia de la Corte Constitucional.

En el quinto capítulo, se analiza a profundidad la institución de las nulidades procesales, pero bajo un lente constitucional y a la luz de lo dicho por la Corte Constitucional en la materia. En él se analizan a fondo, los principios que gobiernan estas nulidades como lo son la taxatividad y la saneabilidad de las causales.

Siguiendo esta misma línea, en el sexto capítulo, a partir de un análisis del derecho fundamental al juez natural, prerrogativa derivada del derecho al debido proceso, se afronta la extensa discusión en torno a las causales de nulidad de falta de jurisdicción y falta de competencia. Para ello, los autores examinan las diversas providencias emitidas por la Corte Constitucional y otorgan interesantes conclusiones.

En el capítulo séptimo, se detalla el régimen de notificaciones del Código General del Proceso y su relación con el derecho al debido proceso. En este capítulo, el autor analiza a fondo los puntos de contacto entre el derecho a la igualdad y el régimen de notificaciones previsto en el Código General del Proceso. Desde una visión aguda el autor presenta reflexiones valiosas sobre el régimen de notificaciones previsto en el Código General del Proceso y sobre las sentencias que han analizado su constitucionalidad, identificando la vigencia del derecho a la igualdad en las diversas formas de notificación contempladas en ese estatuto.

En el capítulo octavo, el autor examina la categoría de carga procesal y hace un detallado recorrido por la jurisprudencia constitucional respecto del alcance y los límites de la imposición de cargas procesales sobre las partes. Para el efecto, el autor analiza a fondo las decisiones de la Corte Constitucional mediante las cuales se ha resuelto sobre: la proporcionalidad de distintas cargas que contemplaba el extinto Código de Procedimiento Civil o las que proscribe el vigente Código General del Proceso.

En el noveno capítulo, el lector podrá hallar reflexiones puntuales, relevantes y vigentes en materia de recurso extraordinario de casación. En este capítulo, el autor hace referencias conforme a las novedades de este recurso y, habla de manera especial de la casación oficiosa, sus aspectos controversiales y a las diversas vías que pueden dar lugar a dicho escenario.

En el décimo capítulo se realiza una sesuda investigación sobre el concepto de tutela judicial efectiva como principio derivado de la Constitución política, la caracterización que de este ha hecho la profusa jurisprudencia constitucional y las diversas formas en que se materializa el contenido de este principio a lo largo del proceso judicial. Posteriormente, se analizan los puntos de contacto entre el derecho a la tutela judicial efectiva y tanto el recurso de revisión como el exequátur, a partir de la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

Finalmente, en el undécimo capítulo, se presenta el apasionante debate entre el decreto de medidas cautelares y la posibilidad de que el juzgador incurra en un prejuzgamiento. Para abordar esta cuestión, los autores indagan sobre el papel del juez en el proceso, al igual que describen el conjunto de medidas cautelares contempladas en el Código General del Procesal.

Al cumplir el cuadragésimo aniversario del Departamento de Derecho Procesal, su equipo entrega a la comunidad jurídica, en general, este texto como un aporte al estudio de la disciplina que garantiza las libertades públicas y el respeto a los derechos humanos, con la seguridad de que no desistirá en su empeño de continuar estudiando la ciencia del derecho procesal.

Ramiro Bejarano Guzmán

Diego Fernado Rojas

Mónica Alejandra León Gil

Bogotá, 22 de agosto de 2022

PRÓLOGO

SEMBLANZA BREVE DE UN RECORRIDO DE CUATRO DÉCADAS

La creación de los departamentos en la facultad de derecho para concentrar en ellos a los profesores de cada una de las materias, como hoy ocurre, no nació con el Externado. Se trató de un experimento que fue creciendo hasta llegar a lo que son hoy: poderosas unidades académicas comandadas por un director que coordina a los distintos profesores. Esto ha dado lugar a lo que se conoce como la federalización de la facultad de derecho, para significar que los directores de cada departamento gobiernan, con independencia y autonomía respecto de la rectoría, el área encomendada. Aunque eso no es del todo cierto, tal ha sido la estructura que desde hace años se implantó en el Externado, y con ella la Universidad sigue estando en los puestos de la vanguardia nacional.

Inicialmente fue creado un departamento conocido como de derecho privado, comandado por el doctor Daniel Manrique Guzmán, del que hacían parte el derecho civil, el derecho comercial, el derecho de familia y el derecho procesal general, civil y pruebas. Al lado funcionó el Departamento de Derecho Penal, fundado y manejado por el doctor Alfonso Reyes Echandía, en el que estaban presentes todas las materias sustantivas y –además– el derecho procesal penal. Esa era la organización inicial de una facultad de derecho pequeña que empezaba a asomarse a los nuevos tiempos de reformas universitarias y también a las legales.

El derecho procesal en ese escenario incipiente era una disciplina mirada con desdén, pues entonces a nadie se le conocía como procesalista, no obstante que en la Universidad se desempeñaban como profesores figuras cimeras del derecho procesal, tales como Hernando Devis Echandía y Carlos Ramírez Archila. De esa nómina de lujo también hizo parte el profesor Antonio Rocha Alvira, el ex rector de la Universidad del Rosario, inolvidable profesor de pruebas.

Era obvio que un departamento que tuviera asignados el derecho civil, comercial, familia y procesal resultaba muy ambicioso e inapropiado para los tiempos que estaban por venir. Ante esa perspectiva el rector de la época, doctor Fernando Hinestrosa, acogiendo experiencias de otros países, entendió que era necesario crear nuevos departamentos que pudieran asumir las crecientes necesidades académicas e investigativas.

Fue así como de un año a otro se desmembró del Departamento de Derecho Privado el de Procesal, manejado en sus inicios por el querido profesor Rafael Poveda Alfonso, quien lo dirigió con éxito hasta mediados de los años ochenta. Este fue un período de acomodamiento y al mismo tiempo de reconocimiento del derecho procesal como una disciplina propia, entonces empezó a hablarse sin pudor del procesalismo y de los procesalistas.

La actividad de la Universidad se vio enriquecida con los cursos de especialización que se iniciaron en la década de 1970, que en principio solo se ofrecían en derecho privado y derecho penal, pero que en cuanto surgieron los departamentos se fragmentaron en varias disciplinas científicas. Al mismo tiempo, de ese gigante del Departamento de Derecho Privado que aglutinaba las más variadas materias se desprendieron otros departamentos, como el de Civil y Comercial, los cuales vinieron a sumarse al de Procesal.

Desde 2007 asumí como director del Departamento de Derecho Procesal, que para entonces seguía siendo incipiente, y fue ese el momento en que empezaron a retirarse docentes tradicionales de esa compleja materia, por lo que se hizo necesario reemplazarlos para seguir ofreciendo a los estudiantes una buena preparación, de modo de asegurarles un lugar de reconocimiento merecido como jueces y litigantes.

Estos años, en los que me ha correspondido ser el director del derecho procesal en la Facultad de Derecho, han sido maravillosos, porque con un grupo de jóvenes abogados hemos construido una unidad académica acatada y respetada, tanto en la Universidad como en el país, e inclusive en muchas universidades extranjeras. Imposible mencionar a todos los que están detrás de este logro, porque ello haría innecesariamente extensa esta nota; baste decir que el periplo hasta ahora recorrido ha contado con profesores, investigadores, monitores, estudiantes y un competente equipo administrativo. A todos ellos se debe este departamento del procesalismo, por lo cual la Universidad estará eternamente agradecida.

Especial mención merecen los estudiantes que en nombre de la Universidad han venido participando año tras año en el reputado concurso de los Semilleros convocado por el Instituto Colombiano de Derecho Procesal, en cuya competencia han brillado en franca lid con universidades nacionales y extranjeras. Con orgullo podemos exhibir que, en los 40 años de existencia de este Departamento, nuestro grupo de Semilleros obtuvo de nuevo el primer lugar en el último concurso realizado en el marco del Congreso Colombiano de Derecho Procesal, en el que compitieron 90 universidades.

Al arribar a los 40 primeros años del Departamento de Derecho Procesal de nuestra Universidad, puede decirse que hemos crecido con acierto, no solo porque contamos con una nómina profesoral suficiente y competente, sino porque ahora regentamos maestría en derecho procesal y propiciamos tareas fecundas de investigación que en el pasado no se consideraban importantes ni se emprendían.

Los estudiantes de los últimos tiempos están conscientes del contingente de procesalistas formados en los salones libertarios del Externado, de quienes han aprendido el derecho procesal y el amor por esta disciplina. Por ello, en la actualidad, los procesalistas del Externado son referencia obligada en cualquier escenario donde se discuta o hable de esta materia.

Por esa razón el Departamento de Derecho Procesal consideró de la mayor importancia entregar a la comunidad externadista, y en general a todo el país, estos volúmenes que contienen diversas contribuciones de nuestro plantel docente como conmemoración de esta efeméride de cuatro décadas de dedicación al estudio, investigación y enseñanza del derecho procesal. Hemos cumplido y lo seguiremos haciendo.

Este esfuerzo editorial ha significado inversión importante en términos de esfuerzo, investigación y trabajo colectivo. Nos complace entregar en esta ocasión los trabajos de los profesores que se mencionan a continuación:

– Juan Pablo Estrada Sánchez. Aspectos constitucionales y procesales de la conciliación. La conciliación extrajudicial obligatoria y el acceso efectivo a la administración de justicia. Rol del juez como conciliador.

– Laura Estephania Huertas Montero. La inembargabilidad de bienes y el derecho a la libertad de culto religioso en el ordenamiento jurídico colombiano.

– Fabio Enrique Bueno Rincón. El amparo de pobreza y los principios constitucionales.

– Carlos Iván Moreno. Cosa juzgada: entre el Código General del Proceso y la Constitución Política.

– Jaime Chavarro Mahecha. Nulidades, su taxatividad y saneamiento: la libertad de configuración legislativa en materia procesal.

– Luisa Fernanda Hernández Sánchez y Luisa María Brito Nieto. Interrogantes sobre la compatibilidad del régimen de nulidades originadas en la falta de jurisdicción y la falta de competencia con el derecho al juez natural.

– Nicolás Pájaro Moreno. El régimen de notificaciones del Código General del Proceso y el derecho a la igualdad.

– Grégory de JesúsTorregrosa Robledo. El concepto de cargas procesales y el derecho a la tutela judicial efectiva aplicadas al trámite de la notificación personal de providencias.

– Edgardo Villamil Portilla. Novedades del recurso de casación en el Código General del Proceso.

– José Fernando Ramírez Gómez. Tutela judicial efectiva, recurso de revisión y exequátur.

– Gerson Filippo Arcieri Caldas y Mónica Alejandra León Gil. El prejuzgamiento y las medidas cautelares.

Como se ve de esta relación de temas y nombres, se trata de la más ambiciosa contribución de expertos en derecho procesal a todos los temas de palpitante actualidad, facturada con la mirada puesta en el presente, pero también en el futuro.

El Departamento de Derecho Procesal continuará honrando su tradición y cumpliendo sus responsabilidades con estudiantes, abogados, egresados, jueces y estudiosos de la materia, e invita a quienes han sido testigos de estos años de superación a que se vinculen a esta empresa, si se quiere quijotesca, que, a pesar de ajustar cuarenta años de vida, sigue siendo joven porque está dispuesta a contribuir al conocimiento.

Ramiro Bejarano Guzmán

Director del Departamento de Derecho Procesal

Bogotá D. C., 24 de septiembre de 2022

CAPÍTULO 1

Aspectos constitucionales y procesales de la conciliación. La conciliación extrajudicial obligatoria y el acceso efectivo a la administración de justicia. Rol del juez como conciliador

JUAN PABLO ESTRADA SÁNCHEZ*

SUMARIO

I. Contenido. II. Introducción. III. La conciliación. A. Aspectos procesales de la conciliación. IV. Aspectos constitucionales de la conciliación. V. Acceso efectivo a la administración de justicia. A. La conciliación extrajudicial obligatoria y el acceso efectivo a la administración de justicia. B. Rol del juez como conciliador. VI. Conclusiones. VII. Bibliografía.

I. CONTENIDO

El presente capítulo pretende ampliar la conceptualización de la institución de la conciliación, analizando, por un lado, las circunstancias procesales relacionadas con esta figura –definición, alcance, características, etc.–; y por el otro, aquellos aspectos constitucionales que han sido estudiados por nuestra Corte Constitucional para determinar el origen, el fundamento, las consecuencias, y las repercusiones de la conciliación extrajudicial obligatoria en el ordenamiento jurídico colombiano.

Así mismo, el capítulo estudia el choque académico y práctico existente entre este mecanismo alternativo de solución de conflictos y el acceso efectivo a la administración de justicia, para determinar si la obligatoriedad de la conciliación o como mínimo de su intento como requisito para demanda, incide directamente en dicho derecho prohibiendo o restringiendo su materialización, o si, por el contrario, se convierte en un medio idóneo, suficiente y complementario a la actividad de administrar justicia y a la prerrogativa constitucional de acceder a ella.

Finalmente, haremos un intento por ilustrar cuál es el rol que tiene el juez como conciliador al interior de los procesos judiciales, y cuál debería ser su papel en la resolución temprana y efectiva de los conflictos suscitados entre quienes acuden al aparato judicial.

II. INTRODUCCIÓN

Pretendemos plasmar una posición crítica y analítica a partir de las decisiones de la Corte Constitucional sobre el acceso a la administración de justicia y la conciliación, para presentar un examen que advierta y analice la tensión existente entre este derecho fundamental y dicha institución jurídica que hace parte de las normas procesales.

Para tal efecto, se analizará si la conciliación como requisito de procedibilidad se ha convertido en una barrera más para quienes deciden acceder a la administración de justicia con el fin de resolver sus conflictos, o si, por el contrario, es un mecanismo efectivo que permite a los individuos, desde una perspectiva más que jurídica, social, encontrar en el acuerdo y la libre disposición, la terminación de las controversias que entre ellos puedan surgir. Dicho de otra manera, ¿La conciliación como requisito de procedibilidad representa una amenaza al derecho de acceso a la administración de justicia o –por el contrario– se erige como un mecanismo que privilegia dicho derecho permitiendo soluciones de justicia no formal?

Para efectos de ordenar el trabajo, la metodología a seguir será el estudio de la conciliación a partir de los siguientes aspectos: i. Cualificación de la figura jurídica desde el punto de vista procesal; ii. Alcance de la conciliación en la consolidación de los principios y derechos constitucionales; iii. Correspondencia entre la conciliación y el derecho de acceder a la justicia; y, iv. El papel del juez en la aplicación de mecanismos alternativos de resolución de conflictos.

Teniendo en cuenta lo anterior, se ilustrará acerca de cómo los mecanismos alternativos de solución de conflictos han permeado los ordenamientos jurídicos bajo las denominadas olas de reforma a la justicia, y cuál ha sido su alcance, limitación e impacto en derechos fundamentales como el del acceso a la justicia. De esta manera, se podrá determinar si la institución jurídica restringe o limita el desarrollo efectivo del derecho en comento, o si, por el contrario, se traduce en una herramienta socio-jurídica para la solución temprana y eficiente de los conflictos que se presentan entre los individuos y que no revisten de tanta importancia para la jurisdicción. En este apartado es imposible no señalar que en el ordenamiento jurídico colombiano la conciliación surgió y ha permanecido, más que como verdadero mecanismo de solución de controversias, como una herramienta para la descongestión de los despachos judiciales. Este estigma que carga la institución, ha afectado en forma severa, junto con otras dificultades sobradamente diagnosticadas, la apropiación de la figura en nuestro país y no pocas veces la ha convertido en sólo un requisito más para acreditar junto con la demanda.

Finalmente, se analizará cómo, a pesar de las dificultades, la conciliación ha sido utilizada como un medio eficaz para resolver de manera oportuna los conflictos que surgen entre las partes, aunque en la cotidianidad se catalogue como un requisito innecesario e insuficiente para acceder de forma efectiva a la administración de justicia, al punto de creerse que la figura de la conciliación no busca reducir las complejidades que pueden derivarse de un proceso judicial o incluso, que la institución no resulta ser útil para que las personas interesadas en resolver sus inquietudes, acudan a ella.

III. LA CONCILIACIÓN

A. ASPECTOS PROCESALES DE LA CONCILIACIÓN

La conciliación es un mecanismo alternativo y voluntario de resolución de conflictos, mediante el cual un cierto número de individuos enlazados entre sí por causa de una controversia jurídica, acuerdan resolverla con la intervención de un tercero imparcial, quien propone fórmulas de arreglo, da fe de la decisión, e imparte su respectiva aprobación, siendo el documento que contiene el acuerdo final, obligatorio y definitivo para las partes que concilian¹.

La conciliación como medio alternativo, se realiza de forma previa o por fuera de un proceso judicial, y a través de ella las partes resuelven de manera pacífica un conflicto sin tener que acudir a un juicio. De ahí que se hable de la prejudicialidad, de acuerdo con la cual la demanda presentada ante los jueces competentes será rechazada de plano –en vigencia del CGP inadmisión– si con anterioridad a su presentación no se ha llevado a cabo la audiencia de conciliación que hace posible una solución anticipada del conflicto². En ese sentido, la conciliación extrajudicial será en derecho cuando se realice a través de centros de conciliación o ante autoridades en cumplimiento de funciones conciliatorias; y en equidad, cuando se realice ante conciliadores en equidad³.

Ahora bien, la función del conciliador es la de administrar justicia de manera transitoria, mediante la respectiva habilitación de las partes y en los términos que determine la Ley. Sobre la habilitación, existen dos tipos. La habilitación a los conciliadores no ofrecidos por un centro de conciliación y que son previamente conocidos por las partes para que los mismos administren justicia en el caso concreto; y, la habilitación que procede cuando las partes deciden solicitar el nombramiento de un conciliador de la lista ofrecida por un determinado centro de conciliación⁴.

Sobre el papel de los conciliadores, la doctrina ha señalado que los poderes jurisdiccionales de decisión y de coerción que invisten a los jueces de la República, no los posee el conciliador, toda vez que este último es un tercero imparcial que media por el consenso entre las partes, quedando vedada para él la posibilidad de proferir providencias que pongan fin a controversias litigiosas emanadas de pretensiones declarativas, constitutivas o de condena. De lo que sí se encuentra investido el conciliador, es del poder jurisdiccional de convalidación, el cual se ejerce una vez el asunto litigioso ha sido discutido en la audiencia y, en consecuencia, se ha materializado un acuerdo entre las partes⁵. Cabe señalar que nuestra Corte Constitucional se ha movido entre dos extremos cuando le ha correspondido ocuparse de si el conciliador administra o no justicia. Al revisar por primera vez la ley 540 de 2001, en providencia C-893 de 2001 MP Clara Inés Vargas, señaló que el conciliador administra justicia y que el trámite de la audiencia es un proceso jurisdiccional. Posteriormente, en sede tutela en providencia T-929 de 2002 MP Jaime Cordoba Triviño. Señaló que la función del conciliador no es la de administrar justicia ni la puesta en marcha de ese mecanismo puede tenerse como actividad jurisdiccional. En nuestro sentir, algunas de las funciones del conciliador solo pueden ejercerse por cuenta de su rol de juez transitorio, independientemente de que sus facultades no le permitan dirimir la controversia respetando la característica autocompositiva de la institución. Se destaca la obligación de señalar si el asunto es o no conciliable o la de citar a la audiencia a quienes, además del convocado, considere deben concurrir.

La doctrina también ha señalado que a los conciliadores no les corresponde interpretar el derecho ni las normas, sino que su tarea es ponderar y equilibrar los intereses contrapuestos de las partes; de ahí que sus intervenciones no tengan el carácter decisivo de una sentencia⁶.

Ese acuerdo, al que posiblemente lleguen las partes, debe incluirse en un documento que en virtud de la ley hace tránsito a cosa juzgada y presta mérito ejecutivo. Sobre este punto, a raíz de su obligatoriedad, la jurisprudencia constitucional ha señalado que el término conciliación tiene o admite dos acepciones: una jurídico procesal, que lo identifica o clasifica como un mecanismo extrajudicial o trámite procedimental judicial que persigue un fin específico; y otra jurídico sustancial, que hace relación al acuerdo en sí mismo considerado⁷. En lo personal, comparto la distinción del profesor Hernán Fabio López Blanco que, a propósito de las diferencias y similitudes entre la conciliación y la transacción, sostiene que en toda acta de conciliación se incorpora una transacción. En consecuencia, es ese el fenómeno sustancial que se distingue del procesal que es la audiencia, entendida como la oportunidad procesal para lograr transacciones con la ayuda de un tercero imparcial, denominado conciliador, y que puede surtirse dentro y fuera de un proceso.

Las prestaciones que de común acuerdo se ventilan en un acta de conciliación provienen de una fuente consensual de obligaciones amparada en la ley y en la Constitución Política de Colombia, y es por esta razón que el acta de conciliación presta mérito ejecutivo y hace tránsito a cosa juzgada.

Aquí es importante agregar que, la obligatoriedad de la audiencia de conciliación prejudicial y los efectos de cosa juzgada y mérito ejecutivo que tiene el acta de conciliación en caso de que las partes lleguen a un acuerdo sobre sus diferencias, no elimina la posibilidad de que estas tengan acceso a un recurso judicial efectivo. Lo anterior supone que, ante posibles fallas ocurridas dentro del proceso conciliatorio –verbigracia, cuando se desconoce el debido proceso, se afectan derechos de terceros que no participaron en la conciliación, se tramitan a través de la conciliación asuntos excluidos de ella, se desconocen derechos de personas que se encuentran en condiciones de indefensión o se concilian derechos no renunciables–, procederían otro tipo de mecanismos judiciales como la acción de tutela cuando, por ejemplo, se llegue a constituir una vulneración o amenaza sobre derechos fundamentales⁸.

Ahora bien, en Colombia son varias las normas que consagran la figura de la conciliación. Un ejemplo de ello es la Ley 1564 de 2012, que no abandonó el no agotamiento de la audiencia de conciliación extrajudicial como causal de inadmisión de la demanda –cuyo alcance es diferente al establecido por el artículo 36 de la Ley 640 de 2001, porque esta última la tipificaba como causal de rechazo–; o el Decreto 979 de 9 de junio de 2017, por medio del cual se adoptó el Plan Decenal del Sistema de Justicia y el Ministerio de Justicia y del Derecho instituyó la conciliación como un método alternativo de solución de conflictos, especialmente en los territorios que históricamente han tenido presencia de conflicto armado.

En ese orden de ideas, la conciliación es un medio alternativo de resolución de conflictos, mediante el cual se busca ponerle fin a un proceso a través de una decisión o fallo. El conciliador o juez de la causa es quien dirige, propone fórmulas de arreglo, homologa o convalida lo acordado por las partes, otorgándole eficacia de cosa juzgada⁹.

IV. ASPECTOS CONSTITUCIONALES DE LA CONCILIACIÓN

Los mecanismos de negociación, como la conciliación, la mediación y el arbitraje, son instrumentos complementarios de la justicia formal para la resolución de conflictos, que están dirigidos a corregir, incluso en los procesos de reforma judicial (calificados como olas de acceso a la justicia), las condiciones de tiempo, modo o lugar que han limitado el acceso a la justicia¹⁰.

Desde el punto de vista constitucional, lo que el legislador persigue con el establecimiento de este tipo de mecanismos es abrir un espacio de encuentro, diálogo y debate que facilite y viabilice la resolución voluntaria del conflicto, precisamente antes de que el mismo deba ser decidido por las autoridades jurisdiccionales, cuando este se torna obligatorio¹¹. Inclusive, dentro de las consideraciones que dieron lugar a la Ley 1395 de 2010, se señaló que la conciliación tenía como finalidad evitar que los litigios fueran solucionados por la vía judicial, de modo que dicho trámite no fuera visto como un simple requisito formal¹².

Considero vital destacar acá, a riesgo de ser reiterativo, que son claras las dos vertientes que dan origen y sostienen la institución en el mundo. De un lado el establecimiento de un mecanismo alternativo, de justicia no formal alternativa, y del otro una herramienta para superar la congestión judicial. Sin duda en Colombia, aunque nos guste ser discursivos frente a la primera, la segunda es la verdadera razón de ser de la inclusión de la institución en nuestra normativa.

Ahora bien, de acuerdo con la jurisprudencia