Diccionario Enciclopédico de Arbitraje Comercial

Por Cecilia Flores Rueda

El arbitraje a nivel mundial ha incrementado su importancia y uso. Las controversias, cuya resolución se someten a arbitraje, cada vez son más y este mecanismo alternativo de resolución de controversias ha probado desde hace mucho tiempo su eficacia en el ámbito internacional. Sin embargo, el desarrollo del arbitraje y su papel en el entorno global

• Idioma: Español
• Editorial: Editorial Themis
• Fecha de lanzamiento: 11 ene 2021
• ISBN: 9786079142643

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ACCESO A DOCUMENTOS

I. El acceso a documentos es una figura procesal muy útil para obtener la información de apoyo a la prueba de argumentos en el arbitraje. También se le conoce como intercambio de documentos; no se requiere que literalmente se realice un intercambio, basta la solicitud de una de las partes. El acceso a documentos no es lo mismo que el descubrimiento de información (no limitada a documentos) bajo el control de la otra parte.

II. Durante algún tiempo se escuchaban, frecuentemente, dos equivocadas refutaciones a estas solicitudes de acceso a documentos: que era un descubrimiento de información (discovery) y que estaba limitada a los procedimientos regulados por el derecho anglosajón. Esto es incorrecto. El acceso a documentos es un concepto más reducido que el de discovery y tiene cabida en cualquier procedimiento de arbitraje (a menos que las normas procesales lo excluyan expresamente).

III. Los reglamentos de arbitraje, por lo general, dan cabida al acceso a documentos. Por ejemplo, están las siguientes disposiciones:

Artículo 20.5 del Reglamento de Arbitraje de la CCI:

En todo momento durante el proceso arbitral, el Tribunal Arbitral podrá requerir a cualquiera de las partes para que aporte pruebas adicionales.

Artículo 19.3 del Reglamento de Arbitraje Internacional del ICDR:

En cualquier momento del proceso el tribunal podrá exigir a las partes que presenten otros documentos, anexos o pruebas que considere necesarias o apropiadas.

Artículo 24.3 del Reglamento de Arbitraje de UNCITRAL:

En cualquier momento de las actuaciones, el tribunal arbitral podrá exigir, dentro del plazo que determine, que las partes presenten documentos u otras pruebas.

IV. Además, el deber de la parte requerida de cumplir con una solicitud de acceso a documentos se enmarca en el deber de las partes de mantener una conducta procesal de buena fe, que es uno de los aspectos medulares del procedimiento. Los documentos relevantes, en función de la controversia, están sujetos a ser divulgados a la otra parte, como regla general.¹

V. Los lineamientos contenidos en las Reglas sobre Práctica de Pruebas en el Arbitraje Comercial Internacional (Rules on the Taking of Evidence in International Commercial Arbitration) de la IBA son útiles para fijar los criterios que pueden seguirse para en un procedimiento de acceso a documentos. El artículo 3.3 de esas reglas establece que la solicitud de acceso a documentos debe contener lo siguiente:

"a. (i) una descripción del documento requerido que sea suficiente para identificarlo, o (ii) una descripción suficientemente detallada (incluyendo el asunto de que se trate) de la categoría de documentos requeridos, la cual deberá ser reducida y específica y referirse a los documentos que razonablemente se crea que existen;

b. una descripción de por qué los documentos requeridos son relevantes y sustanciales para la resolución del caso; y

c. una declaración acerca de por qué razón los documentos requeridos no se encuentran en poder, custodia o control de la Parte que los solicita, así como de la razón por la que esa Parte asume que los documentos requeridos están en poder, custodia o control de la otra Parte."

Estos criterios son comúnmente utilizados para el acceso a documentos en arbitrajes domésticos e internacionales y en arbitrajes que se guían por diferentes sistemas jurídicos (incluidos los de derecho escrito, civil law, y los de derecho anglosajón, common law). Sin embargo, es importante tomar en cuenta que, con base en la flexibilidad que es característica del procedimiento arbitral, pueden darse criterios distintos para regular el acceso a documentos dependiendo de las características peculiares de cada arbitraje.

VI. La parte que es requerida para entregar documentos en el marco de un acceso a documentos debe colaborar de buena fe para identificar el documento solicitado, sobre todo tomando en consideración que es muy frecuente que, es la parte requerida (y en posesión o control del documento) la única que tiene certeza sobre los datos de identificación del mismo (por ejemplo, sólo la parte requerida puede saber si se trata de una factura, de una póliza, de un recibo o de un registro en la contabilidad, por citar algunas variantes). Por esta razón, la parte requerida debe hacer sus mejores esfuerzos para identificar la solicitud documental atendiendo, de buena fe, la intención de la solicitud en función de la postura y argumentos que la parte solicitante ha planteado en el arbitraje, no obstante que la descripción del documento fuera incompleta o inexacta. En este contexto, la parte solicitante debe mantenerse dispuesta a colaborar con la parte requerida para identificar el documento materia de la solicitud de acceso a documentos.

VII. La negativa o falta de colaboración de la parte requerida para entregar un documento tiene una consecuencia muy grave para esa parte; el tribunal arbitral podrá hacer inferencias adversas en su contra. Esta posibilidad está implícita en las facultades del tribunal arbitral de conducir el procedimiento en la forma que estime pertinente y de decidir la admisibilidad, pertinencia y valor de las pruebas.

VIII. La expresión documento debe entenderse no sólo limitada a papeles, sino también extensiva a registros electrónicos (usualmente, las partes requirentes hacen esta precisión en su solicitud de acceso a documentos).

IX. Al igual que para cualquier cuestión de procedimiento, al acceso a documentos no se le aplican las reglas procesales de los tribunales jurisdiccionales.

Es frecuente, y recomendable, que las partes procuren convenir los términos del acceso a documentos y sólo después de ello acudir al tribunal arbitral, ya sea para simplemente informar de los acuerdos o para pedir que éste se pronuncie sobre alguna diferencia entre las partes respecto del acceso a documentos. Esa diferencia puede ser desde la negativa total de acceder a los documentos, hasta cuestiones detalladas sobre la forma en que debe desarrollarse el acceso a documentos.

X. La parte requerida está obligada no sólo a proporcionar los documentos que están bajo su custodia directa, sino también aquellos a los que tiene derecho de acceder. Si bien no es indispensable, es conveniente que la parte solicitante haga esta precisión en su solicitud.

XI. En atención al deber de buena fe, la parte requerida debe entregar la información en forma ordenada, de modo tal que permita su fácil identificación y consulta. Esto es particularmente relevante en el caso de acceso a documentos que implica el manejo de importantes volúmenes de documentos (desde algunos cientos hasta millones de documentos). Dependiendo de cada caso, el deber de entrega ordenada de los documentos puede conducir a la entrega de una o varias carpetas con suficientes datos de acceso a los documentos contenidos, hasta bases de datos electrónicas con un diseño amigable de las funciones de identificación de los documentos (arquitectura informática amigable).

También, en función del volumen de los documentos materia del acceso a documentos, el aspecto de costos puede ser importante. Si las partes no se ponen de acuerdo sobre ello el tribunal arbitral decidirá quién y cómo debe hacerse cargo de los gastos.

XII. BIBLIOGRAFÍA: WEBSTER, Thomas H., Obtaining Documents from Adverse Parties in International Arbitration, Arbitration International, Vol. 17, 2001.

Luis Enrique Graham Tapia

v. CALENDARIO PROCESAL, ÉTICA EN EL ARBITRAJE, FLEXIBILIDAD DEL ARBITRAJE, INFERENCIA NEGATIVA, PROCEDIMIENTO ARBITRAL, PRUEBA, PRUEBA DOCUMENTAL, REGLA DE TRATO IGUAL Y PLENA OPORTUNIDAD DE HACER VALER LOS DERECHOS.

ACTA DE MISIÓN

I. El acta de misión es un documento elaborado por el tribunal arbitral y firmado por las partes, en una etapa inicial del procedimiento arbitral, que determina el marco general sobre el cual se desarrolla el procedimiento y puede llegar a fijar la materia controvertida o litis.

Es un elemento característico del arbitraje administrado por la CCI, que ha sido adoptado por otros reglamentos de arbitraje como el del CAM. Si bien reglamentos de otras instituciones arbitrales internacionales no lo prevén, es común que en los arbitrajes que administran se elabore un documento similar para facilitar la organización del procedimiento.

II. De conformidad con el artículo 18 del Reglamento de Arbitraje de la CCI, y el cual es seguido muy cercanamente por el artículo 24 de las Reglas de Arbitraje del CAM, el acta de misión debe contener los siguientes elementos:

a) El nombre completo y calidad de las partes que intervienen en el arbitraje. Este requisito permite identificar a las partes en el procedimiento, relacionar su existencia, capacidad y representación en el arbitraje, y puede ser importante para el reconocimiento y ejecución del laudo.

b) El domicilio de las partes para efectos de notificaciones durante el arbitraje. Generalmente se incluyen datos como el número de teléfono, fax y correo electrónico para facilitar las comunicaciones durante el procedimiento, así como la obligación de las partes de dar a conocer a las otras partes, al tribunal arbitral y a la institución arbitral, cualquier cambio respecto a esos datos.

c) Una exposición sucinta de las pretensiones de las partes incluyendo, en la medida de lo posible, la indicación de la suma reclamada. Para este apartado es común que los árbitros soliciten a las partes redactar un resumen de sus pretensiones y argumentos para incluirlos en el acta de misión o que citen los escritos que las partes hayan presentado hasta ese momento en el procedimiento. Las partes son libres de modificar la redacción de sus pretensiones hasta antes de la firma del acta de misión, por tanto, se les puede hacer llegar un proyecto de acta de misión para sus comentarios, previo a su firma. Los comentarios se pondrán a consideración del tribunal arbitral, quien tendrá siempre la autoridad de decidir si incluye o no sus comentarios, en el entendido que de no firmarse el acta de misión por una de las partes será la institución arbitral la que revise la misma para aprobarla o no.

d) Una lista de puntos litigiosos a resolver. Se trata de la parte medular y más controvertida del acta de misión, toda vez que es la determinación que hace el tribunal arbitral sobre los puntos litigiosos a resolver. Lo anterior, sin que exista una prohibición a las partes para presentar nuevos argumentos o incluso nuevas reclamaciones, estas últimas siempre y cuando las admita el tribunal arbitral. En el Reglamento de Arbitraje de la CCI vigente, y que entrara en vigor en 1998, se flexibilizó la obligación que tenía el tribunal arbitral de incluir una lista de puntos litigiosos a resolver, reservándole el derecho a no incluirlos de no considerarlo conveniente.

e) El nombre completo, domicilio y calidad de los árbitros. El acta de misión suele mencionar quién o quiénes han sido nombrados como árbitros, la forma y fecha en la que fueron nombrados y confirmados, sus datos de contacto así como cualquier otra calidad que les hubiera sido requerida por el acuerdo arbitral. Es también el momento de incluir la confirmación de las partes a su nombramiento y a la no existencia de alguna objeción en cuanto al mismo. Si bien la firma de un acta de misión puede dotar de competencia a un tribunal arbitral en términos de los artículos 1416 y 1423 del Código de Comercio, lo cierto es que en la misma el tribunal arbitral pudo incluir como uno de los puntos litigiosos a resolver el de su propia competencia. Por tanto, su firma no necesariamente representa un reconocimiento de la competencia del tribunal arbitral.

f) El lugar o sede del arbitraje. La inclusión del lugar del arbitraje es importante, toda vez que a diferencia de lo que generalmente se cree, su elección implica el seleccionar un marco jurídico aplicable supletoriamente al arbitraje. Si bien es cierto que cuando se eligen las reglas de arbitraje de la CCI o del CAM prácticamente no se requiere de ley arbitral supletoria, no debe perderse de vista que aquellas disposiciones de orden público en el lugar del arbitraje deberán ser tomadas en cuenta para evitar una posible nulidad del laudo. Desde luego que la relevancia de la inclusión del lugar del arbitraje aumenta si las partes no lo habían elegido y éste fue elegido por la institución arbitral. Las partes tendrían la posibilidad de modificar el lugar del arbitraje elegido por la institución arbitral en el acta de misión, tomando en cuenta desde luego, que cuenten también con la anuencia del tribunal arbitral que pudo haber aceptado participar en el arbitraje con base al lugar del arbitraje elegido por la institución arbitral.

g) La indicación de las reglas aplicables al procedimiento, y en su caso, mención de los poderes de amigable componedor del árbitro o para decidir ex aequo et bono. Es común que en el acta de misión se fijen cuestiones de procedimiento que al momento de preparar el acuerdo arbitral quizá no pudieron haberse previsto.

III. Una vez redactada el acta de misión, generalmente se envía en proyecto a las partes para sus comentarios, y posteriormente para su firma, en el entendido que debe ser firmada por personas con facultades suficientes para representar a las partes. En caso que el acta de misión no sea firmada por una o ambas partes, los reglamentos de arbitraje de la CCI y del CAM prevén la posibilidad que la misma sea aprobada por la Corte Internacional de Arbitraje o el Consejo General respectivamente, para la continuación del arbitraje. La aprobación del acta de misión por parte de las instituciones arbitrales se lleva a cabo tomando en cuenta que la misma cumpla con los requisitos establecidos por sus respectivos reglamentos, y que no establezca que se han acordado temas que no pudieron ser acordados sin la firma de una de las partes, como por ejemplo, el celebrar reuniones fuera del lugar del arbitraje, el confirmar la correcta designación de árbitros, la decisión para que el tribunal arbitral resuelva la controversia en amigable composición, entre otras.

IV. Un acta de misión firmada puede modificar un acuerdo arbitral previo, confirmar la competencia de los árbitros o confirmar la intención de las partes de cuestionar la competencia de los mismos, así como fijar reglas especiales para el procedimiento. Sin embargo, el hecho de que las partes firmen un acta de misión de ninguna manera significa la aceptación de las prestaciones reclamadas por la otra parte, o de la competencia del tribunal arbitral si la han combatido, lo anterior suele aclararse en la propia acta.

V. BIBLIOGRAFÍA: DERAINS, Yves y SCHWARTZ, Eric A, El Nuevo Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional, Oxford University Press, México, 2001. GOLDSMITH, Jean-Claude, How to Draft Terms of Reference, Arbitration International, Vol. 3, No. 4, 1987. SHAEFER, Eric, The ICC Arbitral Process, Part II: Terms of Reference in the past and the present, Court Bulletin, Vol. 3, No.1. WEBSTER, Thomas, Terms of reference and French Annulment Proceedings, Journal of International Arbitration, Vol. 20, No. 6, 2003.

Sofía Gómez Ruano

v. AMPLIACIÓN DE LA DEMANDA, CÁMARA DE COMERCIO INTERNACIONAL, CENTRO DE ARBITRAJE DE MÉXICO, COMPETENCIA SOBRE LA COMPETENCIA, ENTREGA DEL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL ARBITRAL, LUGAR DEL ARBITRAJE, ORDEN PROCESAL, RENUNCIA DEL DERECHO A OBJETAR.

ACUERDO DE ARBITRAJE

I. El acuerdo de arbitraje es la base de cualquier arbitraje. Obliga a las partes a someterse al arbitraje y a los tribunales a ordenar su cumplimiento. Determina las disputas que se deben arbitrar, los poderes de los árbitros y la forma de llevar el procedimiento. Como cualquier otro acuerdo contractual, es obligatorio sólo para las partes.

El Código de Comercio lo define como el acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje todas o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no contractual.² Esta definición concuerda con el concepto en la Convención de Nueva York, que se refiere al acuerdo por escrito conforme al cual las partes se obligan a someter a arbitraje todas las diferencias o ciertas diferencias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto a una determinada relación jurídica, contractual o no contractual, concerniente a un asunto que pueda ser resuelto por arbitraje.³

Los elementos esenciales del acuerdo de arbitraje son: (i) el consentimiento de las partes de someterse al arbitraje; (ii) que las disputas provengan de una relación determinada; y (iii) que la disputa sea arbitrable. La arbitrabilidad es un elemento de existencia del acuerdo de arbitraje y no de validez; ya que es legalmente imposible someter al arbitraje disputas no arbitrables.

Una expresión tan sencilla como la estipulación de que las partes se someten al arbitraje basta para expresar el consentimiento. Un acuerdo de esta naturaleza será válido siempre que se refiera a disputas arbitrables que surjan de relaciones determinadas. Las cuestiones omitidas se resuelven aplicando las disposiciones supletorias que se encuentran en el Título Cuarto del Libro Quinto del Código de Comercio.

Los convenios internacionales para disputas entre los Estados y particulares contienen una forma novedosa del acuerdo de arbitraje. Los Estados manifiestan su voluntad cuando convienen el tratado, mientras que los particulares lo hacen cuando inician el arbitraje. Algunos Estados han impugnado la competencia del tribunal alegando que no hay acuerdo de arbitraje; esas impugnaciones no han prosperado.

El Código de Comercio y la Convención de Nueva York expresamente reconocen la validez de los acuerdos de arbitraje sobre controversias presentes o futuras. Se suele denominar cláusula compromisoria al acuerdo de arbitraje sobre controversias futuras y compromiso arbitral al que versa sobre controversias que habían surgido cuando se estipuló. La distinción, en nuestro derecho, carece de consecuencias prácticas y es meramente doctrinal; para evitar confusiones conviene usar la expresión acuerdo de arbitraje.

Las cláusulas naturales son las necesarias para que el arbitraje termine en un laudo válido y ejecutable, pero cuya ausencia en el convenio arbitral se satisfacen por las disposiciones supletorias de la ley aplicable al arbitraje. Se trata de las relativas a la clase de arbitraje (ad hoc o institucional), las cualidades de los árbitros y la manera de constituir el tribual, la ley aplicable al arbitraje, el lugar del arbitraje, la ley o leyes aplicables al fondo del negocio y el procedimiento que se debe seguir.

II. Las cláusulas mal redactadas, llamadas patológicas, son numerosas. Son la causa de la mayoría de los problemas y crean el riesgo de que se frustre el arbitraje. Ejemplo de ellas son algunas cláusulas escalonadas (negociación, conciliación y arbitraje), las que estipulan calificaciones a los árbitros (nacionalidad, profesión, experiencia en determinado ramo, etc.), límites de tiempo poco razonables (para iniciar el arbitraje, para llevar a cabo determinadas actuaciones, para dictar y notificar el laudo), reglas de procedimiento (redactadas especialmente para el caso, referencia a leyes del procedimiento civil) y otras invenciones similares.

Especial comentario merecen las cláusulas patológicas cuyo cumplimiento literal, a primera vista, resulta imposible. Ejemplo de ellas son las que definen defectuosamente a la institución arbitral; por ejemplo, en arbitrajes internacionales la referencia a la Cámara Internacional de Comercio de París, o al capítulo nacional de la CCI. En otras, la referencia a instituciones que no administran arbitrajes; por ejemplo, arbitraje conforme al Reglamento de la American Chamber de México (la American Chamber no tiene reglamento de arbitraje). En estos casos, la jurisprudencia internacional se ha inclinado por reconocer que la intención de las partes fue la de arbitrar y, por interpretación, suplir las deficiencias. Por ejemplo, determinando que la institución escogida fue la CCI, remitiendo a la institución arbitral relevante del lugar del arbitraje o aplicando las disposiciones supletorias del lugar del arbitraje.

III. La solución más sencilla y práctica es copiar el modelo de acuerdo que ofrezca la institución arbitral convenida; o el Reglamento de la UNCITRAL, cuando se convenga este último. Se trata de modelos preparados por instituciones experimentadas, que se han usado en múltiples arbitrajes y resistido numerosas maniobras obstructivas e impugnaciones. Generalmente incorporan por referencia el reglamento de la institución. Esos reglamentos también han sido confirmados por la experiencia de arbitrajes, maniobras e impugnaciones previas. Las instituciones, además, prestan servicios de orientación a las partes sobre dudas particulares que tengan sobre la cláusula que están redactando y en sus páginas de Internet publican consejos e instructivos.

En esos modelos se sugiere considerar la conveniencia de estipular además: (i) el número de árbitros, (ii) el lugar del arbitraje, (iii) el idioma o idiomas del arbitraje y (iv) la ley aplicable a la sustancia del negocio. En los arbitrajes ad hoc, entre ellos el de UNCITRAL, conviene también estipular la persona que fungirá como autoridad nominadora.

IV. Una excepción a la norma de que las obligaciones comerciales no son formales es el requisito de la forma escrita del acuerdo de arbitraje. Hay diversas definiciones de lo que se entiende por escrito. Por ejemplo, la Convención de Nueva York define la forma escrita del acuerdo de arbitraje, como una cláusula incluida en un contrato o un compromiso, firmados por las partes o contenidos en un canje de cartas o telegramas.⁴

La definición en el Código de Comercio es más amplia. El requisito del escrito lo satisface un documento firmado por las partes o un intercambio de cartas, télex, telegramas, facsímil u otros medios de telecomunicación que dejen constancia del acuerdo, o un intercambio de escritos de demanda y contestación en los que la existencia de un acuerdo sea afirmada por una parte sin ser negada por la otra. También la referencia hecha en un contrato a un documento que contenga una cláusula compromisoria, constituirá acuerdo de arbitraje siempre que dicho contrato conste por escrito y la referencia implique que esa cláusula forma parte del contrato.⁵

Esta cuestión se rige por la ley aplicable al acuerdo escogida por las partes; en su defecto, por la ley del lugar del arbitraje.⁶ En consecuencia, en derecho mexicano el acuerdo se considerará válido mientras no se haya declarado su nulidad.⁷ Cuando conste fehacientemente la voluntad de las partes, cualquiera de ellas podrá demandar el otorgamiento de la forma escrita.⁸ Se tratará de una nulidad relativa, que desaparece retroactivamente por ratificación.⁹ El cumplimiento voluntario, equivale a la confirmación.¹⁰ Finalmente, la acción de nulidad es susceptible de prescripción.¹¹

V. El acuerdo de arbitraje crea la imposibilidad jurídica de recurrir a los tribunales estatales. Corresponde al Poder Judicial la ejecución forzosa del acuerdo. Así, el Código de Comercio¹² y la Convención de Nueva York¹³ determinan que el juez al que se someta un litigio sobre un asunto que sea objeto de un acuerdo de arbitraje, remitirá a las partes al arbitraje en el momento en que lo solicite cualquiera de ellas, a menos que se compruebe que dicho acuerdo es nulo, ineficaz o de ejecución imposible. La solicitud de medidas precautorias no es incompatible con el acuerdo de arbitraje.¹⁴

Un acuerdo que adolezca de forma escrita conforme a la Convención de Nueva York, no cae dentro de su ámbito de aplicación, pero estará protegido por el Código de Comercio.

VI. La petición de reconocimiento y ejecución de un laudo debe acompañarse del original del acuerdo de arbitraje o copia certificada del mismo.¹⁵ En mi opinión, no cabe rechazar una demanda con el criterio literal y formalista de que el acuerdo de arbitraje no satisface la forma requerida por la Convención de Nueva York o el Código de Comercio. En efecto, sólo se podrá denegar el reconocimiento y ejecución cuando la parte contra la cual se invoca el laudo, pruebe ante el juez competente ante el que se pide el reconocimiento o la ejecución que el laudo es nulo.¹⁶ En consecuencia, bastará con acompañar a la demanda elementos que demuestren, a primera vista, la existencia y validez del acuerdo; por ejemplo, el mismo laudo en el que normalmente se encontrará la determinación del tribunal arbitral sobre su competencia.

En 2006, la UNCITRAL modificó el artículo 35 de la Ley Modelo (equivalente al 1461 del Código de Comercio), eliminando la necesidad de producir el acuerdo de arbitraje.

José María Abascal Zamora

v. ARBITRABILIDAD, ARBITRAJES COMPLEJOS, ARBITRAJE MULTIPARTE, ASISTENCIA JUDICIAL AL ARBITRAJE, AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD DE LAS PARTES, CAPACIDAD DE LAS PARTES, CLÁUSULA PATOLÓGICA, CLÁUSULA MODELO, COMPETENCIA SOBRE LA COMPETENCIA, CONVENCIÓN SOBRE EL RECONOCIMIENTO Y LA EJECUCIÓN DE LAS SENTENCIAS ARBITRALES EXTRANJERAS (NUEVA YORK, 1958), ÉTICA EN EL ARBITRAJE, FUENTES DEL ARBITRAJE COMERCIAL EN MÉXICO, LEY DEL LUGAR DEL ARBITRAJE, LUGAR DEL ARBITRAJE, NATURALEZA JURÍDICA DEL ARBITRAJE, NULIDAD DEL LAUDO, PROCEDIMIENTOS PARALELOS, RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DEL LAUDO, REMISIÓN AL ARBITRAJE, TERCERO EN EL ARBITRAJE, VALIDEZ DEL ACUERDO DE ARBITRAJE.

AHORRO DE TIEMPO Y COSTOS EN EL ARBITRAJE

I. Es la eliminación del dispendio de recursos económicos y humanos en un procedimiento de arbitraje, que se logra mediante la aplicación de técnicas que buscan obtener el mayor número de resultados con el menor uso de tiempo y dinero posible.

II. El arbitraje, como el proceso judicial, se compone de una serie de etapas diseñadas para que las partes expongan sus pretensiones y defensas, ofrezcan, preparen y desahoguen sus pruebas y formulen sus alegatos para que al final un tercero rinda su resolución. Cada etapa, cada acto, significa una oportunidad para que las partes presenten su caso y para que el tribunal arbitral se allegue elementos para resolver la controversia, pero al mismo tiempo, cada etapa y cada acto representan una ocasión para alargar innecesariamente el procedimiento de arbitraje.

La naturaleza privada del arbitraje implica, en comparación con el proceso judicial, la existencia de dos etapas más: el inicio del procedimiento (serie de medidas y actos previos y preparatorios a un procedimiento arbitral) y la constitución del tribunal arbitral; esta situación podría significar que, por falta de experiencia, de previsión o de ética, tenga lugar un mayor número de actos inútiles que signifiquen un gasto innecesario de recursos de toda índole.

Estudios realizados por la CCI demostraron que, de los gastos erogados en un arbitraje, la mayor cantidad corresponde a aquellos realizados por las partes en la presentación de su caso.¹⁷ Por ello y por las características del arbitraje, las etapas en donde mayores probabilidades hay para que el dispendio de recursos, son: (i) la etapa previa a todo arbitraje, (ii) el inicio de procedimiento; y, (iii) el procedimiento.

No obstante que diversos ordenamientos de arbitraje se ocupan expresamente del tema,¹⁸ las disposiciones respectivas no han sido suficientes para evitar la comisión de prácticas contrarias a la eficacia procesal deseada.

Ante tal escenario, diversos grupos de trabajo, comisiones, instituciones administradoras de arbitraje y autores, se han dado a la tarea de formular una serie de propuestas que buscan, en la medida de lo posible, contribuir a la eficacia de los procedimientos arbitrales. A continuación, se comentarán algunas de las técnicas más importantes en la organización de un procedimiento arbitral.

III. Previo al arbitraje: cláusula arbitral y su contenido. La cláusula de arbitraje es la piedra angular del procedimiento arbitral. Su existencia y validez garantizan la producción de efectos en tanto que acto jurídico (atribución de competencia al tribunal arbitral y atribución de derechos e imposición de obligaciones de las partes). Sin embargo, la concurrencia de los requisitos establecidos por la ley no es suficiente, es necesario considerar otros elementos en su redacción para aspirar a la eficiencia del arbitraje: derecho aplicable al fondo de la controversia, idioma, sede del arbitraje y número de árbitros. La inclusión de tales elementos, además de las ventajas inherentes que acarrea su inclusión, dan certeza a las partes y evita que durante el procedimiento surjan tantas controversias secundarias como elementos faltantes.

La claridad y simplicidad de su redacción son características necesarias que disminuyen la posibilidad de una cláusula patológica, que podría poner en riesgo no sólo la eficacia del procedimiento arbitral, sino la competencia del árbitro y la validez de su laudo.¹⁹ Por lo tanto, en la medida de lo posible, es recomendable evitar la inclusión de elementos complejos referentes al tribunal arbitral (procedimiento para constituir el tribunal arbitral o exigencia de cualidades especiales de los árbitros), o bien, al procedimiento (indicación de procedimientos rígidos o la imposición de plazos para la emisión del laudo) y si, en cambio, procurar la claridad en la designación de, por ejemplo, la autoridad administradora o del reglamento que regirá al arbitraje.

IV. Al inicio del arbitraje: en esta etapa es evidente que las partes tendrán que poner atención a la selección de abogados, elección de árbitros y adecuada formulación de demanda y contestación de arbitraje.

Una vez integrado el tribunal arbitral, abogados, partes y árbitros tendrán que dirigir sus esfuerzos a la elaboración del acta de misión (cuando así se haya pactado entre las partes), el calendario procesal y la planeación de la audiencia, si es que ésta se celebra.

En este periodo, los árbitros, en una actitud proactiva, deben utilizar los mecanismos a su alcance (juntas preliminares y medios electrónicos, por ejemplo) para sentar las bases de la estructura que seguirá el procedimiento.

V. Durante el procedimiento: sentadas las bases para la organización del procedimiento, partes, abogados y tribunal arbitral deberán hacer uso de la flexibilidad del arbitraje para que se eviten actos inútiles y se ejecuten adecuadamente el resto. Así, las partes, en relación con sus escritos, deberán procurar que la presentación de su caso sea completa desde el principio, evitar repeticiones, observar las precisiones sobre forma y fondo y límites de número y extensión que se hubieren convenido.

Un aspecto relevante en el procedimiento arbitral es el relativo a las pruebas (ofrecimiento, preparación y desahogo). En términos generales, las disposiciones de arbitraje que rigen el procedimiento no se ocupan en detalle de dicha materia; en efecto, tales ordenamientos más bien se concretan a establecer un marco normativo en el que las partes y tribunal arbitral se pueden mover libremente siempre que no traspasen sus límites conformados por derechos elementales del debido proceso. Por lo anterior, la aportación en ahorro de tiempo y costos en esta materia resulta sobresaliente. Aquí algunos ejemplos:

a) Prueba documental: sobre este tema es recomendable establecer un mecanismo para su presentación y manejo de solicitudes y evitar la petición de documentos por la otra parte a menos que sea pertinente y determinante para la solución de fondo.

b) Testigos: limitación del número y forma de presentación de sus declaraciones.

c) Pericial: es recomendable que se tenga como presunción que dicha prueba no es necesaria, sino cuando se requiere para informar al árbitro sobre los principales puntos del litigio; y en caso de su ofrecimiento, es necesario precisar su objeto y extensión.

d) Audiencia: al respecto resulta recomendable limitar su duración y número; es conveniente considerar las circunstancias de cada caso para fijar el lugar; resulta adecuado fijar una fecha límite para la presentación de pruebas así como valorar la conveniencia de la comparecencia de testigos y peritos.

VI. Finalmente, la distribución de los costos como una medida para sancionar las conductas poco razonables (solicitudes excesivas de presentación de documentos, los argumentos jurídicos insostenibles, los contra interrogatorios excesivos, las tácticas dilatorias, las pretensiones desmedidas, el no respeto a las órdenes procesales, las medidas provisionales injustificadas y el no respeto al calendario procesal) pueden ser un mecanismo eficiente que en algunas ocasiones inhiba alguna de esas conductas.

VII. Las técnicas referidas evidentemente son ejemplos, ya que puede haber tantas como la imaginación lo permita y las circunstancias del caso lo ameriten, siempre que con ellas se logre una optimización de los recursos y disminuyan los plazos tanto como sea posible. El arbitraje, por naturaleza, es flexible. Las partes deberán considerar esta característica para adoptar las mejores técnicas dependiendo de cada caso.

Generalmente podemos afirmar que entre más largos sean los procedimientos, más costosos serán. Sin embargo, tenemos que tomar con cuidado tal premisa, ya que se podría pensar que la reducción de los tiempos acarrea necesariamente la disminución de los costos, lo cual no es necesariamente correcto; en efecto, si así fuera, la manera más fácil de asegurar el ahorro de costos sería a través de la fijación de plazos estrictos en el procedimiento (para dictar un laudo, por ejemplo), lo que eventualmente nos podría llevar a la pérdida de la competencia del tribunal arbitral o a la nulidad del laudo por no haber observado el procedimiento que las partes se fijaron. Consideramos más bien que la reducción de costos tiene que ver con la eficacia de los procedimientos que se logra a través de un adecuado acuerdo de arbitraje y la organización del procedimiento.

Haciendo uso inteligente de la flexibilidad que caracteriza al arbitraje, partes y árbitro están llamados a buscar la eficiencia y economía propia de todo procedimiento, pero siempre con respeto a derechos mínimos como son el derecho para presentar su caso, el derecho del contradictorio y la equidad procesal.

VIII. BIBLIOGRAFÍA: ABASCAL ZAMORA, José María, Consideraciones sobre el Tiempo y Costos del Arbitraje, en ABASCAL ZAMORA, José María y FLORES RUEDA, Cecilia, coordinadores, Homenaje a Raúl Medina Mora, Themis, México, 2008. BORN, Gary, International Commercial Arbitration in the United Status, Commentary and Material, Kluwer Law and Taxation Publisher, La Haya, 1994. Comisión de Arbitraje de la CCI, Técnicas para Controlar el Tiempo y los Costos en el Arbitraje, FLORES RUEDA, Cecilia y MCCADDEN MARTÍNEZ, Carlos J. (trads.), ICC Pauta Boletín Informativo del Capítulo Mexicano de la Cámara Internacional de Comercio, México, octubre 2007, No. 54. DERAINS, Yves y SCHWARTZ, Eric A., El Nuevo Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional, Oxford University Press, México, 2001. GRAHAM TAPIA, Luis Enrique, El Arbitraje Comercial, Themis, México, 2000. ____, Ahorro de Costos en el Arbitraje, en DÍAZ, Luis Miguel, y ORETSKIN, Nancy A. (edits.), Commercial Mediation and Arbitration in the NAFTA Countries. LEW, Julian D. M., MISTELIS, Loukas A. y KRÖLL, Stefan M., Comparative International Commercial Arbitration, Kluwer Law International, La Haya, 2003. POUDRET, Jean François, y BESSON, Sebastian, Droit comparé de l’arbitrage international, Schulthess Médias Juridiques, Zurich, Bâle, 2002. REDFERN, Alan y HUNTER, Martin, Law and Practice of International Commercial Arbitration, Sweet & Maxwell, Londres, 1999.

Alejandro Flores Patiño

v. AUDIENCIA, CLÁUSULA MODELO, CLÁUSULA PATOLÓGICA, CONSTITUCIÓN DEL TRIBUNAL ARBITRAL, FLEXIBILIDAD DEL ARBITRAJE, NÚMERO DE ÁRBITROS, PROCEDIMIENTO DE ARBITRAJE.

ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA LEGISLACIÓN MEXICANA SOBRE ARBITRAJE

I. El Capítulo I, del Título Cuarto, del Libro Quinto del Código de Comercio, denominado Disposiciones Generales, considera el ámbito de aplicación de la ley, que comprende tanto al arbitraje comercial nacional como al internacional, cuando el lugar del arbitraje se encuentre en el territorio nacional, salvo lo dispuesto en los tratados internacionales de los que México sea parte o en otras leyes que establezcan un procedimiento distinto o dispongan que determinadas controversias no son susceptibles de arbitraje.²⁰ Por otro lado, establece y define conceptos básicos en la materia del arbitraje, tales como: acuerdo de arbitraje (obviamente comprende tanto a la cláusula arbitral como al compromiso arbitral), arbitraje (incluye el arbitraje comercial ad-hoc y el institucional), arbitraje internacional, costas, gastos y honorarios, así como la integración y actuación del tribunal arbitral; asimismo precisa reglas relativas a la interpretación de los preceptos contenidos en la ley y a la notificación y cómputos de plazos.

II. Por su parte, el artículo 1417, fracción II del Código de Comercio establece que cuando una disposición del Título Cuarto del Código de Comercio se refiera a un acuerdo entre las partes, se entenderán comprendidas en ese acuerdo todas las disposiciones del reglamento de arbitraje a que dicho acuerdo, en su caso, se remita.

III. Es importante tomar en cuenta que la adopción por parte de México de la Ley Modelo de Arbitraje es muy benéfico, ya que al negociar un contrato mercantil internacional o al tratar de solucionar una controversia de esa naturaleza, será más fácil y más confiable para las partes saber que la legislación aplicable es de aceptación internacional, eliminándose así temores y suspicacias en la actuación ante tribunales judiciales.

IV. BIBLIOGRAFÍA: RODRÍGUEZ GONZÁLEZ-VALADEZ, Carlos, México ante el Arbitraje Comercial Internacional, Porrúa, México, 1999.

José Antonio Rodríguez Márquez

v. COMERCIAL, INTERNACIONAL, LEY MODELO DE LA CNUDMI SOBRE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL, LEGISLACIÓN MEXICANA SOBRE ARBITRAJE, LEY DEL LUGAR DEL ARBITRAJE, LUGAR DEL ARBITRAJE, MÉXICO COMO LUGAR DEL ARBITRAJE.

AMIGABLE COMPOSICIÓN

I. Se entiende por amigable composición la solución que da el árbitro con base no sólo en la legislación aplicable al fondo de la controversia sino conforme a los principios universales de equidad o para resolver ex aequo et bono. Al actuar con facultades de amigable componedor, los árbitros interpretarán los acuerdos de las partes de la manera que consideren más apropiada y justa para las partes, en lugar de interpretar dichos acuerdos aplicando para tal efecto la legislación correspondiente que hubieren pactado o que resultare aplicable conforme a las circunstancias de su relación. El árbitro sólo tendrá facultades de amigable componedor cuando las partes se las otorguen al momento de celebrar el acuerdo arbitral o de redactar y suscribir la cláusula compromisoria.

II. Dependiendo de las reglas de arbitraje aplicables, las facultades de amigable componedor estarán sujetas a que la legislación aplicable permita a los árbitros actuar como tal.

En las disposiciones del Código de Comercio vigente, que en gran medida mantienen los principios y el texto de la Ley Modelo de Arbitraje, el artículo 1445 contempla la posibilidad de que un árbitro resuelva el arbitraje conforme a la equidad. (…El tribunal arbitral decidirá como amigable componedor o en conciencia, sólo si las partes le han autorizado expresamente a hacerlo…). Iguales disposiciones pueden encontrarse en las reglas de arbitraje de la mayor parte de las instituciones administradoras, tanto en México como en el extranjero. A manera de ejemplo, el artículo 40.2 del Reglamento de Arbitraje de la CANACO ("…El tribunal arbitral decidirá como amigable componedor (ex aequo et bono) sólo si las partes lo han autorizado expresamente para ello y si la ley aplicable al procedimiento arbitral permite este tipo de arbitraje…"), el artículo 17(3) del Reglamento de Arbitraje de la CCI, el artículo 22.4 de las Reglas de Arbitraje de la LCIA (que hace incluso mención a la decisión en base a un …pacto de caballeros…), y el artículo 23.3 de las Reglas de Arbitraje del CAM.

III. La posibilidad de actuar conforme a la equidad le otorga al árbitro una facultad que, si bien lo releva de la necesidad de fundar conforme a derecho su resolución, no lo exime de la obligación de actuar de buena fe y justificar su decisión conforme a principios de justicia y equidad. El árbitro no puede decidir en forma caprichosa ni arbitraria. Es por ello que al convenir esta facultad de decisión, las partes deben tener sumo cuidado en la selección del o de los árbitros y tener la confianza en su capacidad de decisión conforme a la equidad. No se trata, sin embargo, que la decisión arbitral sea equitativa en el sentido que las partes compartan los beneficios o los costos; significa, por el contrario, que la resolución sea dictada conforme al mejor leal saber y entender del árbitro, o tribunal arbitral, éstos resuelvan la disputa sometida a su consideración.

IV. No son frecuentes los conflictos de naturaleza mercantil sometidos a la decisión de árbitros como un amigable componedor.

V. El laudo dictado por un árbitro o tribunal en base a la equidad estará sujeto, al igual que uno dictado en base a derecho, a una acción de nulidad o de reconocimiento y ejecución, según el caso, conforme a los principios contenidos en la legislación aplicable.

VI. BIBLIOGRAFÍA: BORN, Gary B., International Commercial Arbitration, Commentary and Materials, Kluwer Law International, 2001. DÍAZ, Luis Miguel, Moralejas para Mediar y Negociar, Themis, México, 1999. GRAHAM TAPIA, Luis Enrique, El arbitraje comercial, Themis, México, 2000. REDFERN, Alan y HUNTER, Martin, Law and Practice of International Commercial Arbitration, Sweet & Maxwell, Londres, 1999. REISMAN, W. Michael; CRAIG, W. Laurence; PARK, William y PAULSON, Jan, International Commercial Arbitration, University Casebook Series, Nueva York, 1997.

Eduardo Siqueiros Twomey

v. LAUDO.

AMPLIACIÓN DE LA DEMANDA

I. Es la posibilidad que existe dentro de los procedimientos arbitrales de modificar el escrito de demanda o de introducir nuevas demandas.

II. En el procedimiento arbitral, la demanda no constituye la instancia última en la que el demandante debe presentar todas sus pretensiones, bajo pena de precluir su derecho. La demanda arbitral suele servir como notificación del procedimiento arbitral.²¹ Incluso, existen reglamentos que prevén que el procedimiento inicie con una notificación de arbitraje que puede o no contener la demanda.²²

III. El artículo 23 de la Ley Modelo de Arbitraje establece que salvo acuerdo en contrario de las partes, en el curso de las actuaciones arbitrales cualquiera de las partes podrá modificar o ampliar su demanda o contestación, a menos que el tribunal arbitral considere improcedente esa alteración en razón de la demora con que se ha hecho. Esta disposición se recoge en el artículo 1439 del Código de Comercio y en el artículo 20 del Reglamento de Arbitraje de UNCITRAL. Sin embargo, este último añade como razones para que el tribunal arbitral considere que no corresponde permitir la modificación, el perjuicio que pudiere causar a la otra parte o cualesquiera otras circunstancias. Asimismo hace la aclaración de que una demanda no podrá modificarse de manera tal que la demanda modificada quede excluida del campo de aplicación del acuerdo de arbitraje. La disposición prevista en el artículo 20 del Reglamento de Arbitraje de UNCITRAL también se contiene en el artículo 4o. del Reglamento de Arbitraje del ICDR y en el artículo 25 del Reglamento de Arbitraje de CANACO.

IV. Por su parte, el artículo 22.1, a) del Reglamento de la LCIA establece que salvo acuerdo por escrito en contrario de las partes en cualquier momento, el tribunal arbitral, de oficio o a instancia de parte, y en cualquier caso, previa audiencia de las partes, estará facultado para autorizar a cualquiera de las partes la modificación de escritos de demanda, contestación, demanda reconvencional o contestación a la demanda reconvencional.

V. Finalmente, tanto el artículo 19 del Reglamento de Arbitraje de la CCI como el artículo 25 de las Reglas de Arbitraje del CAM prevén que una vez firmada el acta de misión, o aprobada ya sea por la Corte o por el Consejo General, ninguna de las partes podrá formular nuevas demandas, principales o reconvencionales, que estén fuera de los límites fijados en ella, salvo autorización del tribunal arbitral, el cual, al decidir al respecto, deberá tener en cuenta la naturaleza de las nuevas demandas, la etapa en que se encuentre el proceso arbitral y las demás circunstancias que sean pertinentes.

VI. BIBLIOGRAFÍA: DERAINS, Yves, y SCHWARTZ, Eric A., El Nuevo Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional, Oxford University Press, México, 2001. GRAHAM TAPIA, Luis Enrique, El Arbitraje Comercial, Themis, México, 2007. LOPERENA RUIZ, Carlos y GONZÁLEZ DE COSSÍO, Francisco, El Procedimiento Arbitral, en AZAR MANZUR, Cecilia (comp.), Manual de Arbitraje Comercial, Porrúa, México, 2004.

Julieta Ovalle Piedra

v. ACTA DE MISIÓN, FLEXIBILIDAD DEL ARBITRAJE.

ARBITRABILIDAD

I. La arbitrabilidad se refiere a las controversias que pueden ser sometidas al arbitraje. Prácticamente todos los conflictos pueden ser resueltos mediante arbitraje, sin embargo, cada Estado a través de su legislación establece las materias o los conflictos que no son susceptibles de arbitraje, para lo que toma en consideración su política social y económica. Por esta razón, la Ley Modelo de Arbitraje dejó al derecho de cada Estado la posibilidad de determinar las materias arbitrables, al señalar en su artículo 1.5 que:

"La presente Ley no afectará ninguna otra ley de este Estado en virtud de la cual determinadas controversias no sean susceptibles de arbitraje o se pueden someter a arbitraje únicamente de conformidad con disposiciones que no sean las de la presente Ley."²³

Por su parte, la Convención de Nueva York, en los artículos II.1 y V.2, a) únicamente se refiere a las controversias que puedan ser resueltas por arbitraje.

II. Al determinar la arbitrabilidad de la materia hay que atender a la legislación aplicable, que puede ser: (i) la ley del fondo del litigio; (ii) la ley del lugar del arbitraje; o (iii) la ley del lugar de ejecución del laudo.

III. Las distintas jurisdicciones han ido ampliando la arbitrabilidad, por lo que materias que tradicionalmente se consideraban no arbitrables, paulatinamente se han abierto al arbitraje. Por ejemplo, en materia mercantil, la tendencia se orienta a reducir el número de cuestiones que no pueden ser resueltas en arbitraje. En opinión de Alan Redfern y Martin Hunter:

La relevancia de la arbitrabilidad no debe ser exagerada. Es importante tener conciencia de que puede ser un aspecto cuestionable, pero en términos general las controversias comerciales son arbitrables conforme a las leyes de la mayoría de los países.²⁴

IV. Puede decirse que en México son arbitrables las materias que: (i) no estén expresamente excluidas; (ii) no versen sobre derechos que son de libre disposición; (iii) no versen sobre una materia de interés público; y (iv) no perjudiquen derechos de tercero. De esta manera, como regla general se considera que las controversias que involucran derechos pecuniarios o sobre los cuales las partes pueden disponer, son arbitrables.

Al respecto, el artículo 615 del CPCDF sirve de referencia:

"Artículo 615. No se pueden comprometer en árbitros los siguientes negocios:

I. El derecho de recibir alimentos;

II. Los divorcios, excepto en cuanto a la separación de bienes y a las demás diferencias puramente pecuniarias;

III. Las acciones de nulidad de matrimonio;

IV. Los concernientes al estado civil de las personas, con la excepción contenida en el artículo 339 del Código Civil;

V. Los demás en que lo prohíba expresamente la ley."

Por su parte, la legislación francesa en materia de arbitraje local establece que todos los individuos pueden pactar el arbitraje en relación con los derechos de los que tengan libre disposición, y establece como regla general que las cuestiones de orden público no pueden ser sometidas al arbitraje. Asimismo, expresamente establece que las siguientes materias están excluidas de ser sometidas al arbitraje: (i) el estado civil y la capacidad de las personas; (ii) el divorcio; (iii) la separación judicial de los cónyuges; y (iv) las controversias relacionadas con comunidades y establecimientos públicos. En la práctica, los tribunales judiciales franceses se han inclinado por limitar el alcance de las materias excluidas.²⁵

La legislación colombiana expresamente establece que el acuerdo de arbitraje debe versar sobre cuestiones respecto de las cuales las partes sean capaces de transigir. Así, el primer inciso del artículo 115 del Decreto 1818 de 1998 señala que:

"El arbitraje es un mecanismo por medio del cual las partes involucradas en un conflicto de carácter transigible, defieren su solución a un tribunal arbitral, el cual es transitoriamente investido de la facultad de administrar justicia, profiriendo una decisión denominada laudo arbitral."²⁶

Lo anterior resulta acorde con la naturaleza misma del arbitraje, en tanto se trata de un método de solución de controversias que exige que las partes tengan el control de las cuestiones que serán decidas por delegación suya.

V. En el caso Desputeaux vs. Les Éditions Chouettes, el Tribunal Supremo de Canadá estimó que: (i) una cuestión de derechos de propiedad intelectual comercial podía ser objeto de arbitraje en virtud del derecho sustantivo de Canadá y del derecho procesal de Québec (aplicable al procedimiento de arbitraje); y (ii) rechazó la tendencia de algunos tribunales de llevar a cabo un examen del fondo del laudo, particularmente en los casos en los que el derecho aplicable incluye disposiciones de orden público. Esta decisión se considera de trascendencia para el contexto canadiense, así como para el internacional, ya que entraña un firme apoyo a la amplia interpretación que debe darse a la arbitrabilidad y establece un concepto muy estricto de lo que debe entenderse por orden público.²⁷

VI. La arbitrabilidad no debe confundirse con el alcance del acuerdo de arbitraje. Mientras que para la arbitrabilidad la voluntad de las partes es intrascendente, para el alcance del acuerdo de arbitraje, la voluntad de las partes es ley suprema, en tanto no contravengan disposiciones de derecho imperativo; es decir, la arbitrabilidad está sancionada por la ley, y el alcance del acuerdo de arbitraje está determinado por las partes.

No obstante, en ocasiones se le llama arbitrabilidad objetiva a que la materia sobre la que versa la controversia sea arbitrable y arbitrabilidad subjetiva a que las partes que hayan celebrado el acuerdo de arbitraje estén autorizadas para reclamar sus controversias en el arbitraje.²⁸

Para determinar la arbitrabilidad subjetiva hay que considerar que, al ser consensual, el arbitraje depende de la voluntad de las partes expresada en el acuerdo de arbitraje. De esta manera, dicho acuerdo determina las reclamaciones que el tribunal arbitral puede resolver. En general, las partes buscan resolver todas las controversias derivadas de su relación jurídica mediante arbitraje, ya que parece no haber causas que justifiquen la decisión de separar unas cuestiones de otras; en todo caso, el lenguaje que empleen las partes para dividir las controversias que someten al arbitraje de las que no, no deberá dejar lugar a dudas.²⁹ Al respecto, en el caso Francis Travel Marketing Pty Ltd vs. Virgin Atlantic Airways Ltd, los tribunales australianos consideraron que cuando las partes de un contrato mercantil incluyen una cláusula de arbitraje, es probable que su intención haya sido que todas las controversias entre ellas se resolvieran mediante arbitraje.³⁰

VII. BIBLIOGRAFÍA: ASHFORD, Peter, Handbook on International Commercial Arbitration, Juris Net, Nueva York, 2009. DEVOLVÉ, Jean-Louis; ROUCHE, Jean, y POINTON, Gerald H., French Arbitration Law and Practice, Kluwer Law International, La Haya, 2003. GAILLARD, Emmanuel, y SAVAGE, John (edits.), Fouchard, Gaillard, Goldman on International Commercial Arbitration, Kluwer Law International, La Haya, 1999. GONZÁLEZ DE COSSÍO, Francisco, Arbitraje, Porrúa, México, 2004. GRAHAM TAPIA, Luis Enrique, El Arbitraje Comercial, Themis, México, 2000. REDFERN, Alan y HUNTER, Martin, con BLACKABY, Nigel y PARTASIDES, Constantine, Law and Practice of International Commercial Arbitration, 4a. ed., Sweet & Maxwell, Londres, 2004. SILVA ROMERO, Eduardo, El Objeto del Contrato de Arbitraje. La Arbitrabilidad Objetiva en ____ (director académico) y MANTILLA ESPINOSA, Fabricio (coordinador académico), El Contrato de Arbitraje, Universidad del Rosario, Legis, Colombia, 2005. VAN DEN BERG, Albert Jan (edit.), Yearbook Commercial Arbitration, Vol. XXXIII-2008, Kluwer Law International, 2008.

Cecilia Flores Rueda

v. ACUERDO DE ARBITRAJE, ARBITRAJE SOCIETARIO, ARBITRAJE Y ARRENDAMIENTO, AUTONOMÍA DE LAS PARTES, COMERCIAL.

ARBITRAJE

I. El término arbitraje es multívoco. No sólo tiene diferentes significados en disciplinas distintas,³¹ sino dentro de la ciencia jurídica misma. En este último caso, ello obedece a un uso correcto y otro incorrecto. A continuación se comentará la definición legal, se propondrá una doctrinal y se mencionará la (incipiente) noción judicial.

II. La ley mexicana de arbitraje³² —siguiendo la pauta de la Ley Modelo de Arbitraje³³— optó por no definir el tema.³⁴ O, más bien, adoptó una definición que un puritano de la lógica criticaría y calificaría de circular.³⁵ El artículo 1416 del Código de Comercio dice: "Para los efectos del presente título se entenderá por […] Arbitraje: cualquier procedimiento arbitral de carácter comercial, con independencia de que sea o no una institución arbitral permanente ante la que se lleve a cabo".³⁶

La adopción de una definición circular no es un tropiezo. Fue la forma en que se resolvió la dificultad de decantar una definición universal. Ante ello, dado el objetivo que la Ley Modelo de Arbitraje fuera adoptada por el mayor número de jurisdicciones posibles, se tomó un paso estratégico: evitar temas controvertidos. Este fue uno de ellos. El resultado es importante: se dejó al derecho local la definición de lo que es y no es arbitraje.³⁷

Ante ello, la pregunta es obligada: ¿cuál es la definición mexicana de arbitraje? Es decir, ¿qué ha dicho nuestra judicatura?

III. Son pocos los precedentes judiciales mexicanos sobre esta voz. Uno particularmente relevante es el siguiente:

"ARBITRAJE. El arbitraje es una convención que la ley reconoce y que, por cuanto implica una renuncia al conocimiento de la controversia por la autoridad judicial, tiene una importancia procesal negativa. Ese contrato es el llamado de compromiso, y en virtud de él, las partes confían la decisión de sus conflictos a uno o más particulares; de ese modo, se sustituye el proceso con algo que es afín a él, en su figura lógica, supuesto que en uno y otro casos, se define una contienda mediante un juicio ajeno; sin embargo, el árbitro no es funcionario del Estado, ni tiene jurisdicción propia o delegada; las facultades de que usa, se derivan de la voluntad de las partes, expresada de acuerdo con la ley, y aunque la sentencia o laudo arbitral, no puede revocarse por la voluntad de uno de los interesados, no es por sí misma ejecutiva. El laudo sólo puede convertirse en ejecutivo, por la mediación de un acto realizado por un órgano jurisdiccional, que, sin quitarle su naturaleza privada, asume su contenido; de suerte que, entonces, el laudo se equipara al acto jurisdiccional. El laudo sólo puede reputarse como una obra de lógica jurídica, que es acogida por el Estado, si se realizó en las materias y formas permitidas por la ley. El laudo es como los considerandos de la sentencia, en la que el elemento lógico, no tiene más valor que el de preparación del acto de voluntad, con el cual el juez formula la voluntad de la ley, que es en lo que consiste el acto jurisdiccional de la sentencia. Esa preparación lógica no es por sí misma acto jurisdiccional, sino en cuanto se realiza por un órgano del Estado. El árbitro carece de imperio, puesto que no puede examinar coactivamente testigos ni practicar inspecciones oculares, etcétera; y sus laudos son actos privados, puesto que provienen de particulares, y son ejecutivos sólo cuando los órganos del Estado han añadido, a la materia lógica del laudo, la materia jurisdiccional de una sentencia. La función jurisdiccional compete al Estado y no puede ser conferida sino a los órganos del mismo; pero obrar en calidad de órgano del Estado, significa perseguir, con la propia voluntad, intereses públicos, lo que evidentemente no hacen las partes cuando comprometen en árbitros sus cuestiones, puesto que entonces persiguen fines exclusivamente privados; de modo que las relaciones entre las mismas partes y el árbitro son privadas y el laudo es juicio privado y no sentencia, y estando desprovisto, por lo mismo, del elemento jurisdiccional de un fallo judicial, no es ejecutable sino hasta que le preste su autoridad algún órgano del Estado que lo mande cumplir. El laudo y el exeqüatur, deben ser considerados como complementarios, son dos aspectos de un solo acto jurídico; uno, es el elemento lógico que prepara la declaración de la voluntad de la ley que ha de aplicarse en el caso concreto, y el otro, consiste precisamente, en esa voluntad, formulada por el funcionario provisto de jurisdicción. Estas teorías han sido aceptadas por nuestra legislación, pues la ley de enjuiciamiento civil del Distrito dispone, en sus artículos 1314 y 1324, que los jueces tienen la obligación de