Daño e interés: El problema de la cuantificación de la condena en el derecho romano

Por Manuel Grasso

Hay ciertos conceptos, principios y reglas que con las variantes y articulaciones propias de cada ordenamiento jurídico-conforman las disciplinas modernas del resarcimiento del daño. Entre otros, se destacan la causalidad y la previsibilidad como criterios para seleccionar daños resarcibles, daño emergente, lucro cesante, daño moral, exclusión de los perjuicios imputables a la víctima, requisito de la certeza del daño, compensatio lucri cum damno, principios de reparación integral y, su antagonista, la limitación de su alcance a la reintegración del bien específicamente afectado.

Sus fundamentos se encuentran en las elaboraciones teórico-prácticas de los juristas romanos. En las páginas de este libro se reconstruyen los contextos originarios de producción y aplicación de algunas soluciones que sirvieron de base para la elaboración de conceptos, principios y reglas, y se da cuenta de los debates entre juristas acerca del carácter justo o injusto de las soluciones, los intentos de expansión de esas soluciones a casos análogos y los problemas que se generan en su concreta aplicación. Un examen exhaustivo y crítico de las fuentes romanas y de la doctrina en la materia muestra la riqueza de modelos interpretativos del debate jurisprudencial romano, que también sirve como modelo para la ciencia jurídica actual, con la que el autor aspira a establecer un fructífero diálogo y comparación.

También en relación con el problema de la cuantificación de la condena y los conceptos de daño e interés, el Derecho romano demuestra ser "fundamento y elemento vivo de nuestra tradición" (Giuseppe Grosso).

• Idioma: Español
• Editorial: Universidad Externado
• Fecha de lanzamiento: 30 abr 2024
• ISBN: 9789585060708

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Manuel Grasso – Dano e interes – UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIAManuel GrassoDano e interesDano e interes

Grasso, Manuel

Daño e interés : el problema de la cuantificación de la condena en el derecho romano / Manuel Grasso. -- Bogotá : Universidad Externado de Colombia, 2024. -- Primera edición.

570 páginas. (Roma e America Diritto Romano Comune. Monografie ; 10)

Incluye referencias bibliográficas (páginas 535-563) e índice.

ISBN: 9789585060715 (impreso) 9789585060708 (e-book)

1. Derecho romano 2. Sanciones legales (Derecho romano) -- Conceptos 3. Sentencias (Derecho romano) -- Conceptos 4. Daños y perjuicios (Derecho Romano) 5. Responsabilidad -- Aspectos jurídicos I. Universidad Externado de Colombia II. Título III. Serie

349.2 SCDD 15

Catalogación en la fuente -- Universidad Externado de Colombia. Biblioteca. ERZ.

abril de 2024

E-ISBN 978-958-506-070-8

ISBN 978-958-506-071-5

© 2024, MANUEL GRASSO

© 2024, UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA

Calle 12 n.º 1-17 este, Bogotá

Teléfono ([phone]

[e-mail]

www.uexternado.edu.co

Primera edición: abril de 2024

Diseño de cubierta: Departamento de Publicaciones

Corrección de estilo: Alfonso Mora Jaime

Composición: Karina Betancur Olmos

Impresión y encuadernación: Panamericana, Formas e Impresos S.A.

Tiraje de 1 a 1.000 ejemplares

Prohibida la reproducción o cita impresa o electrónica total o parcial de esta obra, sin autorización expresa y por escrito del Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia. Las opiniones expresadas en esta obra son responsabilidad del autor.

Diseño epub:

Hipertexto – Netizen Digital Solutions

CONTENIDO

PRÓLOGO

INTRODUCCIÓN

I. El resarcimiento: panorama actual

II. Los estudios sobre la litis aestimatio y el resarcimiento del daño en el derecho romano

III. La perspectiva metodológica de esta obra

1

GENERALIDADES

1.1. El problema del quantum de la condena: su ubicación en la dimensión existencial del fenómeno jurídico

1.2. El carácter fáctico o jurídico de la problemática: Cic. Top . 12,51 y Paul. 5 ad Sab . D. 50,17,24

1.3. Quantum de la condena y estructura de la fórmula

1.4. La función de la acción

1.5. Algunas particularidades de la actio ex lege Aquilia

2

LOS MODELOS DE SOLUCIÓN CENTRADOS EN EL DAMNUM

2.1. Sexto Elio y Druso: arbitrium e indemnitas venditoris

2.2. Responsabilidad y daño en los formularios catonianos

2.2.1. Breve introducción sobre la naturaleza de los formularios catonianos

2.2.2. Leges para la recolección de aceitunas y la elaboración del aceite de oliva (Cat. agr . 144-145)

2.2.2.1. Deber de restituir las escaleras en el mismo estado: reglas de responsabilidad y cuantificación de la sanción

2.2.2.2. El daño producido en ocasión de la ejecución de la prestación

2.2.2.3. El deber de poner a disposición una adecuada cantidad de trabajadores y su sanción

2.2.3. El incumplimiento del deber de restituir en buen estado las herramientas de trabajo en la lex oleae pendentis (Cat. agr . 146)

2.2.4. Daño y sanción en el formulario de la lex pabulo (Cat. agr . 149)

2.2.5. Consideraciones conclusivas sobre los formularios catonianos

2.3. Fructus percipiendi como contenido del restituere en una solución de Elio Gallo (D. 22,1,19 pr.)

2.4. Conclusiones: la centralidad del daño

3

LA APARICIóN DEL ID QUOD INTEREST EN LOS RESPONSA DE SERVIO SULPICIO RUFO Y DE SUS AUDITORES

3.1. Incumplimiento de los esponsales: el id quod interest como contenido de la lis (Aulo Gelio Noct. Att . 4,4,2)

3.1.1. La contextualización espacio-temporal

3.1.2. La descripción serviana del régimen de los esponsales

3.2. Remissio mercedis e id quod interest : los vicios de la cosa alquilada (Ulp. 32 ad ed . D. 19,2,19,1)

3.2.1. Los supuestos fácticos

3.2.2. El problema de la distribución de los riesgos: vitium ex ipsa re oritur (Ulp. 32 ad ed . D. 19,2,15,2) y saltum pascuum… in quo herba mala nascebatur (Ulp. 32 ad ed . D. 19,2,19,1)

3.2.3. Las distintas soluciones. El quantum de la condena

3.3. Imposibilidad de usar y gozar de la cosa arrendada: el problema de la litis aestimatio (Alf. 3 dig . a Paulo epit. D. 19,2,30 pr.)

3.3.1. El caso

3.3.2. La quaestio iuris

3.3.3. El responsum serviano

3.3.4. La aestimatio litis

3.4. La litis aestimatio : el factor tiempo (Ulp. 27 ad ed . D. 13,3,3)

3.5. Conclusiones: la emersión del id quod interest

4

LABEÓN: LA FUERZA DEL SUPUESTO FÁCTICO Y LAS INNOVACIONES DEL JURISTA

4.1. El id quod interest como contenido del praestare en una sententia de Trebacio Testa (Marcianus 4 reg . D. 18,1,45)

4.1.1. La sententia de Trebacio Testa: el error inducido y la tutela del comprador

4.1.2. La puntualización de Juliano a la sententia de Trebacio: el conocimiento o la ignorancia del vendedor

4.1.3. Marciano y el caso del vendedor ignorans

4.1.4. El quantum en las distintas soluciones

4.2. La obligación del vendedor de garantizar la integridad de la cosa vendida (Pomp. 9 ad Sab . D. 19,1,6,4)

4.2.1. Los casos y sus respectivas soluciones

4.2.2. El problema del quantum

4.3. Incumplimiento de la obligación principal a cargo del locador. El daño como presupuesto de la responsabilidad y la carga de no agravar el daño (Lab. 4 post. a Iav. epit . D. 19,2,28,2)

4.3.1. El caso

4.3.2. La solución

4.4. El vendedor engañado: la actio ex vendito y la eliminación de los efectos del dolo (Paul. 5 ad Sab . D. 18,2,14,1)

4.4.1. El contexto del fragmento y la opinión de Sabino

4.4.2. Labeón y Nerva: quanti sua intersit id non esse factum

4.5. Interés, utilidad y resarcimiento. La relevancia de una opinión labeoniana en relación con el problema del quantum de la condena en caso de incumplimiento de obligaciones pecuniarias (Ulp. 27 ad ed . D. 13,4,2,8)

4.5.1. El ámbito de aplicación de la actio de eo quod certo loco

4.5.2. El fragmento y su significación en el ámbito de la actio de eo quod certo loco

4.5.3. Análisis de D. 13,4,2,8 en el contexto del problema relativo al quantum de la condena en materia de obligaciones dinerarias en derecho romano

4.6. El contenido del restituere en las acciones relativas a la servidumbre (Ulp. 17 ad ed . D. 8,5,4,2)

4.7. La apertura al id quod interest en materia de responsabilidad aquiliana (Ulp. 18 ad ed . D. 9,2,23,4)

4.7.1. El caso y la solución

4.7.2. La solución de Labeón a la luz del contexto ulpianeo: el cómputo de las ventajas como clave de lectura. El sentido de la opinión de Labeón. Conclusiones

4.8. Conclusiones: el estudio del caso y la elaboración de la regla adecuada para resolverlo

5

EL PROBLEMA DEL QUANTUM DE LA CONDENA EN EL CONTEXTO DE LAS DISPUTAS ENTRE SABINIANOS Y PROCULEYANOS (SIGLOS I-II D. C.)

5.1. Evicción y vicios materiales de la cosa vendida: el problema de su concurrencia

5.1.1. La solución de Próculo. Exégesis de Pomp. 9 ad Sab . D. 21,2,16,2

5.1.2. El modelo de Casio. Exégesis de Ulp. 32 ad ed . D. 19,1,11,14

5.1.3. Los ecos de esta discusión en el modelo de Paulo. Exégesis de Paul. 2 ad ed. aed. cur . D. 21,1,44,2

5.2. La innecesaria demolición de una medianera: el resarcimiento de los daños indirectos en un parecer de Sabino (Ulp. 42 ad Sab . D. 39,2,37)

5.3. El objetivo de la actio venditi en caso de incumplimiento de un deber accesorio en una sententia de Sabino (Pap. 27 quaest . D. 18,7,6,1)

5.4. El problema de la cuantificación de lo incierto: modelos de solución

5.4.1. Quantum emptori praestare debuit : el objetivo de la actio empti en el caso de la compraventa de una herencia. La solución de Javoleno (Iav. 2 ex Plautio D. 18,4,8)

5.4.2. La estimación de lo incierto en un parecer de Celso (Cels. 27 dig . D. 19,1,12)

5.4.3. La certeza del daño como requisito de su resarcibilidad en materia de condena aquiliana (Ulp. 18 ad ed . D. 9,2,29,3)

5.5. Javoleno y el resarcimiento de los daños indirectos en materia aquiliana (Iav. 14 ex Cass . D. 9,2,37,1)

5.6. La resarcibilidad del daño eventual en un parecer de Javoleno (Iav. 8 ex Cass . D. 3,5,27)

5.7. Celso y el rechazo de la resarcibilidad del vano temor (Cel. 6 dig . D. 42,1,13 pr.)

5.8. Conclusiones: el debate sobre el id quod interest

6

EL ROL DE NERACIO: LA LABOR DE VERIFICACIÓN DE LA RESISTENCIA DE ALGUNOS PRINCIPIOS Y REGLAS

6.1. Exégesis de Ner. 3 membr . D. 19,1,31,1

6.1.1. Primera propuesta hermenéutica: mora debitoris

6.1.2. Segunda hipótesis de lectura: mera aplicación del régimen de los commoda e incommoda

6.1.3. Tercera hipótesis: imposibilidad inimputable

6.1.4. Consideraciones finales sobre D. 19,1,31,1

6.2. El dolo del vendedor y la extensión del resarcimiento. Exégesis de Ulp. 32 ad ed . D. 19,1,13,14

6.3. La carga de mitigar el daño: exégesis de Ulp. 22 ad ed . D. 19,1,11,12

6.4. La relevancia del elemento subjetivo para determinar el quantum de la responsabilidad (Paul. 32 ad ed . D. 17,1,26,7)

6.5. La hereditas servi : el contenido de la litis aestimatio aquiliana ex capite primo (Ulp. 18 ad ed . D. 9,2,23 pr.)

6.6. Estimación de la utilidad del actor en la acción exhibitoria (Ulp. 24 ad ed . D. 10,4,9,8)

6.7. Conclusiones: interpretatio iuris y creación del derecho

7

JULIANO: LA FUERZA DE LA ANALOGÍA

7.1. El criterio aluvial en materia de condena derivada de actio ex empto y la rectificación de Marcelo. Exégesis de Iul. 13 dig . D. 19,1,23

7.2. El ardid del comprador para pagar un precio mínimo (Ulp. 32 ad ed . D. 19,1,13,5)

7.3. Las soluciones julianeas al problema del quantum de la responsabilidad por evicción

7.3.1. Exégesis de Iul. 15 dig . D. 21,2,8

7.3.2. La condena por evicción: pretium, utilitas, quod interest (Ulp. 32 ad ed . D. 19,1,11,18)

7.3.3. La medida de la responsabilidad en caso de dolo del vendedor (Afr. 8 quest . D. 19,1,30,1)

7.3.4. Previsibilidad y duplum : límites al resarcimiento en una cadena de textos con opiniones de Juliano, Africano y Paulo (D. 19,1,43-45 pr.)

7.4. Responsabilidad por vicios materiales de la cosa vendida: la determinación del quantum en función del elemento subjetivo (Ulp. 32 ad ed . D. 19,1,13 pr.)

7.5. La contribución de Juliano en materia de litis aestimatio aquiliana

7.5.1. Exégesis de Ulp. 18 ad ed . D. 9,2,23,1

7.5.2. Exégesis de Ulp. 18 ad ed . D. 9,2,23,2

7.5.3. Exégesis de Iul. 86 dig . D. 9,2,51,2

7.6. Conclusiones: analogía y distinciones. La ciencia jurídica madura

8

LA PERSISTENCIA DE LA PROBLEMÁTICA. MODELOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN: LAS ELABORACIONES DE POMPONIO Y SEXTO PEDIO

8.1. La mora del vendedor y el cálculo de la condena (Pomp. 9 ad Sab . D. 19,1,3,3)

8.2. Compensatio lucri cum damno (Pomp. 21 ad Muc . D. 3,5,10)

8.3. La aestimatio litis en materia de actio pro socio : la ponderación de las particulares dinámicas societarias (Ulp. 30 ad Sab . D. 17,2,23,1)

8.4. Sexto Pedio: el criterio de la utilidad común (Paul. 2 ad Plaut . D. 9,2,33 pr. y Paul. 2 ad leg. Iuliam et Papiam D. 35,2,63)

8.5. Conclusiones: los esfuerzos de contención del id quod interest

9

ID QUOD INTEREST Y DAMNUM: LA REGULACIÓN JUSTINIANEA

9.1. Prolixitatem coartare . Los límites impuestos por Justiniano: exégesis de C.7,47

9.1.1. El contenido prescriptivo de la constitución

9.1.1.1. Su ámbito de aplicación

9.1.1.2. Las reglas aplicables

9.1.2. La constitución a la luz de los propósitos generales de la legislación-compilación justinianea. Valoraciones conclusivas

10

CONSIDERACIONES CONCLUSIVAS Y VISIÓN DE CONJUNTO

10.1. El dinero, los derechos: ¿cuánto dinero?

10.2. Los juristas romanos, las soluciones y las reglas

10.3. Visión de conjunto: problemas, soluciones, reglas, tensiones

BIBLIOGRAFÍA

NOTAS AL PIE

ÍNDICE DE FUENTES

PRÓLOGO

Esta obra es el resultado final del trabajo de investigación que realicé en el ámbito del programa de Dottorato di ricerca en Sistema giuridico romanistico, unificazione del diritto e diritto dell’integrazione en la Università degli Studi di Roma Tor Vergata (Italia).

Investigación y escritura son tareas que sólo aparentemente realizamos en soledad. La energía que se transforma en voluntad proviene en gran medida del afecto que nos entregan quienes nos acompañan. Agradezco a los familiares y amigos por la fuerza que me dieron ayer para transitar aquel proceso y por la que me dan hoy para publicar este libro. Algo análogo sucede con las ideas: se les da forma en soledad, pero la materia de la que se extraen resulta de lecturas de textos que otros produjeron y de conversaciones sobre esos textos con los compañeros de estudio. Los profesores que me acompañaron, con sus reflexiones y comentarios, iluminaron esa materia para que yo pudiera operar eficazmente sobre ella.

Al profesor Sandro Schipani le debo el impulso inicial de esta obra. Fue él quien, aún antes de que yo comenzara el doctorado y después de algunas conversaciones sobre mis inquietudes e intereses intelectuales, me asignó la tarea de realizar una exégesis de un texto de Papiniano recopilado en D. 6, 1,62. El texto describe algunos casos y sus respectivas soluciones atinentes al problema del contenido de la restitución de la cosa reivindicada. Durante las reuniones que sostuve para la preparación de aquel modesto trabajo exegético, Schipani logró hacerme ver ideas y perspectivas inusuales que me abrieron un universo de problemas. Sólo unos pocos, los grandes maestros, tienen la capacidad de hacer ver muchas cosas fijando intensamente la atención en una. Para mí fue un descubrimiento asombroso, cuyos efectos perduran aún hoy: me hizo notar que era posible abrir nuevas y múltiples perspectivas de estudios en la ciencia jurídica a partir de la observación metódica de un punto. Schipani me presentó un modelo muy potente para la lectura fecunda de fuentes romanas.

El texto de Papiniano. Resulta que tiré del hilo y fui a dar con el problema del quantum de la condena en el derecho romano. Escribí mi tesis de Magister en Sistema giuridico romanistico, unificazione del diritto e diritto dell’integrazione (Università degli Studi di Roma Tor Vergata) sobre "El problema del quantum de la condena en materia de responsabilidad contractual". Para el doctorado me propuse ampliar la investigación a fin de extenderla al estudio de criterios y discusiones relativos al problema del quantum en condenas referidas a supuestos que –en terminología moderna– llamaríamos de responsabilidad contractual y delictual. En la actualidad, el resarcimiento del daño es una consecuencia jurídica más o menos unitaria atribuida a un variado conjunto de supuestos fácticos. Consideré útil examinar casos y soluciones sistemáticamente desconectados en el derecho romano, pero que presentan un problema común: el de la aestimatio litis y los instrumentos que usa el juez para identificar el contenido de la condena y traducirlo en dinero. Hay palabras que son conceptos y que construyen este sector problemático del derecho romano: restitución, cosa, daños, interés, utilidad, pena.

El resultado de dicha investigación es este libro que hoy publico. A mi Maestro, el profesor Riccardo Cardilli, le agradezco por su constante apoyo, sus orientaciones y fundamentalmente por haberme hecho ver en las fuentes romanas ideas, principios y conflictos que yo solo, sin su ayuda, jamás habría advertido. A los profesores Roberto Fiori, Antonio Saccoccio, Massimiliano Vinci y Emanuela Calore les agradezco porque con su generosidad y valiosos consejos me hicieron avanzar en la investigación.

Durante el doctorado tuve la posibilidad de realizar tres estancias de investigación semestrales en el Département de Droit Romain et d’Histoire du Droit de la Université Panthèon-Assas - Paris II (con la profesora Emmanuelle Chevreau), en la Faculté de Droit de la Université de Fribourg, Suiza (con el profesor Pascal Pichonnaz) y en el Institut für Römisches Recht und Vergleichende Rechtsgeschichte de la Universität Bonn (junto al profesor Martin Schermaier). Fueron períodos muy productivos. Agradezco a los profesores Chevreau, Pichonnaz y Schermaier por la acogida y por los generosos comentarios que le hicieron a mi trabajo. Durante aquellas estancias, además –naturalmente– de leer y escribir, me la pasé conversando sobre textos romanos y propuestas interpretativas con mis compañeros de estudio: obtuve muchos frutos, sobre todo de las charlas y discusiones con Elena Giannozzi y Gregor Albers, a quienes agradezco sinceramente.

Desde el principio de mi formación en Italia aprendí mucho de David Esborraz, quien me inculcó humildad, trabajo serio y exhaustivo, y puntillosidad en la edición y corrección de textos. David me enseñó el oficio y para mí fue un modelo de investigador; le pido disculpas por los errores que –tal como doy por hecho– él va a encontrar en este libro. También quiero agradecer los agudos comentarios (especialmente de índole filológica) del querido amigo Horacio Heredia Vázquez († Ciudad de México, 2020), a cuya memoria dedico este libro.

Agradezco al Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia y especialmente a la profesora Mariateresa Cellurale, directora del Departamento de Derecho Romano, por la disponibilidad y colaboración para la publicación de este libro.

Tengo que realizar una advertencia sobre las traducciones al español de los textos jurídicos romanos que figuran en esta obra. Casi siempre he tomado como base las traducciones de I. L. García del Corral, Cuerpo del derecho civil romano, a doble texto, 6 vols., Barcelona, 1889 (ed. facsímil, Valladolid, 1989), para las fuentes justinianeas, y de F. Samper, Las instituciones de Gayo, Santiago (Chile), 2017, para el texto de Gayo. Con todo, en muchas ocasiones las he modificado a veces sólo en detalles y otras de manera más sustancial.

En realidad, una parte importante de este trabajo se concluyó hace ya varios años, en el 2014. Lo he dejado en reposo un tiempo, quizás excesivo; lo hice confiando en que la decantación y las discusiones sucesivas me iban a permitir aligerarlo de lo trillado y depurarlo de lo equivocado y de lo estéril. Lo he retocado bastante, lo he actualizado y aun así me cuesta mucho convencerme de que el libro esté listo. Pero tomo la amonestación de Borges y prefiero publicarlo para no pasarme la vida corrigiéndolo.

Manuel Grasso

Santiago (Chile), invierno de 2023

INTRODUCCIÓN

I. EL RESARCIMIENTO: PANORAMA ACTUAL

Los ordenamientos jurídicos modernos regulan un conjunto de supuestos que generan un deber de resarcimiento a cargo de un sujeto considerado responsable ¹ . Estos casos, los principios y reglas que los disciplinan conforman el área de la responsabilidad jurídica de derecho privado.

A nivel normativo y dogmático avanza la idea de configurar un régimen de responsabilidad civil uniforme, capaz de regular de manera unitaria el resarcimiento del daño y la extensión de la obligación resarcitoria. Según esta idea, las diferencias que mediarían entre la responsabilidad que deriva del incumplimiento de una obligación preexistente (tradicionalmente denominada responsabilidad contractual) y la que tiene su fuente en un hecho ilícito (es decir, la aquiliana o extracontractual) serían meramente accidentales y, por lo tanto, no impedirían diseñar un régimen unitario, tanto en lo relativo a las condiciones o presupuestos de responsabilidad como en relación con su efecto jurídico más propio que es la obligación de resarcir el daño ² .

Zimmermann afirma que es posible concebir principios generales de responsabilidad que cubran tanto el ámbito contractual como delictual. Así lo hace en un artículo en el que compara ³ los Principles of European Contract Law ⁴ ( PECL ) con los Principles of European Tort Law ⁵ ( PETL ).

Los principales argumentos de Zimmermann son estos: (a) hay una noción unitaria de daño que tiene su origen en el derecho intermedio; (b) los ordenamientos jurídicos europeos recogieron esa concepción y por eso, aun con ciertos matices, disciplinan el resarcimiento del daño de manera unitaria; (c) desde el punto de vista estrictamente dogmático, no hay razones para cuestionar la unidad del concepto de daño, la función unitaria del resarcimiento y del principio general que inspira la determinación del contenido de la obligación resarcitoria. Zimmermann examina en concreto cada regla que disciplina la determinación del contenido de la obligación resarcitoria, presente en aquellos grupos de Principles, y concluye que –con adecuaciones menores– bien podrían integrar un capítulo unitario de responsabilidad de derecho privado. La clásica fórmula daño emergente y lucro cesante, la que manda compensar lucri cum damno, aquella que reconoce (aunque con circunspección) el carácter resarcible de los daños no patrimoniales, la que da relevancia, en términos de exclusión o mitigación de responsabilidad, a la conducta concurrente de la víctima en la producción del daño, la regla que adhiere a la teoría de la condictio sine qua non para establecer la causalidad, aunque modelada por la razonable previsibilidad, el nexo adecuado de causalidad y la consideración del propósito de la regla cuya violación da lugar a la responsabilidad, y –por último– las reglas de legitimidad del daño, gastos preventivos y prueba del daño.

Todas estas reglas, según Zimmermann, podrían conformar una disciplina unitaria y absolutamente válida para diagramar un capítulo general de la responsabilidad por daños: contractual y extracontractual.

Con todo, el civilista italiano Castronovo invita a preguntarse si la unidad de disciplina del resarcimiento, adoptada por los códigos o teorizada por los intérpretes, sea tan obvia como solemos considerar ⁶ . Con argumentos atendibles, Castronovo afirma que la diversidad de funciones que tiene el resarcimiento en uno y otro ámbito de responsabilidad justifican una regulación separada, aunque con eventuales puntos de contacto ⁷ .

Castronovo propone el siguiente régimen diversificado del resarcimiento ⁸ . La materia contractual debería inspirarse en la regla prevista en el art. 99 inc. 2[ ⁹ ] del Code des Obligations suizo que impone considerar la naturaleza del negocio como criterio para determinar la medida de la responsabilidad, criterio que se basa en el "el modelo elástico de los bonae fidei iudicia del derecho romano; y también el criterio de previsibilidad que está presente en una serie de cuerpos normativos (vigentes o proyectados ¹⁰ ) y que podría actuar como regla fundamental en la materia. En el campo extracontractual la disciplina del resarcimiento podría estar configurada, según Castronovo, por una norma del siguiente tenor: El resarcimiento tiene por objeto los daños resultantes del hecho calificado por el criterio de imputación y por los hechos consiguientes según un criterio de adecuación causal. Salvo el supuesto de conducta dolosa, deben resarcirse solamente los daños previsibles al momento en que se ha verificado el hecho imputable" ¹¹ .

La discusión es de alto nivel dogmático porque involucra aspectos de organización del sistema de derecho privado y de formación de categorías comprensivas de varias figuras. La responsabilidad, el resarcimiento, es una sanción de derecho privado que tiende a expandirse. Honsell habla de hipertrofia del derecho moderno de daños, un crecimiento desmedido que relega a un segundo plano la regla según la cual [e]n caso de duda rige la presunción, de que el daño se ha producido sin culpa de otro (§ 1296 ABGB). El fenómeno de la –así denominada– overcompensation hace desempeñar a la responsabilidad civil una inédita función de social security para cubrir precisamente falencias de este sistema ¹² . Lo cierto es que, por múltiples razones, la tutela resarcitoria ha desbordado y ha alcanzado terrenos insospechados y esto hace dudar si en esos nuevos sectores deban regir las reglas de derecho común sobre resarcimiento ¹³ .

Es evidente que la responsabilidad de derecho privado se expande constantemente: siempre ha sido una sanción transversal y lo es cada vez más. Una conducta de deslealtad comercial que daña injustamente a un competidor, el incumplimiento de una obligación que surge del mandato, la afectación del honor que deriva de una calumnia, la muerte de un animal ajeno o la destrucción de una cosa inanimada, la falsedad de una declaración en un contrato de fusión de sociedades, para mencionar ejemplos en apariencia muy dispares, generan un deber de reparar: ¿hay principios y reglas comunes que sean aplicables para determinar el quantum reparatorio?

Zimmermann piensa que sí, Castronovo que no del todo, pues pese a la unidad del efecto resarcitorio, sólo después de diversificar los ámbitos de responsabilidad contractual y extracontractual es posible encontrar allí reglas y principios uniformes. Pero también hay fenómenos jurídicos que se orientan en el sentido diametralmente opuesto a la de la uniformidad total, en especial la tendencia a la sectorización de la responsabilidad civil mediante la creación de microsistemas jurídicos (como suele ocurrir con el derecho del consumo) con principios y reglas propios que se apartan de las normas del derecho común previstas en los códigos civiles ¹⁴ .

Estos principios y reglas que en el derecho moderno (naturalmente con variantes según cada ordenamiento jurídico) conforman el régimen del resarcimiento del daño (para mencionar algunos: el daño emergente y el lucro cesante como componentes del resarcimiento, el límite de la causalidad y el de la previsibilidad, pero también los principios de reparación integral y, su antagonista, el que limita el alcance de la responsabilidad al valor objetivo de los bienes dañados) se fundan en las elaboraciones de los juristas romanos. En las páginas de este libro se intenta reconstruir el contexto originario de construcción y aplicación de algunas soluciones que sirvieron de base para la elaboración de estos principios y reglas, los debates entre juristas acerca del carácter justo o injusto de esas soluciones, los intentos de expansión de esas soluciones a casos análogos al que les dio origen y los problemas que se generan en su concreta aplicación.

II. LOS ESTUDIOS SOBRE LA LITIS AESTIMATIO Y EL RESARCIMIENTO DEL DAÑO EN EL DERECHO ROMANO

No hay en el derecho romano algo así como un capítulo general con normas sobre el resarcimiento del daño. En ninguno de los sistemas, ni el edictal (seguido en el Digesto de Justiniano), ni en los de la tradición basada en los libros de derecho civil, ni en las instituciones, hay un sector que agrupe las normas relativas al resarcimiento del daño y la determinación de las penas.

La iusromanística, en cambio, sí ha elaborado un capítulo general sobre el resarcimiento del daño. Con variedad de matices y enfoques, unos cuantos autores realizaron el esfuerzo de identificar principios y reglas comunes. Hay esfuerzos que se pueden ver en los manuales de derecho romano y otros en textos monográficos especialmente consagrados al tema.

Pese a esta falta de unidad, algunos manuales ¹⁵ de derecho romano dedican un apartado más o menos general al problema del resarcimiento del daño. Hay manuales que tratan de manera aislada el tema en relación con el deber resarcitorio que surge del incumplimiento de obligationes contractae ¹⁶ ; hay otros en que se trata conjuntamente el resarcimiento por incumplimiento contractual y la pena pecuniaria que surge de los delitos ¹⁷ ; otros que tratan la pena privada y su evolución hacia el resarcimiento del daño en materia de ilícitos ¹⁸ . Bonfante está entre estos últimos y afirma privilegiar esa perspectiva general porque le permite examinar el resarcimiento del daño como contenido especial de una obligación que a veces surge ex novo y otras veces como accesoria (como sustitutiva de una obligación incumplida): en lo relativo a los elementos esenciales del daño, su estimación, el nexo causal entre el acto lesivo y el daño, el concepto y la medida del resarcimiento, son temas que conviene examinar en la parte general del derecho o en esta parte general de las obligaciones ¹⁹ .

Talamanca se opone expresamente a un tratamiento conjunto de la sanción por incumplimiento obligacional y de aquella prevista para la comisión de un ilícito privado. Pese a que en el derecho actual –advierte Talamanca– ambas sanciones se concretan en un resarcimiento del daño (porque ya no hay delitos privados), en la experiencia romana, solo en la responsabilidad contractual se genera el resarcimiento del daño, mientras que la responsabilidad extracontractual se hace valer con acciones penales o mixtas. Por tal razón el tema suele presentarse en relación con dos aspectos relativos a las actiones: las diversas manifestaciones de la condemnatio como parte de la fórmula y la clasificación de las acciones en relación con su función, reipersecutorias y penales.

En rigor, y como se verá más adelante (§1.3), es la perspectiva de la condemnatio, como parte de la fórmula y elemento determinante (aunque no exclusivo), en torno a la cual se debe reconstruir la problemática relativa al contenido del resarcimiento del daño en derecho romano clásico ²⁰ . La pandectística habría silenciado toda la riqueza de la problemática al considerar que el contenido de la prestación resarcitoria estaría siempre dado por el id quod interest creditoris . Por el contrario, en derecho romano clásico la cuestión del contenido del resarcimiento dependía en gran parte del modo en se redactaba la condemnatio . Fue von Brinz quien intuyó que en las fuentes no se encuentra ningún concepto general de interés y que en todo caso el punto de partida para un examen de la materia debía colocarse en la diversa formulación de la condemnatio de las distintas fórmulas de las actiones ²¹ . Esta perspectiva se consolida, casi cinco décadas después, con la sistematización que bajo el título Sekundärleistung (Schadenersatz) presenta el manual de Siber: en efecto, el autor establece de entrada que "el cálculo de la estimación monetaria del resarcimiento se rige en Derecho clásico por la condemnatio del proceso formulario" ²² .

Hay una serie de monografías que continúan esta perspectiva.

En 1932 Max Kaser escribió su tesis de habilitación sobre el Restituere als Prozessgegenstand (la segunda edición es de 1968) ²³ . La obra de Kaser trata sobre los problemas relativos al reembolso de los frutos y los daños materiales relativos a la cosa objeto de restitución, el reembolso de los gastos en que incurrió el demandado y la satisfacción del actor durante el proceso. En esos cuatro capítulos predomina una estructura procesal; por ejemplo, en el primer capítulo, el problema relativo a los frutos se presenta en cuatro párrafos que corresponden a las acciones arbitrarias de origen no delictual, de origen delictual, el problema en los iudicia bonae fidei y el restituere en las acciones de estricto derecho ( actio ex stipulatu , actio ex testamento ). Tres años después, Kaser publicó una obra sobre Quanti ea res est . Studien zur Methode der Litisästimation im klassischen römischen Recht ²⁴ . Kaser estudia el tema desde una perspectiva netamente procesal. El libro está dividido en seis secciones: las acciones arbitrarias, las acciones que tiene por objeto reddere , las acciones de estricto derecho, las acciones puramente penales, las acciones mixtas y la relativa a la stipulatio . Dentro de cada sección se examinan los criterios que guían la litis aestimatio , operación consistente en la determinación del monto de la condena, en relación con cada acción: la actio depositi , la actio futi , la actio legis Aquiliae , entre muchas otras. En la introducción al libro, Kaser advierte que el objetivo de las acciones cuya condena se estima sobre la base del criterio quanti ea res est es cercano al cálculo de los daños patrimoniales y, por lo tanto, al id quod interest ²⁵ .

Pasquale Voci escribió dos libros sobre el tema, Risarcimento del danno e proceso formulare nel diritto romano ²⁶ y Risarcimento e pena privata nel diritto romano classico ²⁷ . En el primero Voci sigue el esquema procesal y desarrolla el tema del resarcimiento en cuatro capítulos: fórmulas con intentio y condemnatio certae , fórmulas que contienen el criterio quanti ea res est y fórmulas in quidquid dare facere oportet y –el último capítulo– fórmulas in bonum et aequum . En el segundo libro,Voci también presenta los temas desde la óptica procesal: en el capítulo el el daño y el delito examina las distintas acciones penales en relación con la forma de redacción de las fórmulas respectivas. En el capítulo sobre acciones mixtas trata temas más generales como la noxalidad, la responsabilidad solidaria y cumulativa, entre otros temas.

En la década de los sesenta del siglo pasado se publicaron dos monografías que de alguna manera completan en el área germánica la línea de investigación iniciada por Kaser. Se trata de las obras de Dieter Medicus (Id quod interest. Studien zum römischen Recht des Schadensersatzes ²⁸ ) y de Heinrich Honsell ( Quod interest im bonae fidei iudicium . Studien zum römischen Schadensrsatzrecht ²⁹ ). Ambas obras tratan del quod interest , la de Medicus de manera transversal en todas las instituciones jurídicas en que se manifiesta, la de Honsell, en su ámbito más propio, los juicios donde está presente la cláusula ex fide bona . Los autores son conscientes de referirse al resarcimiento de los daños ( Schadensersatz ). Ambos textos siguen también estructuras procesales. Medicus presenta las exégesis de fuentes romanas en seis secciones: acciones cuya fórmula contienen la expresión quidquid dare facere oportet ex fide bona , acciones de estricto derecho (estipulación, legado y acciones divisorias), acciones dirigidas al quanti ea res est y una sección en la que examina la regulación general del quod interest mediante la constitución de Justiniano recopilada en C. 7,47. Honsell, por su parte, presenta sus exégesis de fuentes en diez capítulos: los cuatro primeros sobre la actio empti (incumplimiento y mora del vendedor; evicción; responsabilidad por vicios de la cosa; y algunos casos especiales); los siguientes seis capítulos sobre: actio venditi, actio conducti, actio locati, actio mandati, restantes bonae fidei iudicia y el interés por incumplimiento de obligaciones de dar suma de dinero.

Entre ambas monografías, se publicó la de Karl-Heinz Below sobre Die Haftung für lucrum cessans in romischen Recht ³⁰ en la que las fuentes examinadas desde la óptica del lucro cesante se disponen en dos grandes títulos: el primero sobre "Die auf ‘ quanti ea res est (erit, fuit) ’ gerichteten Klagen y el segundo sobre Die auf das Interesse gerichteten Klagen".

Sebastiano Tafaro vuelve a estudiar la interpretación que realizan los juristas romanos a la cláusula quanti ea res est ³¹ . La estructura de la obra difiere de las anteriores que se ocuparon del tema (Kaser, Medicus, Honsell, Below). Tafaro selecciona las fuentes y las estudia para reconstruir la interpretación de Ulpiano. Tafaro no organiza su obra sobre la base de las estructuras procesales, de las distintas acciones, sus fórmulas y las correspondietes cláusulas condenatorias. Selecciona a un jurista, Ulpiano, e intenta reconstruir su labor interprativa en varios campos (por ejemplo, interdicto uti possidetis , aestimatio seervitutis , atio ad exhibendum , poena furti ) en que se trata el problema del significado de las palabras quanti ea res est . Tafaro hace evidente la distinción y, a la vez, la atracción entre ipsa res e id quod interest , y examina otras categorías involucradas en la problemática: pretium , utilitas , quantitas , poena .

La obra de Giuseppe Valditara, Superamento dell’aestimatio rei nella valutazione del danno aquiliano ed estensione della tutela ai non domini ³² , está destinada –en una parte considerable ³³ – al estudio de los criterios de determinación de la condena aquiliana. Esquemáticamente, dos son los criterios que identifica Valditara y que trata en sendos capítulos de su obra: una inicial adopción del precio formal y "la llegada al id quod interest ". En la obra se reconstruye un devenir histórico que concluye con el triunfo del interés del actor como criterio amplio de determinación de la condena. Esa reconstrucción condiciona el modo en que se seleccionan las fuentes conservadas, ya que obliga a establecer un diálogo entre fragmentos relativos al problema de un mismo jurista, de juristas coetáneos, de juristas de distintas épocas y –sobre todo– obliga a establecer la autenticidad o no de las versiones conservadas.

Martin Kindler estudia un problema transversal a la determinación de la condena pecuniaria: la estimación de la affectio ³⁴ ( Affectionis aestimatio ). En el segundo título de la obra se examinan algunos casos tratados en el derecho romano clásico sobre la relevancia jurídica de la affectio . Allí las fuentes se agrupan en relación con las estructuras procesales: actiones arbitrariae , acciones penales mixtas, iudicia bonae fidei , acciones de estricto derecho, procesos especiales. En el tercer capítulo se examinan algunas fuentes en que se tratan casos en que el propio actor calcula en términos pecuniarios su affectio mediante iusiurandum in litem . Las formas procesales determinan la estructura de la obra de Kindler, que sigue la tradición alemana.

III. LA PERSPECTIVA METODOLÓGICA DE ESTA OBRA

Se justifica la realización de un estudio transversal que sea capaz de mostrar los distintos criterios y soluciones adoptados por un singular jurista para resolver casos y problemas relativos a diversas instituciones jurídicas. Este estudio también se justifica porque es necesario relacionar las soluciones de distintos juristas en relación con un mismo problema. El ejercicio de comparación de una solución planteada por un jurista con otras planteadas por otros juristas, anteriores, coetáneos o posteriores, resulta fecundo para enriquecer la discusión acerca de los concetos, principios y reglas relativos a la determinación del quantum respondeatur. El derecho clásico romano es abierto y flexible, lleno de tensiones, un derecho jurisprudencial ³⁵ . La elección metodológica que aquí se pone en práctica pretende recuperar una parte de ese ius controversum en la materia e intenta rescatar momentos significativos de elaboración dogmática.

Además, esta perspectiva es capaz de revelar la construcción aluvional ³⁶ de un sector del derecho que hoy parece compacto y monolítico, formado por reglas que en realidad surgieron para resolver problemas particulares de instituciones jurídicas singulares. El proceso de generalización y la abstracción que derivó en la configuración de los dogmas modernos relativos al resarcimiento del daño acaeció durante el –así denominado– derecho intermedio: los humanistas franceses del siglo XVI (fundamentalmente, François Hotman y Charles Dumoulin), la escuela de derecho natural y la pandectística ³⁷ . Este fenómeno de elaboración es más bien complejo y en gran medida deriva de la lectura de los textos romanos. La exégesis de los pasajes romanos puede ayudar a comprender algunos aspectos de esta generalización, además de –naturalmente– reconstruir el devenir de la problemática del resarcimiento del daño en el derecho romano. En suma, hay que revisitar y reconstruir el devenir histórico de la problemática que –al parecer– concluyó en una construcción monolítica: la responsabilidad civil y, en particular, su efecto que es el resarcimiento del daño, cuyo régimen –según una fuerte posición dogmática– estaría constituido por conceptos, principios y reglas unitarios. Profundizar de manera diacrónica en esta construcción impone desandar el camino en orden a examinar los distintos modelos de solución emergentes las fuentes jurídicas romanas, fundamento de todo el saber jurídico ³⁸ .

El área de supuestos fácticos a los que los ordenamientos jurídicos modernos atribuyen la sanción jurídica del resarcimiento del daño es bastante amplia. Esta investigación se propone fundamentalmente examinar las soluciones de los juristas romanos clásicos en relación con el problema de la determinación del contenido de la condena que deriva, ora de supuestos fácticos que hoy quedarían incluidos en el ámbito contractual, ora de asuntos que caerían en la órbita extracontractual de la responsabilidad de derecho privado. Los pasajes se agrupan en ocho secciones (§§2-8); y en una novena sección se trata sobre la regulación general del id quod interest y del damnum en una constitución de Justiniano del año 531 (§9). Con todo, de partida hay que presentar algunos aspectos generales sobre la litis aestimatio y los criterios para realizarla en el ámbito del sistema procesal formulario del período clásico del derecho romano (§1).

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Generalidades

1.1. EL PROBLEMA DEL QUANTUM DE LA CONDENA: SU UBICACIÓN EN LA DIMENSIÓN EXISTENCIAL DEL FENÓMENO JURÍDICO

Los objetivos de un proceso de conocimiento son dos: decidir si al actor le asiste la razón y –si su pretensión litigiosa es fundada– determinar el contenido o la medida de su pretensión ¹ . El juez es el encargado de realizar esas dos operaciones, es él quien determina el quantum de la condena.

En el procedimiento formulario romano ² la sentencia condenatoria tenía siempre el mismo contenido: una determinada suma de dinero. Salvo aisladas opiniones, la romanística afirma que un elemento peculiar de aquel sistema procesal es la vigencia absoluta de la regla de la condemnatio pecuniaria ³ . Al juez se le presentaba la siguiente alternativa: absolver al demandado o condenarlo a pagar una determinada suma de dinero. Litis aestimatio es la operación mediante la cual el juez determinaba en el caso concreto la cuantía de la condena ⁴ . En esta obra se identifican y examinan algunas reglas y criterios que guiaban esa operación.

Pero la omnipresencia de la litis aestimatio hizo que este mecanismo se aplicara en un vasto sector del derecho privado patrimonial romano. Cualquier posición jurídica tutelada se traducía en dinero, cualquiera fuera su objeto. Es adecuado afirmar que la problemática relativa al quantum de la responsabilidad se ubica dentro del mecanismo de la litis aestimatio ⁵ , pero hay que puntualizar que esta operación tiene un alcance mucho mayor, ya que el juez no sólo la realiza cuando pronuncia una condena respecto a una controversia relativa a un supuesto de –para utilizar términos modernos– responsabilidad de derecho privado (contractual y extracontractual), sino que está obligado a producirla cada vez que condene al demandado, independientemente de la naturaleza de la relación que condujo a las partes al juicio.

1.2. EL CARÁCTER FÁCTICO O JURÍDICO DE LA PROBLEMÁTICA: CIC. TOP. 12,51 Y PAUL. 5 AD SAB. D. 50,17,24

Pese a su indiscutible relevancia jurídica, el problema de la determinación del quantum respondeatur no siempre ha tenido un apropiado reconocimiento en el ámbito de la ciencia jurídica romanística. Este desinterés choca con la tendencia del derecho moderno: afirma Medicus que en el derecho alemán moderno la ciencia jurídica pone la misma atención en tratar los aspectos relativos a la determinación del contenido de la pretensión resarcitoria que en determinar las condiciones de la pretensión resarcitoria ⁶ . En cambio, da la impresión de que los juristas romanos no realizan un esfuerzo parejo al examinar ambos aspectos y en el edicto del pretor se les dedica mucha mayor atención a los requisitos para el otorgamiento de una actio que a la determinación de su contenido ⁷ .

Los iusromanistas han estudiado más los temas vinculados al an respondeatur ⁸ que lo problemas asociados al quantum de la responsabilidad. El desequilibrio se funda en esta concepción: el an es considerado un problema jurídico, mientras que el quantum sería un problema fáctico; y la ciencia se ocupa de asuntos jurídicos.

Algunos estudiosos afirman que los juristas romanos (aparentemente en todo el arco histórico que constituye la experiencia jurídica romana) no se habrían ocupado del problema del quantum de la condena, o lo habrían hecho con poca frecuencia y con escasa profundidad. En particular, se piensa que los juristas no se preocuparon demasiado por afinar conceptos y reglas para determinar el contenido de quod actoris interest, por eso faltan criterios precisos en el derecho romano ⁹ .

Medicus duda acerca de la existencia de un especial derecho de creación de los juristas en relación con el contenido de las pretensiones litigiosas. Como se verá seguidamente (§1.3), el pretor daba al juez instrucciones a veces muy vagas sobre cómo determinar el monto de la condena. Sin embargo, Medicus piensa que los juristas no abundaron en discusiones ni comentarios acerca de cómo debe el juez rellenar ese vacío o la vaguedad ¹⁰ . Medicus llega a esta conclusión tras haber examinado los fragmentos que integran el título 19,1 ( De actionibus empti venditi ) del Digesto de Justiniano y haber constatado que de los 157 párrafos solo 50 mencionan el contenido de la sentencia condenatoria ¹¹ .

Sin embargo, no puede compartirse este argumento de Medicus para afirmar que los juristas romanos no se preocuparon demasiado por el quantum respondeatur. Por varias razones. En primer lugar, como lo reconoce el propio Medicus, en algunos de esos párrafos (aunque él afirma que no son muchos) el problema del quantum no se plantea porque se trata de supuestos en que el jurista dictamina que debe negarse la actio ¹² . Esto aumenta la proporción, ya que a los 157 parágrafos hay que restar unos cuantos en los que la cuestión del quantum ni siquiera se plantea y por lo tanto el silencio del jurista no puede considerarse desinterés o despreocupación. Pero, así y todo, la cantidad de 50 no es para nada menor y más bien parecería confirmar el interés de los juristas por el tema. Por último, tampoco puede compartirse el argumento de Medicus en tanto no logra identificar ninguna razón que justifique un desprecio de los compiladores por textos que traten sobre el problema del quantum de la condena. Más bien lo contrario: el hecho de que Justiniano, en el año 531, sancionó una constitución que –como se verá más adelante en detalle, §9– pretendió poner fin a las antiguas discusiones (que, entonces, debieron ser muchas) demuestra que hubo una razón para no incluir en la recopilación fragmentos en que los juristas comentaban, rellenaban, dictaminaban, discutían sobre el quantum .

Pero Honsell también advierte que una de las dificultades para el estudio del alcance del quod interest en Roma consiste en que los juristas romanos frecuentemente se complacían con la mera afirmación de que el actor podía reclamar el quod interest; las decisiones que se conservan son escasas y concisas, y en muy raras ocasiones puede leerse en ellas una discusión detallada sobre el problema del daño; al parecer el tema afectaba más a los jueces que a los juristas ¹³ .

Sin embargo, en las fuentes conservadas hay elementos que permiten afirmar que los jurisconsultos romanos se esforzaron por establecer reglas y sobre todo límites para que el juez concretara, naturalmente después de un adecuado estudio de las circunstancias particulares del caso, la aestimatio litis. La tesis que postula que el desinterés de los juristas romanos hacia el tema del quantum se basa en la idea de que el id quod interest sería un asunto meramente fáctico. Para fundarla, sus sostenedores se apoyan en dos fragmentos, uno extraído del Digesto y el otro de una fuente extrajurídica. En Paul. 5 ad Sab. D. 50,17,24 se lee: Quatenus cuius intersit, in facto, non in iure consistit (En cuanto a uno importa, es cuestión que se refiere a un hecho, no al derecho); y en Cic. Top. 12,51: Nihil hoc, ad Ciceronem, ius inquiebat Gallus noster, si quid ad eum tale rettulerunt, ut de facto quaereretur (Nada de esto nos pertenece, es a Cicerón a quien corresponde, decía nuestro Galo, si alguien le hubiese preguntado sobre la cualidad del hecho). Con el contenido de estos textos algunos intérpretes construyen este silogismo: (a) Los juristas no se deben ocupar de cuestiones fácticas (Cicerón); (b) El id quod interest es una cuestión fáctica (Paulo); (c) por lo tanto, los juristas no deben ocuparse del problema del id quod interest (propuesta de la romanística) y efectivamente –afirman– no lo han hecho.

Sin embargo, debe cuestionarse tanto la rectitud del razonamiento como la veracidad de las proposiciones. En cuanto al primer aspecto, la conclusión puede emerger solo si se propone una lectura interpretativa conjunta y coordinada de ambos textos y no si se los considera de manera aislada. En efecto, la calificación de la cuestión como meramente fáctica no implica per se su exclusión del ámbito de competencia de los juristas, si no se esta-blece luego que de esta categoría de cuestiones no se ocupan los juristas; por otro lado, que los juristas no se ocupen de cuestiones meramente fácticas no implica per se que no se dediquen a tratar el tema del id quod interest, si no se admite previamente que éste es un tema meramente fáctico. Pero aquella coordinación es inadecuada, pues no se explica por qué puede conectarse de esa forma el fragmento de Paulo con una posición de Cicerón. Conexiones de este tipo deben realizarse con la máxima cautela ¹⁴ para no forzar el significado de los textos con la interpretación.

La inadecuada vinculación de ambos textos desacredita la conclusión. Y también las respectivas exégesis de los fragmentos, que preceden y habilitan aquella vinculación, resultan manifiestamente desprovistas de fundamento.

El fragmento ciceroniano (Top. 12,51) ¹⁵ , cuyo punto central está en la citación de Aquilio Galo, se conecta con la noción de locus ¹⁶ y la división general de estos loci ¹⁷ . Cicerón distingue entre lugares intrínsecos y lugares extrínsecos, y adjudica a cada locus una fisonomía propia y una disciplina que se ocupa y se interesa de él ¹⁸ . En Top . 12,51 se describe la naturaleza y función lógica del locus ex adiunctis , esto es, cum quaeritur quid aut sit aut evenerit aut futurum sit aut quid omnino fieri possit (Cuando se indaga sobre aquello que sea, que haya sido, que esté por venir, o todo aquello que pueda ser). Es el locus que corresponde a circunstancias accesorias, concomitantes a un hecho, del que se argumenta si ha sucedido o si podrá suceder ¹⁹ . Al explicar este locus , Cicerón recuerda la frase de Aquilio Galo y posteriormente precisa: magna ex parte locus hic oratorius, non modo non iuris consultorum, sed ne philosophorum quidem (Este lugar, en su mayor parte, es de los oradores, y no solamente no es de los jurisconsultos, sino que ni siquiera es de los filósofos) ²⁰ . Este locus está integrado por los adiuncta : Ante rem enim quaeruntur, quae talia sunt, apparatus, colloquia, locus, constitutum, convivium: cum re autem, pedum crepitus, strepitus hominum, corporum umbrae, si quid ejusmodi; at post rem: pallor, rubor, titubatio, si qua alia signa conturbationis et conscientiae; praeterea restinctus ignis, gladius cruentus, cetera, quae suspicionem facti possunt moveré (Antes del hecho se indagan cuestiones de este tipo: los preparativos, las conversaciones, el lugar, el pacto, el banquete; con el hecho, están el rumor de las pisadas y el estrépito de los hombres, las sombras de los cuerpos, etc. Después del hecho, la palidez, el rubor, la vacilación y otros signos de confusión y culpabilidad; el fuego apagado, el cuchillo ensangrentado y todos los demás hechos que puedan mover a sospecha).

En definitiva, la reconstrucción del contexto permite afirmar que cuando Cicerón recuerda la enseñanza de Aquilio Galo (Top. 12,51: las cuestiones sobre la cualidad de un hecho no pertenecen a los juristas) se refiere a la argumentación sobre la existencia, el modo y la causa de un determinado hecho; argumentación que –y aquí radicaría el sentido pleno de afirmación ciceroniana– correspondía (en su mayor parte) a los retóricos ²¹ .

Hay que determinar si el problema de la estimación del monto de la condena (en particular, las cuestiones vinculadas a la estimación del id quod interest) puede ser colocado en este lugar argumentativo ajeno a los juristas. Parece que no. En efecto, si se catalogara como argumento de hecho el problema del id quod interest, habría reconocer que los juristas se habrían ocupado de poquísimos temas ²² . Todo aquello que constituye la valoración de un hecho no se encuentra comprendido en la prohibición ciceroniana, y por lo tanto sería un ámbito en el cual el discurso de los juristas tendría cabida. En suma, el fragmento ciceroniano se limita a sugerir que las argumentaciones relativas a si un hecho acaeció o no, y cómo y por qué ha acaecido, en rigor corresponden más a los retóricos que a los juristas, pero esto no excluye que los juristas puedan y deban ocuparse de los aspectos relativos a la valoración del hecho ²³ .

No parece correcto deducir del texto de Paulo (D. 50,17,24) una negación del carácter jurídico de las cuestiones asociadas al resarcimiento y su relegación a la esfera de lo meramente fáctico ²⁴ . La tesis encuentra sustento en la interpretación medieval. El glosador Piacentino afirma que Si ex incerto, damnum quantumcunque fuerit aestimabitur, et de eo sententia certa in pecuniam quoque certam pronunciabitur: quia in hoc maxime casu, quatenus cuius intersit, in facto, non in iure consistit ’ ²⁵ . Estimar el daño que, sin limitaciones, constituye el contenido del id quod interest , consiste en un tema fáctico, no jurídico.

Sin embargo, parece más verosímil suponer que Paulo se refería a una situación completamente diversa del problema del resarcimiento. La ubicación justinianea del fragmento no permite extraer elementos que faciliten el análisis ²⁶ . En cambio, resulta revelador el contexto originario del pasaje ²⁷ . El quinto libro del comentario de Paulo Ad Sabinum habría tratado de la cuestión De custodia a venditore praestanda ²⁸ . Además de su colocación bajo este título, que nada tiene que ver con la estimación del quantum resarcitorio, Lenel ²⁹ vincula este fragmento con Ulp. 29 ab Sab . D. 47,2,10: Cuius interfuit non surripi, is actionem furti habet (Tiene la acción de hurto aquel a quien le importó que no se hurtase). Esto sugiere que el fragmento se introducía en una discusión relativa a la necesidad de que el legitimado activo para ejercer la acción contara con un interés ³⁰ . No se trataría de la actio empti , sino de la actio furti , y para determinar quién estaba legitimado para su ejercicio resultaba importante precisar el momento hasta el cual era debida la custodia por parte del vendedor. En efecto, el deber de custodia pesaba sobre el vendedor hasta que se verificase un interés suyo a la conservación de la cosa, es decir, hasta que se hubiese producido la traditio o la cesión al comprador de las acciones nacidas de la sustracción de la cosa. Estas eran circunstancias que se debían probar ante el iudex , por ello la cuestión de la existencia y extensión temporal del interés a la cosa era una cuestión de hecho ³¹ . En conclusión, parece que el fragmento de Paulo (recopilado en D. 50,17,24) no se refería a los problemas asociados al id quod interest como criterio para la determinación de la condena ³² .

Una singular –y muy sugestiva– interpretación es la que propone De Francisci ³³ . A diferencia de lo que aquí se sostiene, De Francisci piensa que el texto de Paulo se refiere al id quod interest como criterio funcional a la determinación del monto condenatorio; pero precisamente por tratarse de un asunto fáctico generó un rico ius controversum jurisprudencial en la materia ³⁴ , especialmente en relación con casos de compraventa ³⁵ y locación ³⁶ .

Es verdad que la fijación concreta de la entidad del daño es una cuestión de hecho que depende del éxito de las pruebas desahogadas por el actor ante el juez (quien debe estimar el monto luego de haber decidido condenar al demandado). Pero no es operación fáctica, dependiente del resultado de las pruebas, la de resolver si los daños indirectos integran el resarcimiento, si hay relevancia o no –y en qué casos– de los daños no patrimoniales, etc ³⁷ . Por otra parte, la constatación de la inexistencia de una teoría general unitaria del resarcimiento del daño, con principios y reglas uniformes, durante el período clásico del derecho romano no permite inferir que los juristas romanos no se ocuparon del tema. Efectivamente, no existió una teoría unitaria del resarcimiento, pero esto es manifestación del modo de operar de los juristas, más bien casuístico, y no un indicio de desinterés de los jurisprudentes respecto al tema ³⁸ .

En la modernidad también se ha negado el carácter jurídico del problema del quantum. J. Domat ³⁹ piensa que todas las reglas concernientes a daños e intereses giran en torno a dos cuestiones: si son debidos, en qué consisten y cómo cuantificarlos. Y luego analiza cada una de las cuestiones en función de la división de facto, an de jure ⁴⁰ . Domat menciona Pomp. 18 epist . D. 12,2,42 pr. y define de esta manera ambas esferas: de hecho es toda cuestión en la que se trata de saber la verdad de lo sucedido, o sea, si se ha verificado o no cierto hecho; mientras que es de derecho toda cuestión en la que se busca saber cuál debe ser la justa decisión de un punto en disputa y en la cual es necesario razonar sobre los principios y las reglas con el fin de formar esa opinión.

Así, en cuanto a aquella primera cuestión (es decir, si son debidos) Domat afirma que se trata de una cuestión de derecho que consiste en saber si aquel a quien se imputan los daños debe responder por ellos. La segunda cuestión –que se plantea luego de haber resuelto afirmativamente la primera– consiste en determinar cuáles son los daños que deben repararse y, considerados en toda su extensión, discernir entre los que deben imputarse y los que no deben imputarse al obligado a indemnizar: he aquí también una cuestión de derecho ⁴¹ . Resueltas las dos anteriores (si son debidos y cuáles se deben), resta averiguar –según J. Domat– el combien, o sea, la estimación del valor, la cantidad que estos daños representan: he aquí la única cuestión fáctica ⁴² .

Desde el punto de vista dogmático, no hay razón para pensar que la ciencia jurídica no debería ocuparse del tema. Si –como se ha señalado ⁴³ – la función esencial del proceso tiene dos aspectos, la verificación de la violación de un derecho y la consiguiente determinación de la sanción que se ha de aplicar, no se entiende por qué deberían elaborarse modelos teóricos para resolver lo primero y dejar librado a la libre apreciación judicial lo segundo. Desde el punto de vista de la función socio-económica, el momento esencial del fenómeno obligatorio se concreta a través de la actio , la cual permite realizar el interés del acreedor a satisfacer su expectativa ⁴⁴ . Por otro lado, y desde la óptica del deudor, no resulta un tema menor contar con la seguridad y certeza en cuanto a la medida de su responsabilidad: no corresponde al mínimo sentido de equidad la responsabilidad ad infinitum .

Recapitulando: el interés del acreedor tiene un quantum (una medida, un contenido o –si se quiere– un límite), la responsabilidad del deudor también lo tiene. He aquí la relevancia de la cuestión.

De todos modos, a pesar de las hipótesis interpretativas que aquí he intentado desarticular, creo oportuno proceder como el cínico Diógenes de Sínope (404-323 a. C.), quien, frente a los sofisticados argumentos de Zenón de Elea en torno a la inexistencia del movimiento, habría replicado: el movimiento se demuestra andando.

1.3. QUANTUM DE LA CONDENA Y ESTRUCTURA DE LA FÓRMULA

El quantum de la condena está relacionado con una de las partes de la fórmula: la condemnatio. Como ya se ha mencionado, von Brinz, durante la segunda mitad del siglo XIX, detectó que en las fuentes romanas no hay un concepto general de interés. Su tesis se aparta de la idea común de los demás representantes de la pandectística. Windscheid trata sobre prestación del interés como un objeto especial del derecho de crédito: el deudor está obligado a resarcir el perjuicio y ello puede resultar de una conducta ilícita o del incumplimiento imputable de una obligación; sobre la prestación del interés trata la teoría del interés o teoría del resarcimiento del daño ⁴⁵ . Dernbug, en la parte dedicada a la teoría general de las obligaciones, sección contenido y objeto de la obligación, trata en el §44 sobre el resarcimiento de los daños. Este puede deberse por la falta de cumplimiento, el cumplimiento defectuoso, el retardo, pero puede ser extracontractual; la extensión del resarcimiento (§45) se determina en función del id quod interest , no de la vera rei aestimatio ⁴⁶ .

A contramano de esta generalización del id quod interest como norma única para la determinación del quantum de la responsabilidad, von Brinz expone la variedad de soluciones que deriva de las distintas redacciones de la condemnatio de las distintas fórmulas de las actiones. La pandectística, en cambio, habría silenciado toda la riqueza de la problemática: el contenido de la prestación resarcitoria siempre estaría dado por el id quod interest creditoris. Con todo, la intuición de la pandectística no debe descartarse completamente. Si se identificó el concepto único de interés es porque, pese a la diversidad de soluciones, esa es también la tendencia que se constata en la experiencia jurídica romana: un devenir que se encamina hacia la unidad representada por la idea de interés ⁴⁷ . Voci la denomina doctrina tradicional y la critica por su carácter monolítico, pero