Justicia, derecho y sociedad: Libro en memoria de Maximiliano Prado Donoso

Por Pedro Irureta y Rafael Blanco

El profesor y jurista Maximiliano Prado, con su inteligencia y rigurosidad, logró no solo contribuir al desarrollo del Derecho en nuestro país, sino que también tuvo la virtud de provocar intelectualmente a sus interlocutores generando a partir de ahí la reflexión y el análisis de temas que muchas veces ni siquiera se habían planteado. Tuvo la virtud de convocar y dejar huellas. Él era riguroso y al mismo tiempo afable; tenía el don de explicar con simpleza cuestiones altamente complejas, y mantenía un sentido del humor que permitía destrabar cualquier discusión árida y aparentemente sin solución.

• Idioma: Español
• Editorial: Ediciones Universidad Alberto Hurtado
• Fecha de lanzamiento: 18 nov 2019
• ISBN: 9789569320934

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Editores

ARTÍCULOS DE DOCTRINA

CONTRA LOS TESTIMONIOS DE OÍDAS

PRE-CONSTITUIDOS

HÉCTOR HERNÁNDEZ BASUALTO*

A la memoria de Max Prado,

extrañando su amistad,

su inteligencia

y su fino humor.

EL PROBLEMA

Testigo de oídas es un testigo que no declara sobre el hecho de cuya prueba se trata, sino que sobre lo que le ha oído decir a otra persona sobre ese hecho. Es prueba directa del hecho de la declaración, no del hecho que es objeto de la declaración, respecto del cual solo puede ser prueba indirecta. Lo normal será que se trate de personas que han oído los dichos del otro en contextos y de un modo relativamente casuales: el estudiante a quien su compañero le cuenta cómo afuera de su casa un vecino robó la bicicleta de otro; la joven a quien su pareja le confiesa que tiene la ropa ensangrentada porque participó en una riña e hirió a alguien, etc. Pero también puede haber testimonios de oídas pre-constituidos, esto es, que se preparan especialmente, disponiendo que una persona presencie las declaraciones formales de otro (ante la policía o el Ministerio Público) para que pueda luego dar cuenta del contenido de ellas en el juicio, como un medio para dejar registro de las mismas y, de ese modo, asegurar que, siquiera indirectamente, se puedan usar para acreditar el hecho sobre el que versan.

Hasta la entrada en vigencia del Código Procesal Penal de 2000 no existía en Chile mayor experiencia con la figura del testimonio de oídas pre-constituido, lo que era comprensible, pues una figura tan extraña solo tiene sentido si no existen otros medios más sencillos y confiables para el registro de las declaraciones. Así las cosas, la relativa facilidad con que se podía valorar como prueba el registro escrito de las declaraciones de testigos prestadas en el sumario¹, registro que además era considerablemente más seguro que un testigo ad hoc (a menos que se destruya, el papel siempre está disponible y jamás se olvida de las cosas), hacía del todo innecesario este tipo de testimonio.

Sin embargo, esto ha cambiado dramáticamente en el nuevo contexto legal y sin duda por la innovación fundamental que representa el mismo, a saber, haber erigido al juicio en el verdadero momento central del proceso penal, aquel en que en un contexto de igualdad de armas y plena transparencia se concentra el debate, se rinde la prueba y se adopta la decisión de fondo, lo que solo se logra si, entre otros aspectos, se asegura que la etapa de investigación (en que por definición no pueden darse las notas características del contexto del juicio) tenga un carácter meramente preparatorio que de ningún modo pueda reemplazar al juicio. De ahí que los registros de las actuaciones realizadas y declaraciones prestadas durante la investigación, tanto en sede policial como del Ministerio Público, salvo un par de excepciones muy acotadas que confirman la regla, hayan sido simplemente erradicados del juicio oral. Es en este contexto específico en el que los testimonios de oídas pre-constituidos adquieren un inusitado atractivo, aunque, como se puede adivinar fácilmente, se trate de un atractivo que nada tiene que ver con la lógica de la ley, sino más bien todo lo contrario.

Así, en los últimos años se ha asistido al desarrollo de una práctica sistemática de pre-constitución de testimonios de oídas en la actividad de investigación. En un primer momento se trató en realidad de validar el carácter de testigos de oídas de los funcionarios policiales que habían tomado declaraciones a distintas personas en el contexto de la investigación, de modo que en el juicio, además de declarar sobre los resultados de sus investigaciones, pudieran repetir el contenido de dichas declaraciones. Posteriormente, se empezó a disponer que los funcionarios policiales presenciaran las declaraciones tomadas por el fiscal, con el fin de que pudieran luego declarar sobre las mismas en juicio y, por último, se empezó a hacer derechamente lo mismo con funcionarios de la fiscalía, quienes se dedican en forma más o menos regular a presenciar declaraciones con el mismo fin, al punto que hoy se trata de una práctica ampliamente extendida.

Y si en algún momento se pudo haber creído que se trataba exclusivamente de un mecanismo para asegurar la prueba ante la eventualidad de que el testigo cuya declaración se había presenciado no asistiera al juicio, una vez que el testimonio de oídas pre-constituido fue asumido como una prueba más, se emancipó del testimonio presenciado, de modo que hoy el fiscal es libre para decidir si los presenta a ambos o solo al testigo de oídas y, desde luego, es libre también para presentar a este último para que declare contra lo que declara el testigo presencial cuya declaración previa oyó.

Hay buenos ejemplos que grafican hasta dónde puede llegar esta práctica. En primer lugar puede citarse al efecto un caso conocido por la Corte de Apelaciones de La Serena², en que el Tribunal Oral de la misma ciudad había condenado por robo con violencia o intimidación a unos sujetos sobre la base de un testimonio de oídas pre-constituido que se valoró por sobre el testimonio del testigo presencial. En efecto, la supuesta víctima de uno de los hechos declaró durante la investigación que los sujetos que habían entrado a su vivienda y la habían asaltado eran precisamente los imputados, lo que, sin embargo, negó luego en el juicio, declarando que solo había dado sus nombres porque tenía enemistad y problemas pendientes con ellos. No obstante esto, el Tribunal Oral consideró más creíble el testimonio del funcionario policial que le había tomado la declaración, no solo para los efectos negativos de restarle credibilidad al testimonio de la supuesta ofendida, sino también para los efectos positivos de fundar también sobre él (considerado una prueba como cualquier otra) la condena de los sujetos. Conociendo del recurso de nulidad interpuesto por la defensa, la Corte de Apelaciones anula la sentencia y el juicio en razón de este proceder, aunque con un razonamiento que, como se verá más adelante, es poco compatible con la aceptación tácita de la absoluta ‘normalidad’ de los testimonios de oídas pre-constituidos como prueba.

Otro ejemplo relevante es el de la condena de la acusada en un caso reciente que ha provocado gran conmoción pública³. La mayoría del Tribunal Oral la condena como inductora de homicidio, fundamentalmente sobre la base del testimonio de oídas prestado por una funcionaria del Ministerio Público que presenció la declaración y confesión que el coimputado (también condenado, como autor directo del homicidio) habría realizado en la fiscalía y que luego, sin embargo, no ratificó en juicio al hacer uso de su derecho como acusado a guardar silencio⁴. En este caso, también la Corte Suprema parece validar (si bien con unos alcances que no son evidentes), la ‘normalidad’ de la práctica⁵.

Más aún, si esta práctica es inobjetable y los testimonios de oídas pre-constituidos constituyen en efecto una prueba como cualquier otra, nada se opone a que en el futuro tengamos juicios donde declaren predominante o exclusivamente testigos de este tipo. Se podrá decir que esto es una exageración, pero no se puede negar que al menos conceptualmente esta es una consecuencia inevitable de la premisa. Todo dependerá de las necesidades del Ministerio Público, porque al menos los incentivos básicos para la expansión están y son muy claros: no solo se asegura la prueba, sino que se mejora su calidad, pues al lado (y, progresivamente, en vez) de testigos muchas veces torpes, inseguros e imprevisibles, aparece un nuevo tipo de testigo, que a su experiencia y asombrosa memoria suma aplomo, precisión y seguridad, y hasta se puede mejorar su cantidad, pues no hay inconvenientes para disponer la asistencia de más de un funcionario a cada declaración.

La cuestión es, entonces, si la práctica y las premisas que la sustentan (carácter inobjetable de los testimonios de oídas pre-constitutivos como si fueran una prueba como cualquier otra) son realmente admisibles. De la sola presentación del problema debiera fluir como evidente la respuesta negativa, al menos en el plano de la lógica estructural del nuevo sistema de justicia criminal. Las páginas siguientes procuran confirmar esa respuesta también en el plano normativo.

Para los efectos del análisis se distinguirá entre testigos de oídas pre-constituidos que declaran sobre los dichos de un testigo y aquellos que lo hacen sobre los dichos del imputado, entendiendo, en todo caso, que ambas situaciones pueden darse simultáneamente, como ocurrió, por ejemplo, en el segundo caso citado en que el testimonio de oídas pre-constituido de la funcionaria del Ministerio Público se usó tanto contra el acusado que decidió guardar silencio en el juicio y cuyas declaraciones previas ella reprodujo en el mismo, como contra la otra acusada, respecto de la cual el primero era manifiestamente testigo. Como luego se verá, aquí se sostiene que la solución es esencialmente la misma en ambos casos, pero como no puede desconocerse que los términos de la discusión sobre ambos extremos han sido y siguen siendo muy diferentes, el tratamiento por separado se justifica tanto para evitar confusiones en la argumentación, como para liberar el tratamiento del primer caso de las dudas que, en rigor, solo podrían existir respecto del tratamiento del segundo. Los cuatro apartados siguientes se refieren fundamentalmente a los testigos de oídas pre-constituidos para reproducir declaraciones de testigos, reservándose el último apartado a aquellos que dan cuenta de la declaración de un imputado.

NECESIDAD DE UNA INTERPRETACIÓN QUE ARMONICE RAZONABLEMENTE EL RECONOCIMIENTO DE LOS TESTIGOS DE OÍDAS Y LA PROHIBICIÓN DE INCORPORACIÓN DE REGISTROS AL JUICIO

Los testimonios de oídas en general (es decir, sin considerar la particularidad de ser pre-constituidos) son muy controvertidos en el derecho comparado, al punto que en algunos ordenamientos jurídicos la regla general es que estén prohibidos, sin perjuicio de la existencia de un catálogo más o menos extenso de excepciones, como ocurre, por ejemplo, en el derecho federal estadounidense (Hearsay Rule)⁶.

En el caso del derecho chileno, en cambio, no puede caber ninguna duda sobre la procedencia general de los testimonio de oídas. En efecto, el inciso segundo del Artículo 309 del Código Procesal Penal⁷ dispone con toda claridad que el testigo, junto con dar razón circunstanciada de los hechos sobre los que declara, debe expresar si los ha presenciado, si los deduce de antecedentes que conocía o si los hubiere oído referir a otras personas, con lo cual el asunto, al menos en términos generales, debe entenderse legalmente zanjado.

Esto no significa, sin embargo, que se deba asumir una procedencia ilimitada de los testimonios de oídas. Incluso en ordenamientos en que, al igual que en Chile, la ley se refiere expresamente a los mismos, la jurisprudencia tiende a ser restrictiva por razones bastante obvias que tienen que ver con que se trata de testimonios de menor calidad y menos confiables, pues versan sobre hechos que no constan a quien hace la declaración ni pueden, por lo mismo, ser sometidos a un control fuerte a través del contra-interrogatorio (en cuanto prueba sucedánea, se impide la confrontación con la verdadera prueba). Es lo que ocurre, por ejemplo, en el caso español, donde no obstante que el Art. 710 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal contiene una norma equivalente al inciso segundo de nuestro Artículo 309⁸, se ha entendido que solo se puede emplear ese recurso en casos especialmente justificados de ausencia del testigo presencial⁹ y, en todo caso, con un valor probatorio menor¹⁰. Algo similar rige para el derecho alemán, donde no obstante la ausencia de reconocimiento legal expreso se ha impuesto la tesis favorable a la procedencia de los testigos de oídas (Zeugen von Hörensagen), aunque asignándosele un menor valor probatorio¹¹.

Ahora bien, no es posible hacerse cargo aquí con profundidad de la problemática general de los testimonios de oídas ni de los posibles límites de su valor probatorio en un régimen de libre valoración como el que consagra el Artículo 297¹². Pero tampoco es necesario hacerlo, pues para los fines específicos de este trabajo basta con destacar que las objeciones que se levantan contra este tipo de testimonios en general, se hacen aún más radicales tratándose en particular de testimonios de oídas pre-constituidos, porque a los reparos en términos de confiabilidad e imposibilidad de contra-interrogatorio, se suman de modo decisivo aquellos fundados en el sistema legal de recepción de la prueba testimonial en juicio y la consiguiente prohibición general de incorporar registros de declaraciones previas. Porque es manifiesto que la pre-constitución de testimonios de oídas representa un burdo artilugio para eludir la inequívoca prohibición legal.

La norma fundamental sobre la recepción de la prueba testimonial en nuestro ordenamiento procesal es la del inciso primero del Artículo 329, donde de conformidad con el principio de inmediación se consagra como regla generalísima que la prueba testimonial se rinde mediante la declaración personal del testigo:

Durante la audiencia, los peritos y testigos deberán ser interrogados personalmente. Su declaración personal no podrá ser sustituida por la lectura de los registros en que constaren anteriores declaraciones o de otros documentos que las contuvieren, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 331 y 332.

La misma regla está reiterada en el Artículo 334¹³. De la sola lectura de estos preceptos se desprende que la prohibición de lectura de registros cede solo en casos muy excepcionales, casos que están previstos taxativamente en el Artículo 331, y que se refieren a declaraciones de testigos que no pueden declarar en juicio y respecto de los cuales se procedió oportunamente a producir prueba anticipada conforme al mecanismo previsto en los Artículos 191 y 280 (letra a), a los registros que todas las partes estén de acuerdo en incorporar al juicio (letra b), a los casos en que la ausencia del testigo sea imputable al acusado (letra c), y cuando se trata de declaraciones de un coimputado que ha declarado ante el juez de garantía y que es declarado luego rebelde (letra d). Fuera de estos cuatro supuestos, la ley no admite ninguna otra excepción a la prohibición de lectura de registros de declaraciones previas, de modo que, en ausencia del testigo, simplemente no existe prueba testimonial que rendir.

Tanto el Artículo 329 como el Artículo 334 mencionan el supuesto previsto en el Artículo 332 como fuente de otra excepción, pero en rigor se trata de una excepción aparente, pues este último precepto no permite ‘sustituir’ la declaración de un testigo ausente por los registros de declaraciones previas, sino solo confrontar la declaración del testigo presente con tales registros, de modo que en ausencia de testigo y fuera de los casos del Artículo 331, la solución de la ley es inequívoca: no se podrá rendir esa prueba testimonial.

Cualquier lectura seria de estas normas debe conducir a la conclusión de que ellas se oponen frontalmente a la declaración en juicio de testigos de oídas pre-constituidos, que no representan más que ‘registros humanos’ o sucedáneos de los registros de las declaraciones previas de un testigo en la etapa de investigación. La propia aparición de la práctica no deja ninguna duda en cuanto a que con esta se pretende dejar registro de tales declaraciones previas, con la esperanza de poder incorporarlas luego en juicio, eludiendo de ese modo la clara prohibición legal. Es cierto que el Artículo 329 solo se refiere a la lectura de registros, lo que sin duda circunscribe su campo de acción a los registros escritos, pero su sentido es evidente y no puede ser desconocido con el simple recurso a una exégesis ritualista¹⁴ que, por lo demás, es inmediatamente superada por el Artículo 331, que habla indistintamente de lectura o reproducción de registros, con lo cual es indiscutible que, por ejemplo, no se pueden reproducir en juicio las grabaciones de audio o audiovisuales en que hayan quedado fijadas las declaraciones previas del testigo.

Esta última conclusión es demoledora para la pretensión de compatibilidad de los testimonios de oídas pre-constituidos con la regulación de las declaraciones de testigo, porque sin duda repugna al sentido común que no se pueda incorporar como prueba un medio mucho más fiel y confiable de reproducción de la declaración del testigo presencial como es la grabación en video de la misma y que, sin embargo, sí pudiera presentarse la declaración de un sujeto que fue llamado a presenciarla. Desde que se asume, como no puede ser de otro modo, que la ley no quiere que valgan como prueba los registros de declaraciones previas, por perfectas que sean las técnicas disponibles para realizarlos, no puede sostenerse que rija algo distinto precisamente respecto de la forma más imperfecta de registro. Si la ley no fue más explícita se debe exclusivamente a que en general ha tenido a la vista la forma tradicional de registrar declaraciones y no siempre se preocupa de aludir a los medios alternativos para hacerlo, como sí hace, en cambio, en los Artículos 227 o 331. El punto es que no puede negarse que los testimonios de oídas pre-constituidos representan una forma (torpe, si se quiere, pero forma al fin) de registro de declaraciones y que, en cuanto tal, su presentación en juicio debe entenderse prohibida.

Se asiste entonces a una contradicción entre el reconocimiento de los testimonios de oídas en el inciso segundo del Artículo 309 y las normas que disciplinan la declaración de testigos en juicio y que prohíben, salvo excepciones calificadas, la reproducción de registros de declaraciones previas (Artículos 329, 331, 332 y 334). Pues bien, la noción más elemental de interpretación sistemática obliga al intérprete a conciliar razonablemente preceptos que se encuentran en contradicción al menos aparente, asegurando a cada uno el mayor ámbito posible de aplicación. Más aún cuando, como ocurre en este caso, es especialmente claro que la contradicción es solo aparente, pues de ningún modo el giro fugaz del Artículo 309, que coincide en lo fundamental con la del viejo Artículo 210 del Código de 1906, sugiere legitimación del caso particular de los testimonios de oídas pre-constituidos, inexistentes hasta ahora en nuestra práctica judicial.

Y ocurre que ambas regulaciones se dejan conciliar de un modo muy simple y satisfactorio, entendiendo que los testimonios de oídas son procedentes en general, con excepción, precisamente, de aquellos que han sido pre-constituidos con fines probatorios, esto es, preparados en el contexto de la actividad investigativa con el propósito preciso de poder ser presentados luego en juicio en vez del testigo presencial o incluso contra él, pues (solo) entonces constituyen una forma alternativa de dejar registro de la declaración previa del testigo, en circunstancias que la ley, salvo las excepciones ya mencionadas, prohíbe sin más la presentación en juicio de registros de declaraciones previas.

De este modo tan simple se preserva el sistema legal de las declaraciones de testigos, a la vez que se asegura un amplio campo de aplicación legítima de los testimonios de oídas. Al mismo tiempo, se evita, al menos por ahora, una discusión más fina sobre posibles límites adicionales a la procedencia de estos testimonios o, más complejo aún, sobre la caracterización positiva de los testimonio de oídas inobjetables desde el punto de vista de la ley chilena. No puede descartarse, por ejemplo, que haya espacio más o menos relevante para admitir como testimonios de oídas procedentes los de agentes policiales que realizan las primeras diligencias de un procedimiento, todavía en un contexto de relativa ‘espontaneidad’. En todo caso, debe destacarse que, como es obvio, tal discusión solo tiene sentido si se acepta esta primera conciliación básica entre las regulaciones en aparente contradicción y se asume que la práctica de la pre-constitución de testimonios de oídas no tiene cabida en la ley chilena.

Si bien, como se ha dicho, la práctica en cuestión está muy extendida, hay motivos para un cierto optimismo en cuanto a su posible rectificación jurisprudencial, sobre todo porque el punto decisivo no ha sido mayormente discutido. En efecto, la mayoría de los fallos de la Corte Suprema que le dan respaldo se refieren específicamente al caso particular de testimonios que versan sobre declaraciones previas del imputado, hipótesis cuyo tratamiento, como se verá, está lastrado por otras consideraciones, en especial por la discusión sobre el carácter renunciable del derecho a guardar silencio, sin que se advierta la existencia de fallos que se hagan cargo frontalmente de la argumentación basada en la prohibición de incorporar registros en juicio. Así, en el recurso que dio lugar a la sentencia de la Corte Suprema de 27 de abril de 2004 se alegó también, entre otras, la infracción del Artículo 334, pero sin mayor énfasis ni desarrollo, de modo que no fue problemático para la Corte despachar el argumento sin entrar al fondo: En el juicio oral no se incorporaron ni se dio lectura a registros o documentos. Lo que se hizo fue escuchar el testimonio de unos testigos de oídas, que dieron cuenta de lo que había declarado el imputado ante ellos, reconociendo voluntariamente su participación en el hecho punible. No hay pues, nada que permita equiparar esta situación a la vedada por el artículo 334 (considerando 4º). Y en el recurso que dio lugar a la citada sentencia de la Corte Suprema de 2 de mayo de 2011, si bien la defensa de la acusada alegó correctamente que no se pudo ejercer el derecho a contra-interrogar, se puso el énfasis en los defectos de la testigo de oídas y no en el aspecto estructural decisivo, que era la vulneración de las reglas legales sobre rendición de la prueba testimonial, a consecuencia de lo cual se privaba, además, del derecho a confrontar al verdadero testigo (el co-imputado que ejerció su derecho a guardar silencio en juicio). En efecto, desde la perspectiva que aquí interesa, era irrelevante que la testigo de oídas hubiera sido funcionaria del Ministerio Público, que eventualmente se hubiera extralimitado de sus funciones y que no hubiera sido neutral (véanse los considerandos 14º y 15º). El verdadero problema era que su testimonio constituía el registro de una declaración previa de un testigo y que ese registro se incorporó en reemplazo de dicha declaración, con infracción de los Arts. 329, 331 y 334. Hay, en consecuencia, espacio suficiente para la discusión y la rectificación.

¿UNA SOLUCIÓN ALTERNATIVA POR LA VÍA DE LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA?

Se podría sostener que la afirmación de la improcedencia de los testimonios de oídas pre-constituidos es exagerada y que sería preferible corregir sus inconvenientes en sede de valoración de prueba, tal como se hace, por lo demás, en otros países como España o Alemania.

Al respecto debe recordarse, en primer lugar, que las afirmaciones que abundan en el derecho comparado en cuanto al menor valor probatorio de los testimonios de oídas (y que, por cierto, presuponen la procedencia de los mismos) no implican que en los contextos mencionados cualquier testimonio de oídas sea procedente, de modo que, en rigor, solo son pertinentes respecto de aquellos que sí se consideran procedentes, lo que a todas luces es una cuestión distinta y previa. Sin duda vale la pena discutir también en Chile sobre el valor de los testimonios de oídas procedentes (lo que implica, en todo caso, resolver cómo se puede expresar una orientación al respecto en un esquema de libre valoración), pero antes debe resolverse cuáles son estos.

Más importante es, en todo caso, recordar que las objeciones contra los testimonios de oídas pre-constituidos exceden largamente del defecto común de este tipo de testimonios, cuál es su menor credibilidad por ser indirectos y no susceptibles de contra-interrogatorio, y se concentran más bien en el hecho de que constituyen un medio en verdad impúdico para eludir la prohibición de incorporación de registros previos como prueba en juicio. Mientras lo primero todavía parece poder resolverse de un modo razonable en sede de valoración de prueba, lo segundo afecta, en cambio, una decisión legal fundamental en orden a garantizar un proceso penal que tiene al juicio como su momento central, para lo cual el único remedio es la improcedencia del instrumento.

Esta es la razón por la cual la ley se preocupa especialmente y con detalle de excluir el sucedáneo por antonomasia de la declaración personal del testigo en juicio que es el registro de sus declaraciones previas, regulación que destaca precisamente por su detalle en el contexto general de una ley que, en virtud de la libertad de prueba y de la libre valoración de la misma, es muy parca y casi no pone restricciones en esta materia (¡excluye los registros de declaraciones previas de cualquier testigo al mismo tiempo que declara que no existen testigos inhábiles!). Si en este caso las ha puesto y con tanto cuidado es por esta decisión fundamental del legislador chileno de evitar en la mayor medida posible juicios basados en sucedáneos que desnaturalizan la posición y función del juicio oral en el ordenamiento procesal. Si a eso se suma la práctica jurisprudencial restrictiva en materia de control de inferencias probatorias a través del recurso de nulidad, se aprecia con claridad cuán por debajo de las bondades del diseño legal se encuentra cualquier solución por la vía de la valoración de la prueba.

Un buen ejemplo tanto del inequívoco carácter de registro de declaraciones previas del testimonio de oídas pre-constituido como de la insuficiencia de una respuesta al mismo vía valoración de prueba lo ofrece el caso ya citado que debió resolver la Corte de La Serena. Como se dijo, el Tribunal Oral trató el testimonio de oídas pre-constituido de un funcionario policial, referido a las declaraciones de la supuesta ofendida, como si fuera un testimonio más, haciéndolo primar por sobre la declaración de la testigo presencial en juicio. Si efectivamente se trataba de un medio de prueba como cualquier otro, y en tanto no exista acuerdo sobre el menor valor de los testimonios de oídas y sobre la forma operativa de hacer valer ese minus, lo único que le quedaba a la Corte era verificar si se habían dado razones para asignarle más valor que al testimonio presencial, si tales razones eran plausibles y si era también plausible el resultado final en términos de poder descartarse otras posibles explicaciones del hecho, y esto último, en todo caso, solo bajo el supuesto de que la Corte no se limitara a comprobar la mera existencia de una fundamentación, sin entrar a analizar su razonabilidad. Es bien probable que si hubiera seguido ese camino, el único coherente con la aceptación de estar frente a un testimonio más en un contexto en que no se han desarrollado criterios vinculantes de valoración de prueba, no hubiera estado en condiciones de acoger el recurso, como, sin embargo, en efecto hizo. Conviene analizar, entonces, cuáles fueron las razones que la llevaron a acoger el recurso, resumidas en este párrafo:

Existiendo contradicción entre lo declarado al tribunal por la víctima del ilícito en referencia, MPR y lo expresado por el policía CF han debido apreciarse tales pruebas a la luz de lo señalado en el artículo 297 del Código Procesal Penal y en esta situación parece a estos sentenciadores más ajustado a la lógica restar valor en cuanto a la identificación de los autores del ilícito a la declaración prestada por MPR, para lo cual se tiene en cuenta que da razón de porqué ante la Fiscalía e Investigaciones inculpó a los acusados, lo que se debió, según señala, a problemas de dinero y de convivencia con ellos. Al perder valor esta declaración, resulta lógico concluir que pierde su base de sustentación lo dicho en el tribunal por el policía C, que se basa íntegramente en los dichos de la víctima R. En virtud de este razonamiento es del caso concluir que en la apreciación de la prueba que se hizo respecto de este ilícito, dando valor a lo declarado a un testigo de oídas de lo escuchado a una víctima cuya declaración en suma ha debido desecharse por no ser inculpatoria respecto de la participación de los acusados, se faltó a las reglas de la lógica infringiéndose lo señalado en el artículo 297 del Código Procesal Penal, vicio que hace procedente anular el fallo (considerando 3º).

Es notorio, sin embargo, que se trata de un razonamiento erróneo, pues no hay nada contrario a la lógica en dar más crédito a un testimonio que a otro en base a razones plausibles. Más aún, en la especie la conclusión del Tribunal Oral es clara y perfectamente lógica: la testigo presencial dijo la verdad durante la investigación y miente o en todo caso no es creíble en el juicio (para lo cual, además de la contradicción patente se agregan razones que explicarían su cambio de versión), de modo que se le da prioridad a la primera declaración, que se ha logrado conocer en juicio gracias a un testigo de oídas que, por su parte, sí da garantía de credibilidad¹⁵.

El fallo de la Corte responde en realidad a la intuición (correcta) de que hay algo anómalo e indebido en la forma como se acreditó el hecho en el juicio. Su defecto es que no logra ver dónde está el verdadero problema y por eso pretende resolverlo en una sede equivocada (y en rigor inconducente) como es la de la valoración de la prueba. Bajo ese ropaje equivocado, la Corte llega a un resultado correcto, aplicando en el fondo, también correctamente, lo que rige para la confrontación de un testigo con sus (con los registros de sus) declaraciones previas, que es, en efecto, lo que debe aplicarse, porque eso y no otra cosa es un testigo de oídas pre-constituido. Si en vez de un testigo de oídas pre-constituido se estuviera frente a un registro tradicional nadie dudaría sobre el tratamiento aplicable: una testigo que en juicio declara algo diferente (de signo exculpatorio) de lo declarado durante la investigación puede ser confrontada con el registro de sus declaraciones previas (Artículo 332), con lo cual, a menos que dé explicaciones plausibles de la contradicción, pierde credibilidad, eventualmente al punto que sea bastante probable que su declaración sea derrotada por otras pruebas en contra de los acusados. Pero lo que no puede ocurrir, porque la ley lo prohíbe, es que esos registros, además de servir para restarle credibilidad a la prueba, sirvan también en cuanto tales como prueba, permitan tener por positivamente probados los hechos y sean fundamento de la sentencia. Y esto último es precisamente lo que ocurrió en la especie, no a través de un registro convencional, sino a través de este registro humano que es el testigo de oídas pre-constituido. Lo que la Corte tendría que haber declarado es que dicho testigo (o la parte del testimonio referida a las declaraciones que presenció ad hoc) no debió haberse recibido en juicio y en todo caso no debió haberse valorado, porque representaba un registro de declaraciones previas y no se daba en la especie ninguno de los supuestos previstos en el Artículo 331.

¿NECESIDAD PRÁCTICA COMO ARGUMENTO?

Desde un punto de vista práctico sin duda se pueden plantear distintos problemas reales y más o menos graves que pueden solucionarse si se admiten los testimonios de oídas pre-constituidos, como es el caso, principalmente, de los testigos que no asisten al juicio o de aquellos que, tal como ocurría en el caso de La Serena, cambian en él la versión que habían dado durante la investigación. Antes de cualquier análisis más fino, salta a la vista, sin embargo, que estos problemas no atingen específicamente a la problemática de los testimonios de oídas pre-constituidos, sino en general a la decisión legal de prohibir la incorporación de registros de declaraciones previas en juicio, de modo que, por atendibles que puedan ser, mientras permanezca en pie la decisión legal (y las mejores razones hablan a favor de ello, pues la alternativa consiste, en mayor o menor medida, en reemplazar el juicio por la investigación) solo cabe respetarla y procurar resolver dichos problemas con los mecanismos que prevé la ley.

Respecto de la posible inasistencia del testigo que ha declarado durante la investigación, debe darse aplicación estricta al mecanismo previsto en el inciso segundo del Artículo 33:

Se hará saber a los citados el tribunal ante el cual debieren comparecer, su domicilio, la fecha y hora de la audiencia, la identificación del proceso de que se tratare y el motivo de su comparecencia. Al mismo tiempo se les advertirá que la no comparecencia injustificada dará lugar a que sean conducidos por medio de la fuerza pública, que quedarán obligados al pago de las costas que causaren y que pueden imponérseles sanciones. También se les deberá indicar que, en caso de impedimento, deberán comunicarlo y justificarlo ante el tribunal, con anterioridad a la fecha de la audiencia, si fuere posible¹⁶.

Como es obvio, para que este mecanismo sea una solución real para el problema se requiere que los tribunales asuman con seriedad la responsabilidad que les cabe en la comparecencia de los testigos a juicio. Una práctica complaciente o resignada en esta materia afecta gravemente las posibilidades de funcionamiento del sistema penal, contribuyendo en una medida no despreciable al desarrollo de prácticas como las que se denuncian en este trabajo. En todo caso, cuando existan motivos mínimamente fundados para temer falta de comparecencia, no debe esperarse al juicio mismo, sino que ha de activarse el mecanismo de prueba anticipada previsto en los Arts. 191, 191 bis y 280, que es precisamente el mecanismo que la ley, de modo explícito, ha previsto para abordar este riesgo¹⁷, en un contexto temporal que da mayores y mejores garantías de efectividad para el uso, en caso de ser necesario, del mecanismo de apremio previsto en el Artículo 33.

Se podrá alegar, todavía, que respecto de la víctima como testigo se ha resuelto puntualmente que, a partir del estatus de interviniente que el nuevo sistema procesal penal le ha conferido, no pesaría sobre ella la carga pública de ser testigo, esto es, el deber de comparecer y declarar en juicio¹⁸. Al margen de que haya buenas razones para sostener que se trata de una tesis errónea que nunca ha tenido sustento en la ley¹⁹, debería ser claro que, aun cuando lo hubiera tenido, lo ha perdido totalmente con la introducción del Artículo 191 bis mediante la Ley Nº 20.253, de 14 de marzo de 2008, pues es evidente que si para el que probablemente sea el caso más sensible de víctimas a quienes la ley quiere proteger de los posibles efectos negativos de una declaración en juicio, como es el de los menores de edad que han sido víctimas de delitos sexuales, la única alteración (adicional a la mediación del juez presidente conforme al Artículo 310) del régimen de declaración de los testigos es que se da una razón adicional para preferir la declaración anticipada, en todo lo demás dicho régimen se aplica sin mayor variación.

Como fuera, si a pesar de todo lo que se viene diciendo se aprecia que existe un problema serio con el actual sistema de aseguramiento de la comparecencia de testigos a juicio, lo que corresponde es que se inste por el perfeccionamiento de ese sistema, y no que se le quiera resolver desnaturalizando la forma en que la ley ha querido que opere la prueba de testigos y suprimiendo de paso la vigencia del principio de inmediación y la centralidad del juicio oral.

Respecto de los testigos que en juicio se apartan de sus declaraciones previas, resulta indispensable, además de las advertencias necesarias en una y otra sede, que las disposiciones penales que rigen el falso testimonio y la obstrucción a la investigación se tomen en serio, en primer lugar por los actores institucionales del sistema de justicia. Porque sin duda se puede entender (más aún: es lo que la experiencia hace que se pueda esperar de la aplicación estricta de un sistema de examen y contra-examen) que en distintos contextos y exigencias surjan diferencias más o menos relevantes entre lo declarado en una y otra oportunidad, pero no puede tolerarse que los testigos declaren lo que se les venga en gana sin asumir ninguna responsabilidad al respecto. Así, por ejemplo, en el caso que debió conocer la Corte de La Serena, es evidente que la testigo mintió descaradamente o bien durante la investigación o bien en el juicio oral. Si se le cree en cuanto a que la versión falsa fue la prestada durante la investigación, lo que corresponde es iniciar de oficio un procedimiento en su contra por el delito del Artículo 269 bis del Código Penal²⁰, sin perjuicio de considerar su retractación oportuna como una atenuante muy calificada en los términos del inciso cuarto del mismo artículo.

Una vez más, en todo caso, queda claro que el problema debe resolverse en la sede que le es propia, no a través del expediente de convertir un juicio con testigos que declaran sobre lo que presenciaron u oyeron decir de modo más o menos casual a otro en un juicio donde se reproducen los registros de sus declaraciones oficiales durante la investigación.

POSIBLES MECANISMOS PARA HACER EFECTIVA LA CONCLUSIÓN

Una vez aceptado que los testimonios de oídas pre-constituidos no son admisibles como prueba en el proceso penal chileno, debería ser relativamente sencillo ponerse de acuerdo sobre cuál ha de ser la oportunidad y el mecanismo para hacer efectiva la conclusión, acuerdo que es muy necesario porque no se trata de resolver problemas meramente hipotéticos, sino de ponerle atajo a una práctica muy extendida. En todo caso, no debería perderse la perspectiva: el mecanismo específico es secundario una vez que existe consenso sobre el asunto de fondo y su gravedad. Tal como las posibles dudas de encasillamiento procedimental que, por ejemplo, pudiera plantear la solicitud de un fiscal de rendir como prueba de un hecho la carpeta de investigación existente a su respecto no pueden hacer admisible lo inadmisible, así tampoco las dudas sobre el exacto mecanismo para negarle valor probatorio a los testigos de oídas pre-constituidos (que, por lo demás, habiendo varias posibilidades conceptuales, es en último término una cuestión de preferencias mayoritarias) pueden redundar en una validación de esta práctica. Aquí se ensayan someramente algunas posibilidades, las que, en todo caso, no son excluyentes entre sí.

Si bien hay buenas razones para pensar que es el tribunal del juicio el que debe impedir que se rindan estos testimonios haciendo valer los Artículos 329, 331, 332 y 334 precisamente al recibir la prueba, en la medida en que existe una tendencia muy fuerte tanto en orden a que los defectos no reclamados oportunamente no se puedan reclamar después, como en orden a que lo que aparece como prueba admitida en el auto de apertura no puede ser excluido por el tribunal del juicio²¹, sino a lo más no valorado en la sentencia (lo que en todo caso deja subsistente un mecanismo si no se logra consenso respecto de los otros), parece indispensable que en primera línea sean los jueces de garantía quienes impidan que esos testimonios lleguen a juicio.

El camino más sencillo y natural es entender que los citados Artículos 329, 331, 332 y 334, en cuanto regulan de modo excluyente cómo debe rendirse la prueba, definen al mismo tiempo lo que no puede rendirse como tal, lo que en último término implica una definición de lo que no constituye prueba para la ley. En esta medida se trata entonces también, lógicamente, de normas de admisibilidad de prueba, en virtud de las cuales debe excluirse como prueba lo que de antemano se sabe que solo podría rendirse con infracción de las mismas normas. De este modo, ofrecido como prueba testimonial el testimonio de un testigo de oídas pre-constituido cuya declaración, según se ha argumentado en las páginas precedentes, importa infracción de las disposiciones mencionadas, el juez de garantía deberá excluirlo en virtud de las mismas disposiciones, sea totalmente, sea parcialmente, en el caso en que el testigo pueda aportar legítimamente alguna otra información.

Al respecto conviene desterrar de una vez un error extendido en la práctica, como es la afirmación de que solo se puede excluir prueba en virtud de los supuestos previstos en los tres primeros incisos del Artículo 276, como se desprendería del inciso final del mismo artículo. El Artículo 276 consagra, en efecto, el principio de la admisibilidad general de todas las pruebas y señala taxativamente las únicas razones genéricas en virtud de las cuales se puede excluir o reducir prueba ofrecida por los intervinientes. Pero es evidente que la propia ley contiene otras normas especiales de admisibilidad que, obviamente, hacen excepción al principio general. Tal es el caso pacíficamente aceptado, por ejemplo, del Artículo 316 respecto de la prueba de peritos: si los peritos y sus informes no le otorgan al tribunal suficientes garantías de seriedad y profesionalismo, simplemente no serán admitidos, y esto en virtud del Artículo 316, sin ninguna necesidad de hacerse cargo del Artículo 276. Más aún, conforme al Artículo 314 el juez puede decidir excluir a los peritos si, a su juicio, no son necesarios conocimientos especiales para apreciar adecuadamente un hecho o circunstancia²². Pues bien, lo mismo rige, y de un modo mucho más claro aún, porque ni siquiera dejan espacio para la apreciación judicial, respecto de los mencionados Artículos 329, 331, 332 y 334.

Si bien se mira, la tesis del carácter excluyente absoluto del Artículo 276 en materia de exclusión llevada hasta sus últimas consecuencias se demuestra incompatible con el sentido común. Imagínese, por ejemplo, que el Ministerio Público ofreciera como prueba, digamos ‘documental’, nada menos que su carpeta investigativa. ¿Tendría acaso que admitirla el juez de garantía porque no se da a su respecto ninguno de los supuestos del Artículo 276 (pues por regla general su contenido no se obtuvo con inobservancia de garantías fundamentales, no versa sobre hechos públicos o notorios ni sobre hechos impertinentes ni es, en fin, sobreabundante en los términos de la ley)? Si la respuesta es a todas luces negativa, si la carpeta investigativa del fiscal no puede llegar como prueba al juicio (sin perjuicio de su eventual utilización para los efectos de lo dispuesto en el Artículo 332), es simplemente porque lo prohíben las normas sobre rendición de la prueba, no porque lo impida el Artículo 276.

Otro posible camino, aunque no tan perfecto como el anterior (por razones que se exponen luego), es invocar la vulneración de una garantía fundamental en los términos del inciso tercero del Artículo 276. Sobre cuál podría ser esa garantía se volverá luego en este mismo apartado a propósito de la posibilidad de garantizar la conclusión a través del recurso de nulidad, de modo que aquí solo se dirá que la exclusión en virtud de dicho inciso tercero podrá ser, según la concepción que se tenga de los alcances del precepto, por vía directa, entendiendo que el precepto no distingue en cuanto al momento en que se produce la vulneración de la garantía en cuestión, o bien por vía analógica, entendiendo, como se entiende aquí, que el inciso tercero del Artículo 276 abarca explícitamente solo los casos en que la vulneración de la garantía se produce al momento de obtenerse la prueba, no los casos en que, como este, la vulneración se produce con la presentación en juicio de una prueba que fue obtenida legítimamente²³. En este último caso, con todo, hay buenas razones para exigir una jurisprudencia que, atenta a los diversos alcances de las garantías fundamentales del proceso penal, afirme del mismo modo la necesidad de excluir la prueba como único medio para evitar una conculcación de tales garantías²⁴.

Por último, cuando los mecanismos preventivos no han funcionado, las mismas razones deberían servir de base para anular la sentencia y el juicio cuando la sentencia descansa en alguna medida en un testimonio de oídas pre-constituido. El encauzamiento de esas razones en las causas del recurso de nulidad puede hacerse por dos vías.

La primera, que parece preferible, es la impugnación por errónea aplicación del derecho en el pronunciamiento de la sentencia (Artículo 373 letra b), pues si bien existe un vicio previo en el hecho de que el tribunal del juicio haya recibido la prueba con infracción a lo dispuesto en los Artículos 329, 331, 332 y 334, el vicio decisivo, que eventualmente podría no darse a pesar del vicio previo, es el que se verifica en la sentencia misma, cuando al darse por establecidos los hechos se valora como prueba algo que para la ley no puede serlo, lo que evidentemente influye en lo dispositivo del fallo. Si bien esta causa de nulidad suele estar referida a la errónea aplicación del derecho de fondo, nada se opone a su aplicación respecto de errónea aplicación del derecho que rige la prueba en materia penal²⁵.

Conviene detenerse en este punto, porque, sin perjuicio de la nítida conexión existente entre las reglas legales sobre rendición de la prueba testimonial y determinadas garantías fundamentales, no puede pasarse por alto que la interpretación que restringe el camino de la letra b del Artículo 373 a las vulneraciones del derecho de fondo conduce a consecuencias muy insatisfactorias.

Sin duda es muy contra-intuitivo que para asegurar el cumplimiento de decisiones inequívocas de la ley en cuestiones procesales importantes (fuera de los motivos absolutos de nulidad del Artículo 374) se deba demostrar que estas, además,