Debates contemporáneos de derecho internacional económico

Por Enrique Prieto-Ríos, René Urueña, Laura Victoria García-Matamoros y 12 más

Este libro pretende responder a la escasez de trabajos en español relacionados con el derecho internacional económico como rama del derecho internacional público, cuya relevancia es cada vez mayor para la región latinoamericana en general y para Colombia en particular. Esta ausencia de herramientas epistemológicas impide el desarrollo de nuevos conocimientos y el fomento de discusiones que faciliten el surgimiento de perspectivas nacionales y regionales en la materia. En ese sentido, este texto tiene un doble propósito. El primero es presentar conceptos esenciales para una aproximación inicial a las principales subramas del derecho internacional económico, incluyendo un estudio de sus características y sus particularidades. El segundo es abordar algunas de las discusiones más actuales de esta rama del derecho internacional público, con énfasis en aspectos relacionados con el comercio internacional, la integración económica y la inversión extranjera. El lector encontrará capítulos relacionados, entre otros, con cuestiones relativas a los mecanismos de solución de controversias, la migración, la protección del medio ambiente y la capacidad regulatoria del Estado, así como a la justificación y la naturaleza del arbitraje de inversión. Los resultados presentados en este libro, con suerte, servirán como punto de partida para nuevas discusiones y formas de relacionarse con el derecho internacional económico.

• Idioma: Español
• Editorial: Editorial Universidad del Rosario
• Fecha de lanzamiento: 30 nov 2020
• ISBN: 9789587845549

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111.

PRIMERA PARTE

CONCEPTOS GENERALES DEL DERECHO INTERNACIONAL ECONÓMICO

Historia y estructura de la Organización Mundial del Comercio

*

Laura Victoria García-Matamoros**

Este primer capítulo está dedicado a la Organización Mundial del Comercio (OMC o, en adelante, la Organización). En aras de un análisis comprensivo y consolidado de la materia se expondrán, en primer lugar, los antecedentes históricos de la Organización teniendo como linderos temporales 1948 y 1995 —lo cual no es óbice para referencias que escapen a dicho período—. Posteriormente, se estudiará la estructura de la OMC, sus funciones y el marco normativo sobre el cual se erigen. A manera de cierre, se propone un acápite crítico, visto desde la perspectiva del desarrollo.

1. Antecedentes de la OMC

Puede decirse que el sistema multilateral del comercio se estableció a finales de 1947 con la firma del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT, por su sigla en inglés), un instrumento para la liberalización del comercio, concebido además como un acuerdo para la disminución de los obstáculos tarifarios al comercio y que respondía a una necesidad para la estructura económica fundada después de la Segunda Guerra Mundial. Su desarrollo se debió, en parte, a la imposibilidad de crear una organización internacional del comercio como tal, con personería jurídica internacional para abordar la amplia gama de cuestiones comerciales.

De los rezagos de la Segunda Guerra Mundial se empezaría a edificar el sistema de comercio moderno, una apuesta principalmente de Estados Unidos y Reino Unido para facilitar el comercio internacional y moderar las barreras de acceso a mercados transfronterizos. Los primeros pasos se concretaron en la Conferencia de Breton Woods de 1944, de donde nacieron el Fondo Monetario Internacional y el Banco Mundial. También contribuyó la Conferencia de La Habana, que se extendió de noviembre de 1947 hasta marzo de 1948 y que concluyó con la elaboración de la Carta de La Habana para la creación de la Organización Internacional del Comercio.

La referida Carta de La Habana se fundamentó en un proyecto presentado por Estados Unidos para la creación de una organización de esa envergadura, cuyos principales objetivos fueron, entre otros, la reducción de tarifas arancelarias y la eliminación de los contingentes y las preferencias. Este proyecto constituyó, a su vez, la antesala a la Conferencia, pues dos años más tarde se celebrarían las reuniones preparatorias que después concluirían con la Carta de La Habana, instrumento que, como se verá, no tuvo vocación de prosperidad.

Además de incluir en su órbita distintas cuestiones del comercio internacional, incluyendo el principio de nación más favorecida, predicable de todos los signatarios, la Carta de La Habana también sometía a disciplina asuntos que iban desde un procedimiento de solución de diferencias hasta preferencias económicas para los países desarrollados en temas relacionados con la inversión y la política de competencia¹. De igual modo, el proyecto contenía normas sobre empleo, convenios sobre productos básicos, prácticas comerciales restrictivas e inversiones internacionales, lo que le caracterizó como una apuesta ambiciosa y coherente para las diferentes materias del comercio internacional.

No obstante los esfuerzos realizados, la Organización Internacional del Comercio no pudo crearse, entre otras, por la negativa del Congreso de los Estados Unidos para aprobar la Carta de La Habana, escenario paradójico si se considera que inicialmente Truman habría exhortado su aprobación, para después retirar dicha solicitud transcurridos dos años de inactividad legislativa.

Como medida provisional, se instauró el Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (en adelante GATT, por su sigla en inglés) en Ginebra, para el año de 1947. El principal modelo para las disposiciones sustantivas del GATT, además del proyecto de Carta de la Organización Internacional del Comercio, fueron las cláusulas típicas de los acuerdos comerciales recíprocos². También se edificó sobre la base de los principios de nación más favorecida y trato nacional, los cuales se abordarán más adelante. En suma, descartada la creación de la Organización Internacional del Comercio, el GATT se convertiría en el único instrumento multilateral para el comercio internacional que regiría desde 1948 hasta la creación de la OMC en 1995.

El GATT, aun cuando tuviere un carácter provisional y un campo de acción limitado, incidió en los objetivos propuestos para la OMC³, particularmente en relación con los principios de no discriminación, reciprocidad y transparencia. El primero de ellos, institucionalizado en la cláusula de nación más favorecida, aseguró la multilateralización de las concesiones y las contraprestaciones conseguidas en cualquier negociación⁴. El principio de reciprocidad también supuso una actuación común de los Estados contratantes. No en vano, en el preámbulo del Acuerdo se lee:

[…] deseosos de contribuir al logro de estos objetivos, mediante la celebración de acuerdos encaminados a obtener, a base de reciprocidad y mutuas ventajas, la reducción substancial de los aranceles aduaneros y de las demás barreras comerciales, así como la eliminación del trato discriminatorio en materia del comercio internacional.

Por último, se procuró proscribir determinadas medidas de protección que resultaban, en principio, contrarias al instrumento firmado y perniciosas para el mercado protegido, y se avalaron, en su lugar, medidas como la reducción de aranceles⁵.

En lo que respecta al principio de la nación más favorecida, es clara su importancia en la medida en que se reconoció en el artículo 1º, en el que se dispuso que cualquier ventaja, privilegio o inmunidad concedida por una parte contratante a un producto originario de otro país o destinado a él serían otorgados a todo producto similar originario de todas las demás partes contratantes o a ellas destinado. Es decir, las partes signatarias no podrían establecer tratos discriminatorios entre sus demás interlocutores comerciales, en el entendido de que permitir tratos diferenciados haría inanes las medidas tendientes a la liberalización y la apertura del comercio internacional —si se quiere, en condiciones justas y equilibradas—. No por ello ha de concebirse como un principio absoluto y de aplicación irrestricta, en tanto se admiten ciertas excepciones como las discriminaciones a productos de otros países en virtud de un acuerdo comercial, o la previsión de obstáculos adicionales para aquellos productos que un Estado estime como producto de comercio desleal.

El principio de trato nacional, por su parte, figura en el artículo tercero del Acuerdo y se resume en que las mercancías importadas y las producidas en el Estado receptor deben tener igual trato, al menos después de que las primeras hayan entrado al Estado respectivo. En otros términos, el principio se reduce a la expresión dar a los demás —productos o mercancías— el mismo trato que a los nacionales. Es necesario anotar que este principio solo opera con la entrada del producto al mercado, lo que supone que la aplicación de derechos de aduana —que no constituyen una carga sobre productos nacionales— no implica trasgresión alguna al trato nacional. Al respecto, el numeral segundo del artículo tercero del Acuerdo General preceptúa:

[…] los productos del territorio de toda parte contratante importados en el de cualquier otra parte contratante no estarán sujetos, directa ni indirectamente, a impuestos interiores u otras cargas interiores, de cualquier clase que sean, superiores a los aplicados, directa o indirectamente, a los productos nacionales similares.

En armonía con lo anterior, el numeral 4 establece: los productos del territorio de toda parte contratante importados en el territorio de cualquier otra parte contratante no deberán recibir un trato menos favorable que el concedido a los productos similares de origen nacional.

Estas cláusulas, en principio fundamentales para el comercio internacional, evidenciaron una serie de deficiencias en aplicación del Acuerdo General, las cuales estuvieron todavía presentes en el origen de la OMC. En primer lugar, se ha considerado que los principios arriba descritos operaron con cierto nivel de inflexibilidad para los países en desarrollo, pero fueron flexibles en aplicación de los países más desarrollados. Segundo, es unánime el entendimiento de que este instrumento carecía de un carácter integral, toda vez que mediante acuerdos o excepciones se mantuvieron parcelas de una importancia neurálgica para el comercio internacional, por fuera de los procesos de apertura y liberalización⁶. Sobre el particular, se excluyeron sectores específicos como los textiles, la agricultura y los servicios. Adicionalmente, se ha sostenido que el GATT nació con una carencia básica: no constituir una organización internacional, pese a que facultaba a sus miembros para actuar conjuntamente y tomar decisiones⁷. A eso se suma que la estructura orgánica establecida en virtud del Acuerdo General resultó escasa y ralentizó la funcionalidad del sistema.

Debe decirse que otra de las deficiencias que se visibilizan en el GATT era el mecanismo de solución de diferencias allí previsto. Al respecto, el párrafo 2º del artículo XXIII del Acuerdo General dispuso que las partes contratantes, de manera conjunta, resolverían cualquier controversia que se suscitara entre ellas. Este sistema no fue uniforme, ya que presentó diversos virajes en lo que a la forma y el órgano investido de la facultad decisoria se refiere. Así, en los primeros años las diferencias se resolvieron mediante resoluciones del presidente del Consejo. Posteriormente, las diferencias fueron conocidas por grupos de trabajo, de los cuales podían participar las partes de la controversia, cuyas decisiones se adoptaban por consenso. Después, se habrían configurado grupos especiales de expertos ajenos a las partes de la diferencia que elaboraban informes remitidos al Consejo del GATT para su aprobación y, en tal caso, adquirían el carácter de vinculantes. En síntesis, los yerros que evidenció este sistema fueron, entre otros: la exigencia del consenso positivo, en la cual subyacía la posibilidad de que una de las partes contratantes se opusiera a las medidas o decisiones a adoptar; por consiguiente, el bloqueo al establecimiento de los grupos especiales y a sus decisiones, y, de este modo, la pérdida de credibilidad y confianza en el sistema de solución de diferencias avalado por el GATT.

Este tipo de deficiencias pretendió ser subsanado con la aparente robustez que evocó la OMC. Hablar de su creación implica necesariamente hacer referencia a las Rondas Comerciales del GATT durante la segunda mitad del siglo pasado. Desde la firma del Acuerdo General en 1947, se celebraron siete rondas posteriores bajo su auspicio, entendidas como una serie de negociaciones multilaterales encaminadas al logro de avances en materia de liberación del comercio internacional.

Las primeras rondas después de la celebrada en Ginebra en 1947 fueron, según el año y la cantidad de participantes, Annecy (1949, 23 países), Torquay (1951, 38 países), Ginebra (1956, 26 países), y Ginebra (Ronda Dillon) (1960-1961, 26 países), que se caracterizaron por concentrarse en una fuerte reducción arancelaria. La Ronda Kennedy, celebrada en Ginebra entre 1964 y 1967, dio lugar a un Acuerdo Antidumping e implementó cambios relevantes, como la fórmula de negociación incorporada que se basa en el sistema de rebajas lineales —que consiste en el establecimiento de una reducción lineal de los aranceles como regla general, a partir de la cual se negociaba la lista de excepciones—⁸. Este nuevo sistema desafiaría el método de oferta-contraoferta de producto por producto que caracterizó las rondas que le precedieron, procurando así por una mayor eficiencia y celeridad. Esta nueva fórmula supuso un empuje al proceso de desmantelamiento arancelario de los productos manufacturados⁹. Siendo así, se trató de la negociación más importante hasta entonces, especialmente debido al cambio en el sistema de negociación, que se acompasaba al creciente volumen de comercio de la época.

La Ronda de Tokio, celebrada entre 1973 y 1979, y en la que participaron 102 países, constituyó no solo la continuación de los esfuerzos por reducir progresivamente los aranceles, sino también una primera apuesta por abordar otros obstáculos al comercio, así como estudiar herramientas tendientes a mejorar el sistema. Entre los logros de la Ronda se encuentra la reducción media de un tercio de los derechos de aduana en nueve de los principales mercados industriales del mundo —con lo que el arancel medio aplicado hasta entonces descendió 4,7%—¹⁰. Así mismo, se crearon diversos acuerdos que contaban con la particularidad de ser autónomos, esto es, que los países miembros del GATT podían decidir sobre su participación en los mismos. Esos acuerdos fueron los relativos a licencias de importación, valoración aduanera, antidumping, subsidios y derechos compensatorios, compras del sector público y obstáculos técnicos al comercio. De aquellos, fueron aprobados seis códigos de conducta en la Ronda¹¹. Valga la aclaración de que dicha referencia, códigos, era la denominación informal que se le daba a los acuerdos que no eran aprobados por la totalidad de los miembros del GATT. En esta Ronda, además, los países en desarrollo obtuvieron un régimen más favorable para ciertos productos, así como un tratamiento diferenciado en materia no arancelaria¹².

Aunque en la Ronda de Tokio (26-29 de noviembre de 1979) se trató de responder a las situaciones imperantes de la época, estas no fueron abordadas, y mucho menos se logró atender a los problemas fundamentales relativos al comercio de productos agropecuarios. Tampoco se puso en pie un acuerdo sobre salvaguardias o las medidas de urgencia que los países pudiesen adoptar respecto a determinadas importaciones. Lo que sí es rescatable como aporte esencial de esta Ronda es la cláusula de habilitación, que parte del reconocimiento expreso de su condición de excepción frente al artículo I del Acuerdo General. Su importancia estriba en el hecho de que permite flexibilizar el principio de reciprocidad y autoriza a conceder un trato diferenciado y más favorable a los países en desarrollo. La cláusula de habilitación fue reconocida oficialmente como decisión sobre trato diferenciado y más favorable, reciprocidad y mayor participación de los países en desarrollo y estuvo acompañada por la cláusula evolutiva, que pretendía hacer contrapeso a la de habilitación, pues se reconocía que si la situación del país en vía de desarrollo beneficiado cambiaba, este debía aceptar las obligaciones comunes del GATT.

La década de los ochenta, impregnada por el surgimiento del neoliberalismo, gracias al fin de la Guerra Fría como consecuencia de la caída del socialismo, motivó e indujo al escenario de la Ronda de Uruguay. Estos años, marcados por la proliferación de acuerdos regionales y la consecuente pérdida de la prevalencia del sistema multilateral, el surgimiento de nuevos agentes en el comercio internacional, las ostensibles dificultades del sistema de solución de diferencias y las recesiones económicas, entre otros, determinaron la génesis de la última ronda del GATT, caracterizada por ser la más amplia de las negociaciones.

La Ronda de Uruguay inició en septiembre de 1986 con la Declaración de Punta del Este y se extendió por casi ocho años. Comoquiera que el objetivo de la Ronda era lograr una mayor liberalización del comercio mundial, actualizar y reforzar las normas del GATT y extender su ámbito de aplicación a nuevas áreas del comercio internacional —agricultura, textiles, servicios y propiedad intelectual—, se convirtió en la más ambiciosa de toda la historia del GATT¹³.

En términos de participación de países en vías de desarrollo y de temas claves para el comercio, la Ronda de Uruguay ha sido una de las más importantes desde la creación del GATT, en la medida en que participaron 117 países. La negociación se realizó bajo los siguientes parámetros:

[…] los países en desarrollo aceptaron negociar acerca de los nuevos problemas —los servicios, los aspectos de la propiedad intelectual relacionados con el comercio (ADPIC), y las medidas concernientes a las inversiones ligadas al comercio (MIC)—. A cambio, obtendrían un mejor acceso al mercado de sus productos de exportación¹⁴.

No obstante la concurrencia, la participación y el involucramiento de Estados históricamente rezagados en los procesos de concertación sobre un tema que parecía corresponder con exclusividad a los países desarrollados, este Acuerdo estuvo fuertemente marcado por las tendencias económicas y políticas de la época, que tuvieron como respaldo el final del bipolarismo, la proclamación del triunfo del modelo liberal y se justificaron en la necesidad de afrontar crisis económicas y financieras. Al respecto, se ha dicho:

En este nuevo contexto, varias voces se levantaron para pretender que el tercer mundo no existía más, que el derecho internacional del desarrollo no era otra cosa que el derecho de las relaciones entre los Estados desarrollados y aquellos que demuestran un importante retardo económico en relación con los primeros, el derecho de las relaciones Norte-Sur, el cual no tenía ninguna razón de ser. En esta misma óptica, asistimos al cuestionamiento tanto de fondo como de forma, del principio del tratamiento preferencial, el cual fue sostenido solamente para la alineación pura y simple con los países desarrollados o para la concesión de un tratamiento gradual¹⁵.

La Ronda de Uruguay concluyó entonces con la adopción del Acuerdo de Marrakech, Marruecos, el 15 de diciembre de 1993, el cual entró en vigor el 1º de enero de 1994. Este instrumento consistió entonces en 28 acuerdos que aportaron grandes cambios al derecho económico internacional, los cuales, si bien acogieron en buena parte las disposiciones del GATT de 1947, se inscribieron en las tendencias económicas vigentes para entonces, estableciendo un esquema de liberalización más profundo que el previsto en el GATT, con efectos particulares para los países en desarrollo o menos adelantados.

En cuanto a las materias comprendidas por la OMC, están integradas en tres acuerdos —sobre los que volveremos en los siguientes apartes—, a saber: el de comercio de mercancías (GATT), el de comercio de servicios (GATS) y el de aspectos de la propiedad intelectual relacionados con el comercio (ADPIC o TRIPS). Varias reglas del GATT se conservaron y otras tantas se incorporaron como disposiciones primigenias; pese a ello, en términos de nuevas disposiciones o del fortalecimiento de las normas sobre el desarrollo, se considera que hubo varios retrocesos.

En este contexto, la OMC se constituyó como el ente regulador del comercio internacional con miras a hacer realidad el libre comercio entre los Estados, entendiendo que si bien los países no estaban en iguales condiciones de desarrollo, una profundización en la liberalización comercial traería consigo, casi de manera automática, resultados positivos en términos de desarrollo, por lo menos económico¹⁶.

Así, los países en desarrollo y menos avanzados resultaron inmersos en un sistema en el cual aceptaron mayores obligaciones de liberalización, cedieron de manera importante su capacidad regulatoria y acordaron normas sobre trato especial y diferenciado (TED) limitadas y sin obligatoriedad alguna, salvo en lo relativo a los plazos más amplios¹⁷. A cambio de esto, se les ofreció un sistema que garantizaría el libre acceso de sus productos y servicios en los mercados de los países desarrollados, lo cual, a la postre, no se hizo realidad en la medida en que las barreras persistieron, las normas que exigían reglamentaciones y aplicaciones técnicas fueron muy gravosas para los países en desarrollo y los subsidios al sector agrícola en los países desarrollados continuaron.

Valga destacar que institucionalmente, en la OMC, las relaciones se enmarcaron en las promesas teóricas de una liberalización comercial que fortalecería el derecho al desarrollo. Así, las Conferencias Ministeriales se fueron realizando en medio de debates en torno a la agricultura, que enfrentaba a la Unión Europea con Estados Unidos, y en torno a la inclusión o no de cláusulas sociales, que enfrentaban a los países en desarrollo con los países industrializados¹⁸. Al mismo tiempo, la realidad iba demostrando que la mayoría de las ganancias del comercio se concentraban en los países desarrollados y en algunos pocos países en desarrollo que contaban con altos niveles de exportaciones, de manera que los resultados económicos y el incremento de las relaciones comerciales no se reflejaban en el desarrollo económico y el mejoramiento del nivel de vida de los países que más lo requerían, y que el TED, con las limitaciones impuestas en el Ciclo de Uruguay, había generado más obligaciones a los países en desarrollo sin que la contrapartida fuera equivalente.

Las dificultades derivadas de la configuración ansiada e idealizada de una organización internacional que se ajustara y respondiera a las necesidades de todos los miembros hizo que las discusiones permanecieran en distintos foros y escenarios. Así, en 1999, en Seattle, se presentó un punto de quiebre entre la aplicación a ultranza de los principios económicos liberales y el renacer de la preocupación clara y expresa por los resultados del sistema en materia de desarrollo. De ahí que la Conferencia de Seattle, en términos de Kohen, pusiera en entredicho las certezas proclamadas por el neoliberalismo y marcara la entrada de nuevos actores en la escena internacional. Algunos de los temas sustanciales fueron las subvenciones en agricultura, las cláusulas sociales y el fortalecimiento de la protección a las inversiones. Su conclusión no fue menos complicada, debido a las largas negociaciones infructuosas, la resistencia de los países en desarrollo y la posición desafiante de Estados Unidos. En ese escenario, la Conferencia fue suspendida, y la necesidad de repensar la legitimidad de la Organización retumbó entre sus miembros.

La experiencia de Seattle y la evidencia de que la OMC perdía legitimidad ante la comunidad internacional llevaron a que en la Conferencia Ministerial de Doha, celebrada entre el 9 y el 13 de noviembre en Qatar, se plasmaran objetivos concretos tendientes a contribuir al desarrollo en el ámbito del comercio internacional¹⁹. No en vano el artículo 2º de la Declaración Ministerial de Doha sitúa el desarrollo como un derrotero de ineludible observancia, en el centro del debate, y como piedra angular del sistema de comercio internacional. Concretamente, esta disposición señala:

El comercio internacional puede desempeñar una función de importancia en la promoción del desarrollo económico y el alivio de la pobreza. Reconocemos la necesidad de que todos nuestros pueblos se beneficien del aumento de las oportunidades y los avances del bienestar que genera el sistema multilateral de comercio. La mayoría de los Miembros de la OMC son países en desarrollo. Pretendemos poner sus necesidades e intereses en el centro del Programa de Trabajo adoptado en la presente Declaración. Recordando el preámbulo del Acuerdo de Marrakech, continuaremos realizando esfuerzos positivos para que los países en desarrollo, y especialmente los menos adelantados, obtengan una parte del incremento del comercio internacional que corresponda a las necesidades de su desarrollo económico. A ese respecto, serán factores importantes el acceso mejorado a los mercados, las normas equilibradas y los programas de asistencia técnica y de creación de capacidad con objetivos bien definidos y financiación sostenible.

Al reconocer la vulnerabilidad particular de los países menos adelantados y las deficiencias estructurales con que estos se tropiezan en la economía mundial, surgió la necesidad de tratar el problema de la igualdad formal prevista en el Acuerdo de Marrakech y de la inefectividad del mecanismo de trato especial y diferenciado que, hasta ese entonces, no había contribuido a la consecución de la igualdad real que se pretendió en su momento. Dicho de otra manera, se retomaba la vía del buen sentido, según la cual no se trata de manera igual a las cosas desiguales, dando paso al concepto modulador de equidad²⁰.

La Declaración de Doha, que reflejó los compromisos acordados en la Conferencia, parece fundarse en la inamovible convicción de que el sistema de libre mercado es el ideal para lograr el desarrollo y acabar con la pobreza. Sin embargo, reconoce la existencia de desequilibrios para los países menos adelantados en materia de agricultura, servicios y propiedad intelectual, entre otros. Con ello, se plantea la necesidad de revisar tanto la relación entre comercio e inversiones en procura de que este implique asistencia técnica y cooperación internacional, al igual que la relación entre política de competencia y comercio. De ahí que uno de los objetivos de la Conferencia fue el de promover reglas y disciplinas generales de la Organización a favor de los países menos adelantados en temas de diversa índole.

2. Estructura de la OMC

El Acuerdo de Marrakech, por el cual se establece la OMC, dispone en su artículo 4° la estructura de la Organización, la cual, a su vez, se complementa con órganos creados en virtud de acuerdos posteriores, como es el caso del Programa de Doha para el Desarrollo.

A grandes rasgos, la Conferencia Ministerial constituye la máxima autoridad de la Organización. Al respecto, el numeral primero del precitado artículo 4º preceptúa:

Se establecerá una Conferencia Ministerial, compuesta por representantes de todos los Miembros, que se reunirá por lo menos una vez cada dos años. La Conferencia Ministerial desempeñará las funciones de la OMC y adoptará las disposiciones necesarias a tal efecto. La Conferencia Ministerial tendrá la facultad de adoptar decisiones sobre todos los asuntos comprendidos en el ámbito de cualquiera de los Acuerdos Comerciales Multilaterales, si así se lo pide un Miembro, de conformidad con las prescripciones concretas que en materia de adopción de decisiones se establecen en el presente Acuerdo y en el Acuerdo Comercial Multilateral correspondiente.

En un segundo nivel se encuentra el Consejo General que, al tenor de lo dispuesto en los numerales 2º, 3º y 4º, opera bajo tres formas: el Consejo General per se, el Órgano de Solución de Diferencias —que comprende los grupos especiales de solución de diferencias y el Órgano de Apelación— y el Órgano de Examen de las Políticas Comerciales. Estos órganos se caracterizan por la globalidad en su integración, es decir, se componen de todos los miembros de la Organización y en ellos se concreta la responsabilidad de rendir informes a la Conferencia Ministerial²¹.

En un tercer nivel se sitúan tres consejos para cada esfera amplia del comercio, cuyas funciones se concretan en rendir informes al Consejo General. Es el caso del Consejo de Comercio de Mercancías, el Consejo de Comercio de Servicios y el Consejo de los Aspectos de los Derechos de la Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio. Cada uno de ellos tiene la misión de supervisar el funcionamiento del acuerdo correspondiente, sobre la base de las orientaciones dadas por el Consejo General²². Los representantes de todos los miembros conforman estos órganos especializados²³.

Los tres Consejos establecerán, con sujeción a lo dispuesto en el numeral 6º, artículo IV del Acuerdo de Marrakech, los órganos subsidiarios que fueren necesarios. Dichos órganos subsidiarios operarán bajo sus respectivas normas de procedimiento, sujetas a la aprobación de los Consejos correspondientes.

La Conferencia Ministerial crea, a su vez, tres comités: (i) el Comité de Comercio y Desarrollo; (ii) el Comité de Restricciones por Balanzas de Pagos; y (iii) el Comité de Asuntos Presupuestarios, Financieros y Administrativos. El Acuerdo de Marrakech previó que estos comités desempeñarían las funciones atribuidas en el mismo, los acuerdos comerciales multilaterales y las adicionales conferidas por el Consejo General. Consonante con lo anterior, se estableció en el mismo Acuerdo que el Comité de Comercio y Desarrollo tendría la función de examinar periódicamente las disposiciones especiales en favor de los países miembros menos adelantados, contenidas en los acuerdos comerciales multilaterales, y de presentar informe al Consejo General para la adopción de las disposiciones apropiadas. Hoy la Organización cuenta con un subcomité para países menos adelantados como órgano subsidiario del Comité de Comercio y Desarrollo que, desde la Conferencia Ministerial de Doha de 2001, se ha ocupado de la aplicación del Programa de Trabajo de la OMC para los Países Menos Adelantados, encomendado para abordar, entre otras cuestiones sistémicas, el acceso a mercados, las iniciativas de asistencia técnica relacionada con el comercio y la participación de estos países en el sistema multilateral del comercio.

Conviene mencionar que estos órganos —los comités, cuyo ámbito de competencia es menor— rinden informe al Consejo General y están integrados por todos los miembros de la Organización. Atendiendo a lo dispuesto en el Acuerdo de Marrakech —numeral 7º, artículo IV—, se podrían establecer comités adicionales con las funciones que se estimen apropiadas. En la actualidad, esa prerrogativa se ha materializado en distintos escenarios, incluyendo el Comité de Comercio y Medio Ambiente, creado en la Reunión de Marrakech como foro permanente dedicado al diálogo entre los Gobiernos sobre el efecto de las políticas comerciales en el medio ambiente.

Por su parte, el Comité de los Acuerdos Comerciales Regionales fue establecido en virtud de la Decisión de 6 de febrero de 1996 (WT/L/127) como un espacio abierto a todos los miembros de la OMC para examinar y hacer seguimiento a los informes sobre dichos acuerdos, en términos generales. La labor del Comité se ha acentuado después de proferida la Decisión del Consejo General de 14 de diciembre de 2006 —por la cual se crea el Mecanismo de Transparencia para los Acuerdos Comerciales Regionales—, por cuanto le corresponde examinar los Acuerdos comprendidos en el artículo XXIV del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio y el artículo V del Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios.

Retomando el esquema general de la Organización, se tiene que, dentro de los Consejos de nivel superior, el Consejo de Comercio de Mercancías y el Consejo del Comercio de Servicios tienen órganos subsidiarios integrados por todos los países miembros que también rinden informes al Consejo al que pertenecen. El Consejo de Comercio de Mercancías comprende 11 comités que se ocupan de temas específicos. Este es el caso del Comité de Acceso a los Mercados, establecido en reunión del Consejo General el 31 de enero de 1995, cuyas funciones son, entre otras, la de supervisar la aplicación de las concesiones relativas a los aranceles y las medidas no arancelarias en lo atinente al acceso a los mercados no abarcados por ningún otro órgano de la Organización, a la vez que sirve de foro para la celebración de consultas sobre los aranceles y las medidas no arancelarias. El Comité de Agricultura, por su parte, supervisa la aplicación del Acuerdo sobre la Agricultura y vigila el cumplimiento de los compromisos asumidos por los Estados parte. Los otros comités²⁴ se centran en distintos temas, como las subvenciones y las medidas compensatorias, las medidas antidumping, las normas de origen, las licencias de importación, las salvaguardias y las medidas sanitarias y fitosanitarias, entre otros.

Ahora, en lo que respecta al Consejo del Comercio de Servicios, comprende dos comités: (i) de servicios financieros; y (ii) de compromisos específicos²⁵. Por último, el Grupo de Trabajo sobre la Reglamentación Nacional, antes el Grupo de Trabajo sobre los Servicios Profesionales, celebró su primera reunión el 17 de mayo de 1999. En la Decisión Relativa a la Reglamentación Nacional²⁶ de 26 de abril de 1999 se dispuso que, de conformidad con el párrafo 4º del artículo VI del AGCS, el Grupo de Trabajo elaboraría las disciplinas necesarias para asegurarse de que las medidas relativas a las prescripciones y procedimientos en materia de licencias, las normas técnicas y las prescripciones y procedimientos en materia de títulos de aptitud no constituyan obstáculos al comercio de servicios. En cuanto al Grupo de Trabajo sobre Normas del AGCS, basta con señalar que su trabajo se funda en las áreas de subvenciones, contratación pública y salvaguardias.

Por otra parte, y como se indicó anteriormente, en virtud de instrumentos posteriores al Acuerdo de Marrakech se ha ampliado la estructura de la OMC. En efecto, conforme a la Declaración de Doha se estableció un Comité de Negociaciones Comerciales bajo la autoridad del Consejo General, cuya facultad es establecer órganos subsidiarios según el tema de negociación.

Finalmente, y no menos importante, resta mencionar la Secretaría. Pese a no situarse en la estructura organizativa de la OMC, el artículo VI del Acuerdo de Marrakech previó el establecimiento de una Secretaría a cargo de un director general nombrado por la Conferencia Ministerial —órgano encargado de fijar las facultades, deberes y condiciones de servicio del director—. Es el director general quien nombra al personal de la Secretaría y determina sus deberes y condiciones de servicio de conformidad con los reglamentos que adopte la Conferencia Ministerial. Resulta imperativo recordar que el director y el personal de Secretaría son necesariamente internacionales, por cuanto en cumplimiento de sus deberes no solicitarán ni aceptarán instrucciones de ningún gobierno ni de ninguna otra autoridad ajena a la OMC y se abstendrán de realizar cualquier acto que pueda ser incompatible con su condición de funcionarios internacionales²⁷. Debe añadirse que la Secretaría es la encargada de proporcionar apoyo técnico y profesional a los distintos consejos y comités, así como ciertas formas de asesoría en la Solución de Diferencias, y asesoramiento jurídico a países en desarrollo²⁸.

3. Base normativa de la OMC

El sustento normativo sobre el que se funda la OMC está conformado por los Acuerdos de la Ronda de Uruguay, que representan la base actual del sistema, al que se yuxtaponen las decisiones de las Conferencias Ministeriales adoptadas con posterioridad, como es el caso de la Declaración de Doha de 2001. Conviene aclarar que la expresión normas hace referencia a acuerdos negociados por los países miembros. Son estas bases las que dan forma al marco institucional común para el desarrollo de las relaciones comerciales, bajo el entendido, desde Marrakech a finales del siglo pasado, de la importancia que recaba la actividad comercial y económica alrededor del globo para elevar los niveles de vida, lograr el pleno empleo y un volumen considerable y en constante aumento de ingresos reales y demanda efectiva, así como a acrecentar la producción de bienes y servicios atendiendo a la óptima utilización de los recursos y la observancia del desarrollo sostenible²⁹.

La base general de la Organización corresponde al Acuerdo de Marrakech, que además incorpora, en forma de anexos, los acuerdos relativos a cada una de las tres amplias esferas de comercio, a saber, bienes, servicios y propiedad intelectual. Así, en el anexo 1 se sitúan los Acuerdos Multilaterales sobre el Comercio de Mercancías, el Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios y el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el comercio —y el respectivo texto modificado de 23 de enero de 2017—. Como anexo 2 se encuentra el Entendimiento sobre Solución de Diferencias, y en el anexo 3 el Mecanismo de Examen de las Políticas Comerciales. El anexo 4 refiere a los acuerdos comerciales plurilaterales que se enlistarán en breve.

Es preciso anotar que la OMC se rige bajo el principio del Acuerdo Único, lo que significa que el Estado que haga parte de la Organización se obliga a cumplir todos los acuerdos, es decir, no puede escoger cuáles acoge y cuáles no. Este principio se extiende a los instrumentos jurídicos conexos incluidos en los anexos 1, 2, y 3 que forman parte integrante del Acuerdo y son jurídicamente vinculantes para todos los miembros. Excepcionalmente, en temas particulares, la OMC ha concebido la posibilidad de que existan acuerdos comerciales plurilaterales a los cuales los Estados miembros pueden adherir o no, como sucede con los acuerdos sobre comercio de aeronaves o el de compras públicas.

En cuanto a la diferencia predicable entre el GATT de 1994 y el de 1947, se observa que aunque las disposiciones contenidas en el GATT de 1947 se hayan incorporado en referencia al de 1994, por lo que surten plenos efectos jurídicos, no han de tenerse como equivalentes. Ello por cuanto el Acuerdo de 1947, en estricto sentido, es un instrumento anterior al acto de constitución de la OMC, llamado a integrar la Carta de La Habana con la que se pretendió crear la Organización Internacional del Comercio. Comoquiera que dicha Carta nunca entró en vigor, el GATT de 1947 se aplicó mediante un Protocolo de Aplicación Provisional hasta su integración al GATT de 1994 que, como se insistió, es uno de los pilares del Acuerdo por el cual se establece la OMC. A estas razones debe añadirse que: (i) según el párrafo 4º del artículo II del Acuerdo de la OMC, los dos GATT son acuerdos jurídicamente distintos; y (ii) los documentos PC/12 y L/7583 de diciembre de 1994³⁰ relativos a la coexistencia del GATT de 1947 con el Acuerdo de la OMC expresaron que los instrumentos jurídicos por medio de los cuales las partes contratantes aplican el GATT de 1947 terminarían un año después de la fecha de entrada en vigor del Acuerdo sobre la OMC.

Abordar de manera detallada los instrumentos que conforman la base normativa de la OMC resulta imposible en un escrito de estas características, si se tiene en cuenta que el universo reglamentario está compuesto por más de sesenta acuerdos, anexos, decisiones y entendimientos. Sobre el particular, la Organización ha publicado el texto titulado Los resultados de la Ronda Uruguay de negociaciones comerciales multilaterales: los textos jurídicos, una obra de 2010 que precisa y detalla cada uno de ellos. Por esta razón, a continuación nos referiremos a los aspectos más relevantes de los acuerdos base de la Organización.

3.1. Anexo 1A. Acuerdos multilaterales sobre el comercio de mercancías

El primero de los componentes de este anexo es el aludido GATT de 1994 que, al tenor de lo dispuesto en el punto primero, comprende: (i) las disposiciones del GATT de 1947; (ii) las disposiciones de los instrumentos jurídicos indicados que hayan entrado en vigor en el marco del GATT de 1947 con anterioridad a la fecha de entrada en vigor del Acuerdo sobre la OMC, incluyendo los protocolos y certificaciones relativos a las concesiones arancelarias, los protocolos de adhesión y las decisiones sobre exenciones otorgadas al amparo del artículo XXV del GATT de 1947; (iii) los distintos entendimientos enlistados en el literal c)³¹; y (iv) el Protocolo de Marrakech anexo al GATT de 1994.

Conviene destacar el Acuerdo sobre la Agricultura, que representa una de las bases para la iniciación del proceso de reforma del comercio de productos agropecuarios y uno de los objetivos de las negociaciones fijado en la Declaración de Punta del Este. En el preámbulo de dicho Acuerdo se reitera que el objetivo a largo plazo, convenido en el Balance a Mitad de Período de la Ronda Uruguay, es establecer un sistema de comercio agropecuario equitativo y orientado al mercado, y […] que deberá iniciarse un proceso de reforma mediante la negociación de compromisos sobre la ayuda y la protección y mediante el establecimiento de normas y disciplinas del GATT reforzadas y de un funcionamiento más eficaz, lo cual se complementa con la prevención y corrección de las restricciones y distorsiones en los mercados agropecuarios mundiales.

Es menester señalar que los compromisos que subyacen a este Acuerdo reconocen las necesidades y las condiciones de los países en desarrollo, razón por la que se prevén una serie de estrategias tendientes a la mejora de sus oportunidades. El documento contentivo del Acuerdo en ciernes incluye en sus primeros artículos la definición de términos, el ámbito de aplicación —productos comprendidos—, la incorporación de las concesiones y los compromisos y demás disposiciones en materia de acceso a mercados y prohibiciones, entre otros.

El Acuerdo sobre la Aplicación de Medidas Sanitarias y Fitosanitarias también integra este primer bloque de instrumentos. En términos generales, comprende un conjunto de medidas en materia de inocuidad de los alimentos y control sanitario de animales y vegetales. El artículo II del Acuerdo prevé los derechos y las obligaciones de los países miembros, como el derecho a adoptar las medidas sanitarias y fitosanitarias necesarias para proteger la salud y la vida de las personas y de los animales o para preservar los vegetales, siempre que dichas medidas no sean incompatibles con lo dispuesto en el instrumento. A su vez, prevé que las medidas adoptadas deben estar fundadas en principios científicos y que, en todo caso, no deben discriminar abierta e injustificadamente entre miembros³². El artículo III, Armonización, establece que las medidas sanitarias y fitosanitarias adoptadas por los Estados se basarán en normas, directrices o recomendaciones internacionales, cuando existan, o, en su defecto, aquellas que los miembros estimen más rigurosas, siempre que las respalde justificación científica.

Por último, aunque la naturaleza de las medidas de que trata el presente Acuerdo reivindica el poder soberano de los Estados para su determinación y aplicación —lo que eventualmente podría derivar en la imposición de restricciones al comercio—, no es menos cierto que el mismo Acuerdo propugna por la reducción de la arbitrariedad en las decisiones y fomenta la coherencia en la adopción de las medidas, procurando que aquellas tiendan, estrictamente, a la garantía de inocuidad de los alimentos y la protección sanitaria de animales y vegetales, para lo cual se dispone de una serie de factores que robustecen la evaluación del riesgo.

Otro de los acuerdos a mencionar es el Acuerdo sobre los Textiles y el Vestido, que fue un instrumento transitorio para la superación definitiva de los contingentes bilaterales negociados en el marco del Acuerdo Multifibras y, dado su carácter transitorio, expiró pasados diez años, el 1º de enero de 2005.

Además de los acuerdos comentados supra, este anexo 1A está integrado por otros instrumentos que, para efectos metodológicos de este capítulo, no se abordarán con detenimiento. Basta entonces con enlistarlos como sigue: (i) el Acuerdo sobre Obstáculos Técnicos al Comercio; (ii) Acuerdo sobre las Medidas en materia de Inversiones Relacionadas con el Comercio; (iii) Acuerdo relativo a la Aplicación del Artículo VI del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994; (iv) Acuerdo relativo a la Aplicación del Artículo VII del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994; (v) Acuerdo sobre Inspección Previa a la Expedición; (vi) Acuerdo sobre Normas de Origen; (vii) Acuerdo sobre Procedimientos para el Trámite de Licencias de Importación; (viii) Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias; y (ix) el Acuerdo sobre Salvaguardias.

3.2. Anexo 1B. Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios

El Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios constituye uno de los elementos fundamentales de la OMC, ya que se trata de una regulación omnicomprensiva del comercio internacional de servicios. Como se comentó, los servicios quedaron por fuera de la órbita del GATT, sector que no contaba con sustento alguno a pesar de su rápido crecimiento en el mundo. No obstante, las primeras discusiones relativas a la incorporación de normas sobre servicios en el sistema multilateral de comercio preocuparon a distintos Estados y comprobaron la desidia de otros, por cuanto se pensaba que dichas discusiones amenazarían la capacidad de regulación de los Estados y restringiría su accionar en el ámbito de la política nacional.

Desde 1995, el Acuerdo se erige como un marco legal para el comercio internacional de servicios cuyo objetivo es la progresiva liberalización de este mercado, para lo cual se dispuso de la celebración de rondas sucesivas de negociaciones multilaterales encaminadas a promover los intereses de todos los participantes sobre la base de las ventajas mutuas³³. En efecto, esta regulación no debe entenderse en perjuicio de las políticas nacionales y la capacidad regulatoria de cada Estado sobre el asunto.

Aunque el Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios comprende seis partes y una serie de anexos, su estructura puede simplificarse en (i) las obligaciones y disciplinas generales predicables de todos los sectores; (ii) los compromisos específicos, que aluden a medidas concretas de liberalización; (iii) y el listado de anexos³⁴ contentivos de la normativa aplicable a determinados servicios (v. gr., servicios de transporte aéreo y marítimo, servicios financieros y telecomunicaciones).

El artículo 1º del Acuerdo en mención precisa que el término servicios comprende los de cualquier sector, salvo los suministrados en ejercicio de facultades gubernamentales, entendidos como todo servicio que no se suministre en condiciones comerciales ni en competencia con uno o varios proveedores de servicios³⁵. El comercio de servicios se entiende, al tenor de lo dispuesto en el artículo 1º, numeral 2º, como el suministro de un servicio (i) del territorio de un Estado miembro a otro, (ii) en el territorio de un miembro a un consumidor de servicios de cualquier otro miembro, (iii) por un proveedor de servicios de un miembro mediante presencia comercial en el territorio de cualquier otro miembro, y (iv) por un proveedor de servicios de un miembro mediante la presencia de personas físicas de un miembro en el territorio de cualquier otro miembro.

Las obligaciones generales de este Acuerdo descansan en un compendio de principios a lo largo del proceso de liberalización progresiva. El primero de ellos es el trato de la nación más favorecida, con arreglo al cual cada miembro otorgará inmediata e incondicionalmente a los servicios y a los proveedores de servicios de cualquier otro miembro un trato no menos favorable que el que conceda a los servicios similares y a los proveedores de servicios similares de cualquier otro país³⁶. Sobre la base de la no discriminación, el principio reafirma la importancia de dar igual trato a los interlocutores comerciales y de permitir la competencia simétrica entre quienes intervienen en determinado sector. El segundo principio corresponde a la transparencia, en virtud del cual se exige la publicidad de las medidas pertinentes a los servicios, así como del marco regulatorio y normativo sobre la materia. La participación creciente de los países en desarrollo también constituye una de las bases de este Acuerdo y pretende el robustecimiento de la capacidad nacional en materia de servicios, así como la eficacia, la competitividad y la mejora de su acceso en los canales de distribución. El Acuerdo en ciernes además promueve y posibilita la integración económica, al reconocer que por medio de acuerdos celebrados entre Estados se liberaliza el comercio de servicios, siempre que dichos instrumentos tengan una cobertura sectorial sustancial y no establezcan medidas discriminatorias³⁷. Por último, el Acuerdo dispone que los Gobiernos deben reglamentar los servicios de manera razonable, objetiva e imparcial, con lo que se colige que estas disposiciones reafirman el poder soberano del Estado para establecer las condiciones con que opera el mercado de servicios —comoquiera que aquellas no resulten discriminatorias o desproporcionadas—.

Por lo demás, el mencionado Acuerdo incorpora una serie de compromisos específicos y un anexo con listas en las que cada uno de los miembros puede asumir compromisos de liberalización³⁸. Finalmente, pese a constituir un avance en el sistema de comercio multilateral, el diseño de este Acuerdo y su complejidad suscitan en la actualidad sendos cuestionamientos relativos a los servicios públicos y el favorecimiento aparente a los países en desarrollo, entre otros que serán objeto de discusión en la siguiente sección.

3.3. Anexo 1C. Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio

El Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC), parte integrante del acuerdo constitutivo de la Organización, fue una de las novedades de las negociaciones de la Ronda de Uruguay, por cuanto se incorporó por primera vez como un aspecto más del comercio internacional. Al respecto, se ha dicho que el Acuerdo de los ADPIC supone una novedad porque implica la asunción de la gestión y la transmisión de formas de conocimiento y cultura humanas por parte de una organización cuyos objetivos están relacionados con el comercio³⁹. Esto quiere decir que un escenario de internacionalización de la propiedad sobre bienes inmateriales debe compaginarse con un marco regulatorio tendiente a proteger y asegurar toda invención, obra y desarrollo susceptible de ser apropiado y comercializado.

Al igual que los demás instrumentos que conforman las bases normativas de la OMC, el ADPIC incorpora los principios de trato nacional y trato de nación más favorecida, según los cuales toda ventaja, favor, privilegio o inmunidad que conceda un miembro a los nacionales de cualquier otro país se otorgará inmediatamente y sin condiciones a los nacionales de todos los demás miembros.

Aunque parte del contenido normativo del Acuerdo se encuentre previsto en otros instrumentos internacionales, también es cierto que el ADPIC abarca otras esferas que no han sido previamente concebidas. En general, incluye los derechos de autor y derechos conexos, marcas de fábrica o de comercio —incluidas las marcas de servicios—, indicaciones geográficas, dibujos y modelos industriales, patentes, esquemas de trazado de los circuitos integrados y disposiciones relativas a información no divulgada —incluidos los secretos comerciales—. Queda abierta la posibilidad de que las materias referidas en otros instrumentos se reconozcan en el marco del Acuerdo ADPIC. En lo que a los derechos de autor se refiere, el artículo 9º exige que las partes observen las disposiciones sustantivas del Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas, aunque no estuvieren obligadas a proteger los derechos morales estipulados en el artículo 6 bis de dicho Convenio. Por su parte, en lo tocante a las patentes, existe la obligación general de respetar las disposiciones sustantivas del Convenio de París.

Sobre los aspectos relevantes de cada esfera, en materia de derechos de autor y derechos conexos, como ejemplo, se tiene que el artículo 14º del Acuerdo ADPIC alude a la protección de los artistas intérpretes o ejecutantes contra grabaciones y difusiones no autorizadas. En relación con las marcas de fábrica o de comercio, con arreglo al artículo 15º, se entiende que implican cualquier signo o combinación de signos que sean capaces de distinguir los bienes o servicios de una empresa de los de otras empresas. En el artículo 16º y subsiguientes se abordan los derechos conferidos al disponer que

[…] el titular de una marca de fábrica o de comercio registrada gozará del derecho exclusivo de impedir que cualesquiera terceros, sin su consentimiento, utilicen en el curso de operaciones comerciales signos idénticos o similares para bienes o servicios que sean idénticos o similares a aquellos para los que se ha registrado la marca, cuando ese uso dé lugar a probabilidad de confusión.

Con respecto a la duración de la protección, este Acuerdo establece que el registro inicial de una marca de fábrica o de comercio y cada una de las renovaciones del registro tendrán una duración no menor a siete años.

En lo concerniente a los dibujos y modelos industriales, el artículo 26 del Acuerdo ADPIC prevé que el titular de un dibujo o modelo industrial protegido tendrá el derecho de impedir que terceros, sin su consentimiento, fabriquen, vendan o importen artículos que ostenten o incorporen una copia del dibujo o modelo protegido cuando esos actos se realicen con fines comerciales. La duración de la protección equivaldrá a un mínimo de diez años.

Respecto a las patentes, el mismo artículo 26 establece que podrán obtenerse por todas las invenciones, sean de productos o de procedimientos, en todos los campos de la tecnología, siempre que sean nuevas, entrañen una actividad inventiva y sean susceptibles de aplicación industrial. No obstante lo anterior, los miembros tienen una prerrogativa para excluir la patentabilidad de las invenciones cuya explotación comercial deba impedirse en su territorio para proteger el orden público, la salud y vida de las personas, o para preservar los vegetales y evitar daños al medio ambiente, siempre que esa exclusión no se haga meramente porque la explotación esté prohibida por su legislación. Como es natural, la patente confiere al titular los derechos exclusivos típicos tanto para productos como para servicios⁴⁰.

Por último, en cuanto a los esquemas de trazados de circuitos de que trata la sección 6 del Acuerdo ADPIC, se prevé que las partes otorguen protección sobre la base del Tratado de Washington sobre la Propiedad Intelectual respecto de los Circuitos Integrados, al tiempo que incorpora aspectos adicionales como la duración de la protección (período no inferior a diez años), el alcance de la protección otorgada en el artículo 36 y los actos que no requieren autorización del derecho en el artículo 37.

3.4. Anexo 2. Entendimiento relativo a las normas y procedimientos por los que se rige la solución de diferencias

A la estructura institucional de la OMC se yuxtapone la estructura jurisdiccional, que ha tenido una importancia capital en la consolidación de la Organización como reguladora del comercio internacional, en consideración a su sistema de arreglo de diferencias. La regulación acerca de la solución de diferencias, plasmada en el anexo 2, constituye un instrumento de obligatoria observancia para los miembros de la Organización y parte de una premisa fundamental: que el éxito de los acuerdos internacionales estriba en que sus obligaciones puedan hacerse valer cuando una de sus partes falla en su cumplimiento⁴¹. Uno de los pilares sobre los cuales se funda el sistema se lee en el artículo 3º del Entendimiento, que dispone:

El sistema de solución de diferencias de la OMC es un elemento esencial para aportar seguridad y previsibilidad al sistema multilateral de comercio. Los Miembros reconocen que ese sistema sirve para preservar los derechos y obligaciones de los Miembros en el marco de los acuerdos abarcados y para aclarar las disposiciones vigentes de dichos acuerdos de conformidad con las normas usuales de interpretación del derecho internacional público. Las recomendaciones y resoluciones del OSD no pueden entrañar el aumento o la reducción de los derechos y obligaciones establecidos en los acuerdos abarcados.

Este sistema es, sin duda, uno de los cambios significativos que trajo consigo la Ronda de Uruguay en comparación con el mecanismo de solución de diferencias bajo el GATT de 1947. Debe decirse que en el contexto del GATT nunca se hizo referencia al término disputa o diferencia. Además, dicho sistema —contenido exclusivamente en los artículos XXII y XXIII del GATT de 1947—, además de exiguo, planteaba sendas dificultades.

Bajo el amparo del GATT, en un primer momento se previó el mecanismo de consultas entre las partes contratantes, que podía ser invocado por aquella que alegare sufrir menoscabo o disminución de las ventajas obtenidas. Frustrado el arreglo mediante ese mecanismo, la parte afectada podía someterse a los demás miembros para que formularan recomendaciones o dictaran una resolución⁴². Las soluciones se trifurcaban en recomendaciones, decisiones y suspensión de obligaciones. Pese a las ingentes dificultades que rodeaban la materia, se ha afirmado que el mecanismo se desarrolló por la vía de la práctica subsiguiente, que se configuró a través de dos aspectos: uno que se desarrolló en el seno de los grupos especiales y otro en virtud de los acuerdos que adoptaron las partes contratantes, los cuales modificaron prácticas procesales emergentes en materia de solución de controversias⁴³.

El Entendimiento sobre Solución de Diferencias, elaborado a partir de la Ronda de Uruguay y consolidado en la Ronda de Doha, pretende superar el actuar unilateral y la disparidad en materia de controversias comerciales que caracterizaron la solución de diferencias del sistema multilateral del comercio desde 1948. Este nuevo sistema —o fortalecido, si se quiere— se desarrolló ante la necesidad de dotar al Órgano de Solución de Diferencias de instrumentos encaminados a vencer los antiguos problemas que se presentaban en el contexto del GATT, como la ausencia de términos y plazos concretos para cada una de las etapas procedimentales, la existencia de un consenso positivo respecto del cual un solo país podía impedir la toma de decisiones y la antigua carencia de herramientas para la implementación y el seguimiento de las decisiones adoptadas, por mencionar algunos⁴⁴.

Conforme lo anterior, se identifican, dentro de las modificaciones relevantes, la previsión de plazos estrictos en las actuaciones de los grupos especiales y del Órgano de Apelación; el establecimiento de este último, facultado para revisar la interpretación jurídica provista por los grupos especiales; la consagración de un tratamiento especial y diferenciado para los países en desarrollo; y la eliminación de la prerrogativa de otrora de bloquear la constitución de los grupos especiales y la adopción de decisiones por parte de estos y del Órgano de Apelación, entre otras.

En suma, se puede afirmar que el mayor cambio en el sistema de solución de diferencias a partir del Entendimiento en comento fue su consolidación como un sistema de espíritu, contenido y procedimientos jurídicos, esto es, un sistema basado en el derecho⁴⁵, a partir del cual se promueve la participación de los países en desarrollo teniendo en cuenta la exigibilidad de sus reglas y su condición de instancia obligatoria. De lo anterior se colige que el sistema pretende soslayar el uso indiscriminado de vías diplomáticas o presiones económicas por parte de los países desarrollados. Así, la existencia de un procedimiento preestablecido, acompañado de un conjunto de normas específicas a las cuales se puede recurrir, contribuye al ejercicio del trato especial y diferenciado en el sistema y evita que su aplicación quede exclusivamente sometida al ejercicio del poder en una negociación⁴⁶ o a la capacidad para persuadir a la contraparte, como se da en otras instancias de la OMC⁴⁷.

El universo de elementos que conforman el sistema de solución de diferencias de la OMC será objeto de otro capítulo de esta obra, razón por la cual no nos detendremos en su análisis —aunque su importancia así lo justifique—.

3.5. Anexo 3. Mecanismo de Examen de las Políticas Comerciales

El Mecanismo de Examen de las Políticas Comerciales (MEPC) fue uno de los primeros resultados de la Ronda de Uruguay y se incorporó con carácter permanente en el anexo 3 del Acuerdo de Marrakech. Este Mecanismo constituye la piedra angular del sistema multilateral de vigilancia de las políticas comerciales, a la vez que representa un instrumento de transparencia y de fomento de las mejores políticas y prácticas en el comercio internacional⁴⁸. Su objetivo, al tenor de lo dispuesto en el literal A del anexo 3, consiste en coadyuvar a una mayor adhesión de todos los miembros a las normas y disciplinas de los acuerdos comerciales multilaterales y, cuando proceda, de los acuerdos comerciales plurilaterales, así como a los compromisos contraídos en su marco. Con ello se propende por un adecuado funcionamiento del sistema multilateral de comercio a través de la transparencia en las políticas y las prácticas comerciales de los miembros, y una mejor comprensión de estas. Con todo, el Mecanismo no está exento de escollos, entre ellos, los operativos, que restringen y limitan su gestión⁴⁹.

Como se observa, entonces, la OMC cuenta con estructuras normativas, institucionales y políticas propias de una Organización de alto impacto a nivel mundial, que, a pesar de tener un mandato centrado en el comercio internacional, genera importantes consecuencias a varios niveles en los Estados parte, de manera que resulta necesario revisarlas de manera crítica, por lo menos en ciertos temas sensibles para países en vías de desarrollo como Colombia.

4. Mirada crítica a la OMC desde la perspectiva del desarrollo

Como se mencionó, la OMC se hizo realidad en medio de las promesas teóricas de una liberalización comercial que fortalecería el desarrollo⁵⁰, razón por la cual los países en desarrollo aceptaron mayores compromisos en términos de liberalización a cambio de consentir mayores imposiciones en disciplinas que no les eran propias ni necesariamente conocidas. Así, han sido especialmente complejos para los países en desarrollo temas como las medidas sanitarias y fitosanitarias, los compromisos en materia de agricultura, las normas sobre propiedad intelectual y el alcance del trato especial y diferenciado propuesto para este tipo de países, puntos que pasaremos a revisar someramente enseguida.

4.1. Medidas sanitarias y fitosanitarias

En este aspecto, en la OMC se acordó que los países pueden adoptar o aplicar las medidas necesarias para proteger la salud y la vida de las personas, de los animales y del medio