Desarrollo y subdesarrollo del derecho

Por Robert Means

El libro del profesor Means Desarrollo y subdesarrollo del Derecho. Corporaciones y derecho corporativo en la Colombia del siglo XIX , trata un tema poco estudiado en el país y en América Latina: la relación entre el subdesarrollo económico y jurídico, y el desarrollo de las sociedades comerciales y de las normas legales que reglamentan sus actividades. Además, desde una óptica poco común, la del Derecho comparado, entre las normas de los países que siguen la tradición del Derecho civil y las de los que siguen la tradición del Derecho anglosajón. En la primera parte se exponen los antecedentes económicos y jurídicos.
En la segunda, se describe el desarrollo de las sociedades comerciales y de las normas legales desde la Independencia hasta la promulgación de la Ley 27 de 1888. En ambos el desarrollo jurídico estuvo determinado por el subdesarrollo jurídico, es decir, por la carencia de instituciones cognoscitivas sólidas y, por tanto, por la falta de estudiosos y de abogados con suficiente competencia para elaborar y adaptar las normas a los fines del sistema político, de modo que las normas de Derecho comercial se tomaban en préstamo de otros países, con ligeras modificaciones.
Bien entrado el siglo XX, tras la consolidación del Banco de Bogotá, la primera sociedad anónima comercialmente exitosa, y la aparición de muchas otras, junto con el desarrollo de las instituciones cognoscitivas y de un estudio más sistemático del Derecho comercial, se crearon las condiciones y se logró la capacidad técnica para un desarrollo legal autónomo y para redactar el Código de Comercio de 1977, el primer código colombiano de comercio que no se basó directamente en un modelo extranjero. Este libro del profesor Means será de gran utilidad para los estudiosos de la historia económica y de la historia del Derecho comercial, para los estudiosos del Derecho comparado, y para todos los que se interesan en el papel de las instituciones en el desarrollo económico.

• Idioma: Español
• Editorial: Universidad Externado
• Fecha de lanzamiento: 1 ene 2011
• ISBN: 9789587109474

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DESARROLLO Y SUBDESARROLLO DEL DERECHO

Titulo original: Underdevelopment and the development of law: corporations and corporation law in nineteenth-century Colombia.

ISBN 978-958-710-719-7

 ISBN EPUB: 978-958-710-947-4

©   2011, 1980, ROBERT C. MEANS

©   2011, ALBERTO SUPELANO (TRAD.)

©   1980, UNIVERSITY OF NORTH CAROLINA PRESS

Chapel Hill, North Carolina 27514 USA

www.uncpress.unc.edu

©   2011, UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA

Calle 12 n.° 1-17 Este, Bogotá

Teléfono (57 1) 342 0288

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 ePub x Hipertexto Ltda. / www.hipertexto.com.co

Primera edición en castellano: septiembre de 2011

Diseño de cubierta: Departamento de Publicaciones

Composición: Marco Fidel Robayo Moya

Prohibida la reproducción o cita impresa o electrónica total o parcial de esta obra, sin autorización expresa y por escrito del Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia. Las opiniones expresadas en esta obra son responsabilidad del autor

PRÓLOGO

Este libro tuvo origen en una investigación que hice en Colombia entre 1968 y 1970. Tuve la oportunidad de emprender la investigación gracias a una Beca de Derecho Extranjero y Comparado de la Escuela de Derecho de Harvard. Se pretendía que el programa de becas formara profesores de derecho comparado y, en vista de ese propósito, mi elección de América Latina como campo de estudio implicaba, o en ese entonces así me lo parecía, un tema de investigación que fuera relevante para el desarrollo económico y que se basara, al menos en parte, en la ley codificada. La protección legal de los accionistas extranjeros parecía ser un tema que cumplía razonablemente bien estos requisitos. Y me propuse investigar la historia del derecho colombiano de sociedades como aspecto preliminar del estudio principal.

La investigación preliminar absorbió todo el tiempo que me restaba de la beca y bastante más. Poco a poco entendí que mi incapacidad para encontrar las obras secundarias que sintetizaría en el capítulo histórico inicial no reflejaban la idiosincrasia de los catálogos de las bibliotecas ni mi ineptitud para usarlos -aunque ni la idiosincrasia ni la ineptitud estaban del todo ausentes- sino que se debía más bien a la inexistencia de esas obras secundarias. Tuve que decidir entonces si ignoraba la historia o la convertía en tema principal de mi estudio. Elegí esta última opción. Y se transformó de un estudio sobre la protección legal de los accionistas en un estudio sobre la interacción entre el subdesarrollo y la tradición del derecho civil en el desarrollo de las sociedades y de las normas legales que las rigen. Al mismo tiempo, amplié el significado de subdesarrollo para que no sólo cubriera la baja productividad de la economía nacional sino también la incapacidad relativa del sistema legal nacional para realizar las tareas que se le asignan implícitamente en un sistema político moderno.

Es posible que no hubiera emprendido el estudio sin el apoyo inicial de la Escuela de Derecho de Harvard, y luego de la terminación de la beca recibí apoyo de la Escuela de Derecho de la Universidad de Texas para el trabajo de verano adicional en Colombia. También quiero agradecer a los profesores HENRY STEINER y ARTHUR VON MEHREN de la Escuela de Derecho de Harvard por su paciencia para esperar un resultado tangible del apoyo a la investigación, y a GERRY BECKHAM y CAROLE STEHLING por su cuidadosa y paciente labor en el manuscrito.

Por último, quiero dar un agradecimiento especial al Doctor MIGUEL BETANCOURT cuya cálida hospitalidad hizo que mi estancia en Colombia fuera placentera.

INTRODUCCIÓN

Dos hechos han moldeado el desarrollo legal en América Latina: su herencia cultural occidental -y, en asuntos de derecho privado en particular, la tradición del derecho civil- y el subdesarrollo. En otras partes del Tercer Mundo el derecho occidental sólo fue impuesto recientemente y, en general, por mandato de nacionalistas modernizantes o de la potencia colonial. Desde el siglo xvi, América Latina se ha regido por instituciones legales que en esencia poco difieren de las de Europa Occidental. La conquista que las impuso hoy está sepultada por casi medio milenio de historia; de las instituciones legales indianas que las precedieron apenas quedan vestigios.

La historia legal latinoamericana posee entonces una continuidad que es única en el Tercer Mundo. En su contorno general, tiene paralelos con la de Europa continental. Durante los tres primeros siglos posteriores a la Conquista el derecho privado fue dominado por el derecho común, un derecho transnacional basado en últimas en el derecho romano e inmediatamente en las glosas y comentarios de los eruditos medievales. Igual que en Europa, el derecho común fue sustituido por los códigos nacionales durante el siglo XIX, y estos a su vez fueron reformados en el texto y en la interpretación por las corrientes liberales del siglo xx.

Dentro del marco general establecido por la tradición del derecho civil, el derecho latinoamericano se ha visto influido por el subdesarrollo. En algunas áreas del derecho, el subdesarrollo económico ha contribuido a moldear la agenda legislativa; por ejemplo, es posible que la reforma agraria sólo sea percibida como una preocupación social urgente cuando el crecimiento económico no ofrece alternativas aceptables al trabajo agrícola. Pero ni el subdesarrollo económico ni los problemas sociales relacionados han influido directamente y de manera significativa en el núcleo del derecho privado latinoamericano. Incluso el contenido del Código Civil mexicano de 1928 es casi totalmente tradicional; sus vínculos con la Revolución Mexicana son más claros en la retórica de la comisión redactora que en la sustancia de sus disposiciones{1}.

La principal influencia del subdesarrollo económico en los códigos de derecho civil y comercial ha sido más bien indirecta. El subdesarrollo económico ha limitado los recursos disponibles para el sistema legal y de este modo ha contribuido a lo que aquí se llamará subdesarrollo jurídico. El término subdesarrollo es relativo; requiere una norma de comparación. El subdesarrollo eco nómico se suele definir en relación con el desarrollo actual de los países ricos, y se puede utilizar una norma análoga para el subdesarrollo jurídico: el sistema legal colombiano del siglo xix se puede calificar de subdesarrollado porque en ciertos aspectos estaba retrasado con respecto al de Francia o Inglaterra en ese mismo siglo. Pero para nuestro propósito es más útil definir el subdesarrollo jurídico en relación con una norma ideal. Tal norma no es posible con respecto al subdesarrollo económico porque, tal como se lo concibe normalmente en Occidente, el desarrollo económico es un proceso sin fin; una economía desarrollada ideal sería aquella que posee una riqueza infinita. En cambio, un sistema legal desarrollado ideal se puede definir razonablemente en términos finitos. Jamás ha existido un sistema legal plenamente desarrollado. Pero el concepto es cercano y, por tanto, imaginable, así como es posible imaginar una máquina térmica ideal o un conductor eléctrico perfecto. Define un límite que no se puede alcanzar pero que se puede emplear para juzgar las herramientas del mundo real.

El sistema legal, como aquí se utiliza el término, está delimitado por el proceso político del país, por su sociedad y por su economía. La función del sistema legal es apoyar el proceso político en asuntos relacionados con las normas legales. Un sistema legal ideal es aquel que cumple los objetivos que le fija el proceso político en la medida que le es posible, dentro de las restricciones que imponen la economía y la sociedad. Esta definición del sistema legal y de su función es estrecha. Excluye el proceso político. El sistema legal es el dominio del especialista en asuntos legales; en general, el aparato legislativo no es parte del sistema legal sino uno de los orígenes de los objetivos que debe cumplir{2}. La definición también excluye toda consideración directa de justicia. Un sistema legal ideal también puede ser injusto y, de hecho, si el proceso político fija objetivos injustos, el sistema legal será injusto precisamente en la medida en que es ideal. Es claro que este concepto de sistema legal no sirve para todos los propósitos. Pero es útil para nuestro estudio. La eficacia del proceso político colombiano y la justicia de los objetivos que fija son temas importantes pero poco relevantes para la línea de desarrollo legal que aquí se sigue. Por otra parte, en ese desarrollo han influido fuertemente las deficiencias técnicas del sistema legal colombiano. El propósito de las definiciones es establecer una norma para juzgar esas deficiencias y sus efectos.

El subdesarrollo jurídico ha influido en el derecho latinoamericano de dos maneras. La más obvia es que ha afectado la aplicación de las normas legales formales. La divergencia entre las normas formales y la realidad legal en América Latina es legendaria. En la leyenda existe un componente de exageración, pero también un núcleo de verdad. En la mayor parte de América Latina la divergencia entre la forma y la realidad es mayor que en Europa Occidental o en Estados Unidos. Unos objetivos difíciles y una realidad social y económica inmanejable han contribuido a la divergencia, pero parte de la responsabilidad se debe atribuir al subdesarrollo jurídico.

El subdesarrollo jurídico también ha afectado el desarrollo de las reglas formales. Este libro se ocupa principalmente de este efecto del subdesarrollo jurídico y, más en particular, de su efecto sobre la ley codificada latinoamericana. En el siglo xix pocos países latinoamericanos tenían los recursos legales para una codificación independiente. Aun hoy sólo en algunos de estos países los informes de casos y las revistas de derecho proporcionan una base adecuada para el desarrollo continuo y el ajuste de las normas legales dentro de los intersticios de los códigos nacionales. La mayoría de los países latinoamericanos han sido y siguen siendo prestatarios legales. Por ello, su desarrollo legal no ha sido simple. La toma en préstamo de leyes es un fenómeno complejo. En el siglo XIX los países latinoamericanos rara vez adoptaron un código extranjero sin modificarlo; hoy una corte latinoamericana difícilmente podría considerar que el conjunto de la jurisprudencia y de la doctrina extranjera es imperativo, aunque se inclinara a hacerlo{3}. La selección y la modificación han sido parte del proceso de toma en préstamo, y las percepciones legislativas y judiciales de las necesidades nacionales han contribuido a moldearlo. Pero también se ha visto influido por el subdesarrollo jurídico, sobre todo en el último siglo. Para tomar leyes en préstamo de manera racional se requiere un conocimiento detallado de los modelos extranjeros disponibles y la capacidad técnica para revisarlos y adecuarlos a los objetivos nacionales. No siempre se ha contado con los conocimientos y la capacidad técnica.

Este libro examina el desarrollo de las sociedades y de las leyes que las rigen en Colombia. El primer capítulo presenta los antecedentes españoles y coloniales relevantes. El cuerpo principal del libro, del capítulo segundo al quinto, sigue ambas líneas de desarrollo desde la independencia hasta la promulgación de la Ley 27 de 1888. El último capítulo analiza en forma más sintética y tentativa el periodo posterior a 1888.

El desarrollo de las sociedades ha sido determinado en primer lugar por las oportunidades generadas por el crecimiento económico del país y en segundo lugar por las ventajas comparativas de las compañías nacionales en la competencia con otras formas de organización económica: sociedades simples, corporaciones extranjeras y empresas estatales. El desarrollo del derecho de sociedades ha sido determinado por la interacción entre la tradición del derecho civil y el subdesarrollo jurídico. En una jurisdicción civil, el derecho de sociedades es en primer lugar la ley codificada, y la historia del derecho comercial colombiano es ante todo la historia de sus códigos de comercio. Su primera ley estatutaria de sociedades anónimas consistió en las disposiciones legales del primer código de comercio, promulgado en 1853, y esas disposiciones rigieron sin mayores cambios hasta que fueron sustituidas por las del código de comercio de 1887. Apenas en el siglo xx tuvo una legislación de sociedades ajena a los códigos comerciales, y en el Código de Comercio de 1977 la ley de sociedades anónimas se volvió a integrar en un código general.

Las disposiciones de la ley de sociedades de los códigos sólo se relacionaban tenuemente con la realidad colombiana durante casi todo el siglo xix. El subdesarrollo económico limitaba gravemente el papel que podían cumplir las sociedades anónimas. Sólo se podían recaudar sumas relativamente pequeñas con la venta de acciones en un país que no sólo era pobre sino también predominantemente no comercial. En todo caso, las oportunidades para las empresas con ánimo de lucro eran pocas y en su mayor parte aprovechadas por asociaciones comerciales no incorporadas o por compañías extranjeras. Hasta que se crearon los bancos comerciales en la década de 1870, la historia de las compañías colombianas fue de fracasos sin atenuantes. Algunas compañías pueden haber aportado beneficios a una región o al país, pero en el medio siglo posterior a la independencia poco aportaron o no beneficiaron a sus accionistas.

El derecho de sociedades también estaba divorciado de la realidad colombiana en otro sentido más radical. La existencia de las disposiciones legales de los códigos debía poco o nada a la necesidad de una ley estatutaria de sociedades anónimas. Tales disposiciones eran parte integral de la codificación comercial desde la promulgación del primer código de comercio en la Francia napoleónica. Los códigos colombianos de 1853 y 1887 se basaban estrechamente en modelos extranjeros: el español y el chileno, respectivamente. Y era inevitable que muchas de las disposiciones de la ley de sociedades de los códigos que tomaron como modelos fueran transcritas por los redactores colombianos. Su procedencia extranjera no era en sí misma incompatible con un desarrollo legal deliberado. Pero durante buena parte de ese siglo los colombianos responsables de seleccionar y modificar los modelos extranjeros carecían de una comprensión de los problemas legales suscitados por las disposiciones y de la capacidad técnica para introducirles cambios complejos. En esas circunstancias, la toma en préstamo de leyes no fue sólo un medio eficaz para lograr los fines determinados localmente. Fue, más bien, un determinante de la dirección que tomó el desarrollo de la ley colombiana de sociedades.

La historia de la libertad de incorporación es ilustrativa. El código de comercio español sometía la incorporación a un control administrativo limitado, pero en el código colombiano se eliminaron las disposiciones en que se basaba ese control; Colombia se convirtió entonces en el primer país latinoamericano y en uno de los primeros de tradición civil que la liberaron de todo control administrativo. Pero su heterodoxia no reflejaba un desarrollo legal nacional autónomo sino una incapacidad para tal desarrollo. Los cambios que permitieron la libertad para crear sociedades comerciales fueron al parecer introducidos por un redactor que poco entendía la importancia de los temas, y aprobados por legisladores que ni siquiera sabían de su existencia.

La libertad de incorporación rigió sin mayor oposición hasta 1887, cuando un nuevo código de comercio nacional la sustituyó por un sistema de control administrativo mucho más riguroso que el que había rechazado el redactor del código de 1853. El cambio nada tenía que ver con el descontento colombiano por la libertad de incorporación. El código de 1887 se basaba en el Código de Comercio chileno de 1865. Y éste las sometía al control administrativo; la imposición de dicho control en Colombia fue un subproducto inesperado del uso del modelo chileno. Muy pronto se advirtió que también era indeseado. En 1888 el congreso nacional debatió el tema y consideró las alternativas, y la Ley 27 restableció la libertad de incorporación. La importancia de esta ley rebasó su tema inmediato. Con ella, la ley colombiana de sociedades fue modificada conscientemente por vez primera en respuesta a fuerzas políticas locales; en esa medida el país obtuvo algún control sobre su desarrollo legal. Pero aún no había ninguna evidencia de que se entendieran problemas menos obvios como la libertad de incorporación o la capacidad técnica para dar forma legal a opciones más complejas.

El control que se logró y sus limitaciones reflejaban el desarrollo desigual de las sociedades anónimas por una parte, y el de las instituciones cognoscitivas que servían al derecho de sociedades por la otra. En la década de 1880, las sociedades anónimas habían adquirido un papel económico significativo en algunos sectores y dominante en unos pocos. Aún no existían empresas cuyas acciones se cotizaran en una bolsa de valores. Incluso en las compañías más grandes los accionistas sólo eran unos pocos centenares y tendían a concentrarse geográficamente. La mayoría de ellos conocía a los funcionarios y directores de su compañía, al menos por accidente; el accionista distanciado de los asuntos de la compañía por la ignorancia y el anonimato no era aún un fenómeno significativo. Pero las compañías más grandes tampoco eran simplemente sociedades por acciones. El número de accionistas no era tan grande para divorciar a la masa de accionistas de la participación en los asuntos de la compañía, pero sí lo suficiente para que se requirieran instituciones representativas y reglas formales. Las instituciones y las reglas eran establecidas en gran medida por las mismas compañías en sus estatutos, pero esos estatutos se basaban en las normas generales estipuladas en el derecho de sociedades. Ese derecho se había convertido en algo que inquietaba a los hombres prácticos. La experiencia era aún limitada, pero no se necesitaba mucha experiencia para percibir la importancia de someter la incorporación al control discrecional del poder ejecutivo colombiano.

La comprensión de problemas más sutiles y la capacidad para manipular el complejo material del código tenía que provenir de los eruditos en el campo del derecho, pero en 1888, Colombia carecía de eruditos en el campo del derecho comercial, aún de la calidad más pedestre. Ningún tratado colombiano trataba el derecho de sociedades ni el derecho comercial en general. El país tenía facultades de derecho desde el periodo colonial, pero el derecho de sociedades comerciales aún ocupaba un lugar precario en el plan de estudios; y en la mayor parte del siglo xix no se enseñó en absoluto. Los colombianos sólo tenían entonces su propia experiencia, y esa era una base demasiado estrecha para un desarrollo jurídico nacional totalmente autónomo.

El análisis del periodo posterior a 1888 es necesariamente más tentativo que el del periodo anterior, pero para la mayor parte el patrón general es bastante claro. El crecimiento económico y el mejoramiento de las comunicaciones ampliaron el mercado de acciones de las empresas. Alrededor de 1920 se empezó a desarrollar un mercado extra bursátil{4}, y en 1929 se fundó la bolsa de valores de Bogotá. En 1960, veintiséis compañías tenían más de mil accionistas y tres tenían más de diez mil{5}. También en esa época aparecieron cursos sobre derecho de sociedades en las facultades de derecho. Algunos eran dictados por practicantes cuyas demás obligaciones les dejaban poco tiempo para la erudición. No obstante, surgió un puñado de eruditos en materia de derecho comercial, y en 1957 se publicó el primer gran tratado de derecho comercial. La creciente competencia técnica asociada con estos avances se demostró en la redacción del Código de Comercio de 1977, el primer código colombiano de comercio que no se basó directamente en un modelo extranjero. Es, en todos los aspectos, un código satisfactorio. Bueno o malo, su contenido no fue moldeado en un grado significativo por el subdesarrollo jurídico.

El desarrollo de empresas inscritas en la bolsa y el del estudio del derecho comercial son quizá consecuencias inevitables del desarrollo económico en una economía capitalista de tradición jurídica occidental. En todo caso, en los fenómenos básicos no hay nada que sorprenda a un conocedor del derecho comparado, aunque los detalles y el momento de los avances colombianos tienen algún interés. Existen otros dos hechos relacionados con aspectos más problemáticos: la formación de una capacidad limitada para el desarrollo intersticial en el campo del derecho de sociedades y la reafirmación parcial del control administrativo sobre las empresas comerciales. Estos dos desarrollos están relacionados, porque la capacidad del sistema legal colombiano para el desarrollo intersticial en este campo llegó a depender principalmente de las decisiones de la entidad administrativa responsable de supervisar la formación y el funcionamiento de las sociedades comerciales.

El desarrollo intersticial depende del flujo continuo de interpretaciones legales que amplían y modifican las normas legales existentes. Las interpretaciones pueden ser de los jueces, como en los sistemas de derecho común, o de los jueces y los eruditos, como en los sistemas legales de la tradición del derecho civil; pero los intérpretes posteriores deben considerar que esas interpretaciones tienen al menos autoridad potencial, y es preciso difundirlas. Se puede suponer que los abogados colombianos compartían en general la actitud civil acerca de la autoridad de la jurisprudencia y la doctrina. Pero durante el siglo xix hubo raras ocasiones de interpretación judicial o académica del derecho de sociedades, y las instituciones cognoscitivas que habrían comunicado efectivamente esas interpretaciones eran casi inexistentes. El derecho colombiano de sociedades, en la medida en que se apoyaba en fuentes locales de autoridad, se limitaba al texto escueto de los códigos.

En lo que respecta a las fuentes tradicionales del desarrollo intersticial, la situación es hoy un poco mejor. Han aparecido algunos buenos tratados, pero no existen las revistas de derecho que permitirían el flujo continuo de escritos académicos. Muy pocos de los casos reportados tratan asuntos de derecho de sociedades. Que esto obedezca a que los casos rara vez lleguen a los tribunales colombianos o a que no se reporten es una pregunta importante para ciertos propósitos, pero aquí es irrelevante; en ambos casos las interpretaciones judiciales no se pueden aprovechar para influir en el desarrollo legal. Si no existieran otras fuentes de interpretación se podría entonces seguir dos alternativas: cada interpretación sucesiva de la ley colombiana de sociedades se debe basar nuevamente en el texto del código o el desarrollo intersticial se debe basar en las tendencias generales de la jurisprudencia y la doctrina extranjeras{6}. Ninguna de estas alternativas sería compatible con un desarrollo autónomo del derecho de sociedades.

Es probable que en algunas áreas del derecho estas alternativas sean de hecho las opciones que están abiertas para el sistema legal colombiano. Pero para el derecho de sociedades fueron alteradas radicalmente por la creación de la Superintendencia de Sociedades Anónimas. Desde 1940 la Superintendencia ha ejercido la jurisdicción general de supervisar la formación y el funcionamiento de las sociedades comerciales en Colombia. Para un abogado de Estados Unidos, la comparación natural es la Securities and Exchange Commission (SEC, Comisión de Valores y Bolsas). Sin embargo, la utilidad de tal comparación obedece a las diferencias entre las dos entidades más que a sus similitudes. La SEC se ocupa principalmente de la divulgación de información en general y de la honradez en la compra y venta de títulos en particular, mientras que la ley sustantiva de sociedades se ha dejado, al menos nominalmente, en su mayor parte a los Estados. La aplicación de los aspectos esenciales de la ley sustantiva de sociedades es, por otra parte, la tarea principal de la Superintendencia. Su jurisdicción tiene un alcance casi similar al de las disposiciones de la ley de sociedades del código de comercio, y sus interpretaciones, que se publican en su propia Revista, proporcionan lo que sin ellas haría falta: un flujo continuo de interpretaciones que llene los vacíos de las normas del código y ajuste el significado de las normas al cambio de circunstancias y de valores. Estas interpretaciones son la fuente principal del desarrollo intersticial en el campo del derecho de sociedades.

En relación con la norma ideal, el sistema legal colombiano es aún subdesa- rrollado en el campo del derecho de sociedades. Pero el subdesarrollo jurídico ya no es un determinante importante del desarrollo del sistema legal. El curso del desarrollo no es necesariamente sabio o justo por esa razón, pero las cuestiones de sabiduría y justicia superan los límites de este estudio. No sólo en el sentido de que su autor decidió no tratarlas sino en el sentido más fundamental de que la metodología que aquí se emplea no es adecuada para examinarlas. Con ellas se alcanzan los límites del análisis basado en un concepto puramente instrumental del sistema legal.

¿Hasta qué punto el desarrollo de la ley colombiana de sociedades es representativo del desarrollo latinoamericano del derecho en general? Al parecer, no se han hecho estudios similares a éste para otros países latinoamericanos; el derecho privado de la América Latina postcolonial ha sido casi totalmente descuidado por los historiadores. No obstante, algunas conclusiones generales parecen estar justificadas. La creciente capacidad para la codificación nacional independiente es quizá un tema importante en el desarrollo del derecho civil y comercial en todos o casi todos los países de América Latina. Quizá ningún país latinoamericano era capaz de un esfuerzo de codificación independiente hasta mediados del siglo XIX; hoy parece ser universal al menos una competencia básica. Pero, dentro de esos límites generales, el ritmo de desarrollo varía ampliamente entre un país y otro, y por las razones que se indican más adelante es posible que en Colombia el desarrollo haya sido más lento que en otros países latinoamericanos de tamaño similar.

Por otra parte, se ha demostrado que la capacidad para el desarrollo intersticial independiente es más difícil de adquirir. La capacidad básica para la codificación independiente es prácticamente un subproducto del sistema universitario de enseñanza del derecho, pero el desarrollo intersticial también requiere instituciones cognoscitivas para la divulgación permanente de las numerosas interpretaciones legales. Entre los países latinoamericanos, Colombia es un ejemplo típico de la insuficiencia de informes de sus casos y de revistas de derecho con ese propósito; es posible que entre los países latinoamericanos de habla hispana sólo Argentina posea informes y revistas adecuadas para el desarrollo intersticial del tipo que es familiar para los estudiosos del derecho europeo. Pero, a este respecto, la existencia de una base alternativa para el desarrollo intersticial en las interpretaciones de la Superintendencia de Sociedades Anónimas hace que la ley colombiana de sociedades sea un ejemplo atípico del derecho latinoamericano en general y, por tanto, este libro puede arrojar alguna luz sobre los problemas que se derivan de la falta de capacidad doméstica para el desarrollo intersticial. Ya se mencionaron las distintas alternativas: tal desarrollo se debería basar en la jurisprudencia y la doctrina extranjeras o la ley debería mantenerse esencialmente estática hasta que sea modificada a través de la legislación. Para ir más allá de este enunciado general se requeriría otro estudio y otro país o campo del derecho.

Colombia es también atípica en su relación con la economía internacional. Las exportaciones y, por tanto, el comercio en gran escala, no cumplieron un papel importante en la economía colombiana durante el periodo colonial ni en las primeras décadas de la república, y cuando se desarrolló la agricultura exportadora, no atrajo una entrada masiva de inversión extranjera. Los productos principales, primero el tabaco y luego el café, eran cultivados por colombianos. El capital extranjero se invertía en otros sectores, pero en ningún momento la economía interna colombiana fue dominada por capital o empresarios extranjeros. El aislamiento económico relativo quizá llevó a que durante los primeros años los empresarios colombianos y los funcionarios del gobierno fueran menos sofisticados en asuntos comerciales, incluido el derecho comercial, que sus contrapartes de otros países latinoamericanos. De ser así, la aleatoriedad esencial del desarrollo del derecho comercial colombiano en el último siglo puede haber sido atípica en grado pero no en esencia. Otros países latinoamericanos también se limitaron a introducir los cambios que podían hacer en los códigos extranjeros que tomaron como modelos, pero es más probable que los cambios que introducían representaran decisiones sometidas a consideración, no porque tuvieran mayor apoyo de las instituciones cognoscitivas sino porque su experiencia práctica era mayor. Pero, al mismo tiempo, es posible que el aislamiento económico relativo de Colombia tendiera a promover el uso de sociedades anónimas suprimiendo parcialmente las formas alternativas de organización económica. Las compañías nacionales enfrentaban poca competencia del capital extranjero en la mayoría de los sectores, y la falta de un buen número de fortunas grandes (y líquidas) basadas en el comercio y la minería en gran escala llevó a que incluso en empresas relativamente modestas las compañías nacionales tendieran a ser sociedades por acciones o sociedades anónimas en vez de sociedades simples. En consecuencia, las sociedades anónimas adquirieron un papel significativo en Colombia más de una década antes que en México, un país más grande y más rico, y aun hoy la propiedad de las acciones de las compañías colombianas está más distribuida que en otros países de su tamaño{7}. Pero no es claro si esta distribución de la propiedad de las acciones afectó el contenido formal de la ley de sociedades; tal vez ayude a explicar las fuerzas políticas que crearon la Superintendencia de Sociedades Anónimas. Sea como fuere, este hecho afectó significativamente el papel de la ley.

NOTAS DEL AUTOR

ABREVIATURAS

Las abreviaturas y la manera de citar los textos legales se explican al comienzo de la bibliografía.

MONEDA

En este estudio se mencionan dos unidades monetarias colombianas: el real y el peso. Para la primera se usa el nombre literal y para la segunda, el nombre o el signo $. El real valía aproximadamente 10 centavos de dólar. Hasta 1846 el peso valía ocho reales, más o menos 80 centavos de dólar; después de 1857 valía diez reales, unos 97 centavos de dólar. Pero, entre esas dos fechas, las fuentes colombianas usaban los viejos y los nuevos pesos, y no siempre es posible saber con certeza a cuáles se referían.

ESPAÑOL

En las citas y en los títulos se mantuvo la grafía original; de resto se usan los nombres y términos españoles en su forma moderna.

CAPÍTULO PRIMERO

Antecedentes españoles y coloniales

En el desarrollo inicial de las corporaciones y del derecho corporativo en Colombia influyeron de diversas maneras los antecedentes españoles y coloniales del país. Esa influencia fue muy clara, aunque no necesariamente más significativa, en lo que respecta a las normas jurídicas formales. De manera expresa o por implicación, Colombia adoptó del derecho colonial español todo lo que era relevante para las asociaciones comerciales; hasta la promulgación del primer código colombiano de comercio en 1853, las reglas formales que regían a las compañías colombianas fueron las de los últimos años del dominio colonial español. Cuando las normas diferían significativamente de las de la primera época de Estados Unidos, las diferencias en general favorecían a Colombia. Se podían crear sociedades, sociedades por acciones y sociedades anónimas tan fácilmente bajo la ley formal colombiana como bajo la de Estados Unidos, y la ley colombiana también permitía la comandita, que combinaban la informalidad de la sociedad con la ventaja de la responsabilidad limitada de algunos socios (socios comanditarios); solamente los socios gestores eran responsables sin limitaciones de las deudas de la compañía. En Estados Unidos esta alternativa sólo se pudo utilizar mucho después, en la forma de sociedad limitada.

La comparación era mucho menos favorable para Colombia en lo que respecta a la experiencia práctica con las formas más complejas de asociación comercial. La experiencia española con las compañías mercantiles privilegiadas o sociedades por acciones complejas fue menos amplia y menos exitosa que la de Inglaterra y sus colonias norteamericanas, mientras que la experiencia colombiana con tales compañías fue prácticamente inexistente durante el periodo colonial. Y, en general, las instituciones que Colombia heredó eran menos apropiadas para organizar y transmitir el conocimiento de las normas jurídicas relevantes para las sociedades anónimas. Dichas instituciones, a las que en este estudio se denominan instituciones cognoscitivas legales, estaban integradas por las facultades de derecho y los tratados jurídicos y, menos formalmente, por el aprendizaje en el oficio. Estas instituciones eran en general mediocres, y en lo que respecta al derecho de asociación comercial eran totalmente inadecuadas.

La herencia colombiana se caracterizaba entonces por el desarrollo desigual de las normas legales formales, por una parte, y de la experiencia acumulada y las instituciones cognoscitivas, por la otra. Las normas formales que regían a las asociaciones comerciales no eran inferiores a las que regían en otras partes de Europa y de América a comienzos del siglo xix; pero la experiencia colombiana con las normas era limitada y no existían oportunidades para complementarla mediante tratados o en el salón de clases. Esta herencia no explica totalmente el desarrollo de las corporaciones y del derecho corporativo después de la Independencia. La economía y la sociedad imponían límites al desarrollo, y dentro de esos límites los empresarios extranjeros y la práctica extranjera ejercían una fuerte influencia. La herencia legal, sin embargo, contribuyó a dar su forma específica al desarrollo.

LA HERENCIA LEGAL FORMAL

Colombia heredó dos conjuntos bastante independientes de normas o principios legales en los que se basó el desarrollo de las compañías y del derecho de sociedades. El primero, que trataba de explícitamente las asociaciones comerciales, se encontraba en el derecho civil y comercial español y, para las compañías mineras, en el cuerpo especializado de normas que regían a las minas y a los mineros. El segundo consistía en un conjunto mucho más modesto de principios relacionados con las corporaciones. El término corporación no se debe entender aquí en su sentido moderno, que alude principalmente a las asociaciones comerciales incorporadas. Por supuesto, existían sociedades anónimas: entidades corporativas formadas para empresas comerciales que pretendían dar beneficios a sus accionistas. En Colombia no se habían formado compañías de ese tipo, pero en España se formaron algunas antes de la Independencia de Colombia. Sin embargo, en la teoría jurídica, la differentia principal de las compañías era su corporativismo, no su propósito comercial. El derecho español aún no había revisado sus categorías para agrupar a las sociedades anónimas con las sociedades y las comanditas en vez de agruparlas con las ciudades y los gremios. El derecho de sociedades era aún parte del derecho público, y todavía no había empezado a surgir un cuerpo de normas relacionadas específicamente con las sociedades anónimas.

EL DERECHO DE ASOCIACIONES COMERCIALES

En la tradición del derecho civil, el derecho privado se divide en dos grandes ramas. Una, el derecho civil, es en principio el derecho que rige a la generalidad de los hombres y de las obligaciones. La otra, el derecho comercial, sólo se aplica en principio a los asuntos del comercio, incluidos los asuntos de las asociaciones comerciales. Ambas ramas tuvieron su origen moderno en la Italia medieval, pero las circunstancias de su nacimiento y su desarrollo fueron muy diferentes. El derecho civil moderno se originó en las conferencias universitarias sobre el Corpus Juris Civilis del emperador romano Justiniano, y su desarrollo fue obra de los estudiosos del derecho. El derecho comercial debía menos al derecho romano o a la erudición. Se desarrolló, más bien, como un derecho mercantil en un doble sentido: como un conjunto de leyes que no sólo deseaban los comerciantes sino que también fueron creadas por ellos mediante la acumulación de sus costumbres y las decisiones de sus tribunales.

Esta línea divisoria recorría el derecho general de asociación comercial que Colombia heredó. El título de la ley de compañías de las Siete Partidas era parte del derecho civil español; el capítulo correspondiente de las Ordenanzas de Bilbao era un producto de la tradición mercantil mediterránea. Esta distinción determinó su relación con las universidades españolas: la sustancia de las disposiciones de la ley de compañías de las Siete Partidas se enseñaba en las facultades de derecho de las universidades españolas; las Ordenanzas de Bilbao no tenían ningún lugar en el plan de estudios universitario. Esa distinción también moldeó sus normas sustantivas, y en particular su tratamiento de la responsabilidad de los socios por las deudas de la sociedad. Según las Ordenanzas, todos los socios generales eran responsables sin limitaciones; según las Partidas, la responsabilidad no iba más allá del socio involucrado directamente en la transacción que creaba la deuda. Desde el punto de vista de las Ordenanzas, era claro entonces que una asociación no incorporada no podía proteger a sus asociados de una obligación ilimitada; desde la perspectiva de las Partidas esto no era totalmente claro.

Las Siete Partidas, llamadas así por las siete partes en que estaban divididas, fueron promulgadas alrededor de 1265 por el Rey ALFONSO x (el Sabio) de Castilla. Aunque redactadas en forma de estatuto, en teoría siguieron siendo un documento literario durante casi un siglo, antes de que se integraran formalmente a las leyes de Castilla en 1348. Aun entonces se les asignó una posición subordinada en la jerarquía de las leyes castellanas, y sólo se aplicaban donde ni la legislación castellana más reciente ni los fueros municipales establecían una norma legal predominante.

Esa era la teoría. Pero en la realidad las Partidas fueron influyentes desde el principio y siguieron siendo la fuente más importante del derecho civil español hasta el siglo xix{8}. Su influencia estaba ligada a la del derecho romano, que ya en el siglo xiii había empezado a transformar el derecho español. Las Partidas reflejaban y promovían la recepción del derecho romano. Su estilo es el de un monarca patriarcal, pero su contenido es predominantemente romano y el del título de su ley de compañías lo es totalmente{9}.

La existencia del título no es la menor de las contribuciones del derecho romano. El Fuero Real, expedido por Alfonso una década antes y moldeado más estrechamente por el derecho nativo, no menciona las asociaciones co- merciales{10}. En las Partidas, un título de diecisiete leyes expone en esencia el derecho romano que regía el contrato de la societas o sociedad{11}. Dos leyes iniciales definen las compañías y fijan los límites generales para su utilización; por ejemplo, no pueden ser creadas por menores de catorce años ni formadas para propósitos ilegales. La Ley 3 luego define su estructura. Siguiendo a los Institutos{12}, divide a las compañías en dos clases:

Puédese facer la compañía de dos maneras. La una es quando la facen desta guisa, que todas las cosas que han quando facen compañia et las que ganaren dende adelante que sean comunales, et también la ganancias como la pérdida que pertenesca a todos. La otra es quando la facen sobre una cosa señaladamente, como en vender vino ó paños ó otra cosa semejante{13}.

La segunda forma, conocida en el derecho romano como sociedad especial (societas specialis) corresponde a la sociedad moderna. La primera forma es la sociedad universal (societas universalis) y no tiene una contraparte moderna; su lugar en el derecho romano se debe entender en el contexto de los orígenes familiares específicos del derecho romano de sociedades. En ese contexto, la societas universalis no parece ser un candidato muy prometedor para su trasplante exitoso a una cultura diferente. Pero quizás debido a que las culturas no eran en realidad totalmente disímiles, esta forma, al menos en sus manifestaciones menos extremas, encontró un lugar en la práctica legal española{14}.

Las catorce leyes restantes del título se refieren principalmente a los derechos y deberes mutuos de los socios. Los derechos de terceras partes sólo se tratan en el caso especial de bienes adquiridos ilegalmente que se han distribuido entre los socios: la Ley 8 autoriza al propietario legítimo a recuperar sus bienes. Pero no se menciona a los acreedores ordinarios de la sociedad.

En ninguna parte el título es más romano que en esta omisión{15}. El derecho romano de sociedades no era un obstáculo para los acreedores, y ciertamente no confería responsabilidad limitada a los socios. Simplemente no hacía nada en absoluto. El derecho romano clásico, igual que el derecho común inglés, fue moldeado por la ley de procedimientos y remedios. El derecho romano de sociedades se refería a la acción pro socio, una acción del contrato de sociedad a la que, por tanto, sólo podían recurrir los socios. Por supuesto, un acreedor podía demandar al socio con el que negociaba, como haría si no existiese ninguna sociedad, y el derecho de sociedades podía darle acceso indirecto a los activos de la sociedad mediante la norma de que un socio que había hecho gastos en nombre de la sociedad tenía derecho a ser reembolsado con fondos de la sociedad{16}. Pero la ley no le proporcionaba ningún recurso, ni siquiera indirectamente, contra los activos personales de los socios. Carecía por completo de la agencia mutua en que descansa el derecho de sociedades moderno.

En la práctica, en el derecho romano se podía vincular personalmente a otros socios mediante el contrato de mandatum. TITO podía mandar a SEIO que manejara un negocio; TITO era entonces personalmente responsable de las deudas en que Seio incurriera en conexión con el negocio. Este resultado se obtendría aunque TITO y SEIO también estuvieran vinculados por el contrato de societas, pero en ese caso la responsabilidad personal se derivaba del contrato de mandatum y no del contrato de societas. Y lo que se reprodujo fielmente en las Partidas fue el contrato de societas. Las Partidas no establecen explícitamente en ninguna parte que un socio no es personalmente responsable de las deudas de la sociedad. Pero la implicación es clara{17}.

El título de ley de compañías de las Partidas pretende regir a las compañías que facen los mercadores et los otros homes unos con otros. No se sabe en qué medida sus normas fueron realmente utilizadas por los mercaderes. Es probable que las disputas entre mercaderes profesionales rara vez llegaran hasta la corte del rey y que se resolvieran de una manera u otra dentro de la comunidad mercantil, y según la costumbre mercantil. Sin embargo, hasta cerca de finales del siglo xv, en Castilla existía poca base oficial para un derecho comercial independiente. Las Partidas preveían jueces comerciales en las ciudades porteñas{18}, y seguramente se esperaba que esos jueces resolvieran las disputas de acuerdo con la práctica comercial y no según las leyes de Castilla. Pero las Partidas guardan silencio sobre ese punto y sólo exhortan a que las disputas se resuelvan rápidamente, y la idea de una jurisdicción y una ley comercial independientes no tuvo una elaboración adicional en el derecho general castellano durante los siglos xiii y xiv{19}. Las bases para un derecho comercial castellano se sentaron cuando el REY FERNANDO el Católico importó de Aragón la idea de un consulado o gremio de mercaderes privilegiado. El primer consulado castellano se estableció en Burgos en 1494, y durante del siglo xvi se establecieron consulados en otros centros comerciales importantes de Castilla.

El puerto de Bilbao recibió la jurisdicción del consulado en 1511 e igual que otros consulados expidió ordenanzas que regían sus asuntos internos y reglamentaban el comercio dentro de su jurisdicción. Las viejas ordenanzas fueron confirmadas por FELIPE II en 1560 y revisadas posteriormente, pero fueron las nuevas ordenanzas, terminadas y aprobadas en 1737, las que se hicieron famosas con el nombre de Ordenanzas de Bilbao. Las Ordenanzas fueron la última gran recopilación del derecho comercial español antes de la era de la codificación. Técnicamente sólo estaban en vigor dentro de la jurisdicción del Consulado de Bilbao, pero su influencia real era más amplia. Fueron adoptadas expresamente por el Consulado de Cartagena, que ejercía la jurisdicción comercial sobre la Colombia colonial y mediante su incorporación las Ordenanzas se convirtieron entonces en parte de la ley que regía en la colonia{20}.

Las asociaciones comerciales se tratan en el capítulo diez de las Ordenanzas. Nominalmente, este capítulo sólo reglamenta una forma de asociación: la compañía. Pero este término denota dos tipos diferentes de organizaciones comerciales. La distinción se establece implícitamente en el parágrafo 13, que trata la responsabilidad de los socios por las deudas de la compañía. Todos los socios son responsables hasta el monto de su interés en el capital y las ganancias de la compañía. Además,

aquel, ó aquellos, baxo de cuya firma corriere la Compañía, estarán obligados, demás del fondo, y ganancias que en ella les pertenezcan, con todo el resto de sus bienes, habidos, y por haber, al saneamiento de todas las pérdidas{21}.

El parágrafo establece entonces dos principios: los socios en cuyo nombre opera la compañía tienen responsabilidad ilimitada por sus deudas; los demás socios, cuyos nombres no figuran en sus operaciones, sólo están obligados a responder con su parte del capital y de las ganancias. Se puede suponer que las Ordenanzas contemplan que toda compañía operará en nombre de una persona al menos{22}. Por tanto, son posibles dos tipos de compañías. Una compañía puede operar en nombre de todos sus asociados o puede tener dos clases de asociados, una de ellas pública y la otro no. La primera forma corresponde a la sociedad comercial moderna, y según los términos del parágrafo 13 implica solidaridad ilimitada y alguna responsabilidad de todos los socios. La segunda forma es la commenda o, en la terminología moderna, la sociedad en comandita. La commenda, el ancestro de la sociedad limitada angloamericana, también implica solidaridad ilimitada y algunas responsabilidades de una clase de socios, pero la responsabilidad de la segunda clase se limita a su inversión{23}.

Las Ordenanzas imponen el requisito general de fe buena en los tratos entre socios{24}, pero poco dicen de los asuntos internos de las compañías. Mientras que las disposiciones de la ley de compañías de las Partidas reflejan los esfuerzos de los juristas para definir la acción pro socio, las de las Ordenanzas reflejan la preocupación de los mercaderes por los riesgos del comercio basado en el crédito. Por consiguiente, en las Ordenanzas se deja que los socios contraten entre ellos a su voluntad. El propósito de la ley general es proteger a las terceras partes, mediante la publicidad y la responsabilidad ilimitada.

Las Siete Partidas y las Ordenanzas de Bilbao no contenían disposiciones sobre las compañías por acciones. Por supuesto, se podía formar una sociedad o una comandita con muchos o con pocos socios, y las normas sobre la posibilidad de negociar y delegar la administración se podían establecer en el contrato de asociación. Pero esas posibilidades eran una creación de los empresarios y los redactores privados, y no se reflejaban en la ley estatutaria general de asociaciones comerciales que Colombia heredó.

El derecho colonial español sólo reconocía expresamente a las compañías por acciones en las normas especiales que regían a las compañías mineras. Las Ordenanzas de la Minería de la Nueva España (1783) disponían en su título de la ley de compañías que

El estilo acostumbrado en Nueva España de entender imaginariamente una mina se dividía en veinticuatro partes iguales, que se llamaban Barras, subdivididas también cada una de ellas en las partes menores correspondientes, se ha de continuar y observar sin novedad como hasta aquí{25}.

No es claro si las barras protegían a los propietarios de las minas contra una responsabilidad ilimitada{26}, pero por lo demás sus funciones eran en general las de las acciones en las sociedades anónimas modernas. Determinaban el reparto de las ganancias y eran la base para votar en las reuniones de la compañía. También se podían comprar y vender libremente, aunque sujetas al derecho de los socios del vendedor a conocer el precio del comprador{27}. No todas las compañías que se formaron bajo las Ordenanzas de la Minería eran compañías por acciones en un sentido funcional. Igual que el estatuto de una sociedad anónima moderna, el título de la ley de compañías de las Ordenanzas proporcionaba las bases legales de lo que eran en esencia sociedades simples, y tal vez la gran mayoría de las compañías mineras que se formaron en Colombia fue de este tipo. No obstante, establecía el marco estatutario para compañías más grandes, y se lo utilizaba cuando era necesario.

La fuerza legal de las Ordenanzas de Bilbao y de las Siete Partidas en la Colombia colonial se estableció formalmente. Las Partidas se integraron a la legislación colonial general española en el siglo XVI{28}; las Ordenanzas de Bilbao se extendieron a Colombia mediante una cédula real de 1795. En Colombia no existió ninguna base expresa para aplicar las Ordenanzas de la Minería de la Nueva España durante el periodo colonial, y sólo fueron integradas formalmente a la ley colombiana en 1829I{29}]. Sin embargo, parece ser que ya se aplicaban antes de la Independencia y que el decreto de 1829 simplemente ratificó la práctica existente{30}. En todo caso, la cuestión de su aplicación específica en la Colombia colonial tiene poca importancia práctica. Las compañías mineras por acciones no fueron una creación de las ordenanzas, que simplemente reflejaban la práctica existente en México. Esa práctica era a su vez parte de una larga tradición europea. Sería sorprendente que la Colombia colonial no compartiera esa tradición. Las compañías mineras fueron menos comunes en Colombia que en México. Pero en los casos en que se formaron, es probable que su organización haya sido similar a la que se contemplaba en las Ordenanzas de la Minería de la Nueva España{31}.

EL DERECHO DE SOCIEDADES

El derecho de asociación comercial que Colombia heredó se podía adecuar a las compañías por acciones cuando era necesario. Las Ordenanzas de la Minería de la Nueva España fueron ideadas para las compañías por acciones de este tipo, y en Colombia se formaron al menos dos de esas compañías en el siglo XVIII. Las Ordenanzas de Bilbao y las Siete Partidas no establecían ninguna disposición expresa para las compañías por acciones, pero tampoco prohibían la división de los intereses de los socios en partes. No hay pruebas de que se formaran comanditas por acciones en España ni en Colombia antes de la Independencia{32}. Pero las sociedades por acciones eran bien conocidas en España; si eran desconocidas en la Colombia colonial, eso obedecía a razones económicas y no a razones legales{33}.

Por otra parte, en el derecho español de asociación comercial no había lugar para las compañías por acciones