Estudios de derecho marítimo. Libro en homenaje a la memoria de José Luis Goñi Etchevers

Por José María Alcántara Gonzales, Juan José Álvarez Rubio, José Modesto Apolo y 14 más

Don José Luis Goñi Etchevers (1935 - 2014) fue uno de los abogados más importantes para el Derecho Marítimo, no solo en España, sino en Iberoamérica y en el mundo entero. Como socio fundador de la firma Goñi & Co., con sede en Madrid, participó en los casos más importantes de la navegación marítima, incluyendo accidentes y siniestros marítimos, derrames de hidrocarburos, controversias relacionadas con contratos de fletamento y de transporte bajo conocimiento de embarque, seguros marítimos, construcción naval, propiedad y copropiedad de naves, registro de naves y casas de clasificación, entre otros muchos. Prácticamente, no hubo aspecto del Derecho Marítimo que José Luis no conociera y en el que no hubiera participado profesional y académicamente. También tuvo una destacada participación en el arbitraje nacional e internacional, en asuntos marítimos, de transporte y otras materias. Sus conocimientos y su experiencia fueron importantes en la configuración de la Ley 14 de 2014, nueva Ley de Navegación Marítima de España, producto de un tra-bajo de más de una década de la comunidad marítima, en el cual José Luis participó activamente. Actualmente, la Ley de Navegación Marítima de España es un ejemplo de la metodología más apropiada para la modernización y actualización del Derecho Marítimo de cualquier país, por su elaboración a partir de la ratificación de los principales convenios marítimos, independientemente de que en su contenido existan posiciones que puedan generar controversia.

• Idioma: Español
• Editorial: Universidad Externado
• Fecha de lanzamiento: 1 mar 2022
• ISBN: 9789587908114

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El medio marino y el Derecho Maritimo

A José Luis Goñi Etchevers, con el recuerdo y la amistad

De lege ferenda. Homenaje personal a José Luis Goñi.

Conviví con José Luis Goñi diez años en los despachos de Comandante Zorita y Serrano, fui su socio y amigo. Nuestra relación profesional y amistad continuó, desde diferentes bufetes, otros treinta años más. La noticia de su fallecimiento me tomó por sorpresa cuando, por azar, me encontraba unos días en España.

Pocos le conocieron profesionalmente como yo. Nuestro contrapunto surgió de esa forma tan española como es la amistad manchada por los intereses. De esa manera tan socialmente española que suele llamar rivales a aquellos que, simplemente, llevan los proyectos a una discrepancia práctica. Pero compartimos las ideas y el mismo pensar en grado no mesurable durante tantos años juntos y en el contraste de la relación que siguió. A través de cientos de cafés de media mañana, de viajes juntos, de invocaciones y cuitas filosóficas desde el Partenón, la City de Londres, el Atlantic de Hamburgo, la capilla Sixtina, el hotel Marhaba de Nouakchott bajo toque de queda o la playa de Ipanema, que José Luis visitó con traje y corbata y maleta en mano.

José María Alcántara González

José Luis Goñi me impresionó en el despacho de Juan B. Monfort cuando yo me asomaba algunas tardes en 1967 por consejo de José Luis de Azcárraga. Su visión de los asuntos marítimos y legislativos patrios era crítica y siempre adelantada. En 1972, me acerqué de nuevo a él motivado por su planteamiento jurídico del caso Monte Udala. Hombre instruido, pero, más aún, dotado de un sentido perenne de la reforma de las leyes y del paso adelante. Su agilidad intelectual le tentaba sin cesar a enfocar situaciones con respuestas aún no vigentes ni inventadas: de lege ferenda, como solía decir. Audaz y profundo en todo, desde la inconstitucionalidad de la Ley de Transporte Maritimo de 1949 hasta la vigencia española de las Reglas de Visby. Caminamos juntos en muchos senderos discursivos y creativos, como el Instituto Iberoamericano de Derecho Maritimo. Su aportación y entusiasmo por las Reglas de Hamburgo en 1978 le granjearon no pocas censuras de los armadores españoles.

José Luis exhibió siempre un pensamiento potente y un verbo valiente, pero sin levantar la voz ni sacar espada. Así como su estudio y reflexión fueron siempre progresistas y avanzados, productos de una mente comprometida por los cambios y contra la chapuza nacional, sus modos fueron radicalmente pacíficos. No era José Luis exactamente un caballero de aire británico como le describe Manuel Vicent (El País, 26 de octubre), nada tenía de inglés, sino un pensador creyente en la bonhomía y en la inocente y saludable dialéctica de la discrepancia. Rechazaba la dinámica de la acción si esta se presentaba conflictiva o sin luz al final, y la repelía también por una profunda convicción de la relatividad de las pugnas y de los choques frontales. Como jurista inteligente, partía de la duda en tanto que valor honesto absoluto; y proyectaba el calibre de sus ideas hacia una distancia en donde las fracasadas debían dejar paso a las nuevas. De lege ferenda. Una fuerza intelectual que se contraponía, en cierto y en gran modo, con su exquisitez formal. En esa tensión interior entre su crítica larriana de lo cotidiano y su dimisión de todo recurso beligerante radicaba su enorme atractivo como persona. Recuerdo que cuando presenté todo un cuadro de reformas ante el CMI, él me dijo que no le gustaban las campañas porque yo realmente quería cerrar el Comité Maritimo Internacional. Guardo muchísimas anécdotas que pusieron de relieve su acerbo intelectual, aliviado por su gran afición a la mecánica que le llevó un día a desmontar su propio coche como quien desarma y reconstruye el Contrato de Fletamento por Tiempo.

Una larga secuencia de recuerdos, imposible de asimilar en estas horas, me motiva a destacar un semblante de José Luis, aparentemente contradictorio, que instaló la duda y la reflexión profunda en todo lo que estudié y aprendí a su lado y enfrente. Ese talante de José Luis, tan atrevido y paciente a la vez, creo que definió el mejor Derecho Maritimo que hemos tenido para España antes de la recién nacida Ley de Navegación Marítima. Su propia estética presencial le mantuvo en gracia y a la vez hierático en la escena. Aunque a aquel oculto Fernando de los Ríos le encantaban los chistes y el humor de Sancho Panza. Un hombre esencialmente bueno abrumado por la falta de calidad de las cosas y la tozudez de la realidad. Los ingleses, salvo Byron, Shelley y Eduardo VIII, no fueron románticos y José Luis era un idealista de todo lo nuevo e ingenioso dentro del librepensamiento tolerante. España siempre anduvo escasa de talantes como el suyo. Debería haber vivido el siglo XXII, o quizás se fue porque se cansó de decir en silencio esto no es, esto no es, como el gran Ortega.

De lege ferenda, totalmente de acuerdo José Luis.

I. EL MEDIO MARINO EN EL CONTEXTO INTERNACIONAL

La Declaración de la Conferencia de las NN.UU. sobre el Medio Humano (Estocolmo, 16 de junio de 1972) (ONU, Doc. A /CONF.48/14/rev.1) proclamó que (2)la protección y mejoramiento del medio es una cuestión fundamental que afecta al bienestar de los pueblos y al desarrollo económico del mundo entero, un deseo urgente de los pueblos de todo el mundo y un deber de todos los gobiernos y estableció 26 Principios en defensa del Medio Humano, entre los cuales hemos de destacar los siguientes:

Principio 2: Los recursos naturales de la Tierra, incluidos el aire, el agua, la tierra, la flora y la fauna y especialmente las muestras representativas de los ecosistemas naturales, deben preservarse en beneficio de las generaciones presentes y futuras mediante una cuidadosa planificación u ordenación, según convenga.

Principio 3: Debe mantenerse y, siempre que sea posible, restaurarse y mejorarse la capacidad de la Tierra para producir recursos vitales renovables.

Principio 7: Los Estados deberán tomar todas las medidas posibles para impedir la contaminación de los mares por sustancias que puedan poner en peligro la salud del hombre, dañar los recursos vivos y la vida marina, menoscabar las posibilidades de esparcimiento o entorpecer otras utilizaciones legítimas del mar.

Principio 14: La planificación racional constituye un instrumento indispensable para conciliar las diferencias que puedan surgir entre las exigencias del desarrollo y la necesidad de proteger y mejorar el medio.

Principio 21: De conformidad con la Carta de las Naciones Unidas y con los principios del Derecho internacional los Estados tienen el derecho soberano de explotar sus propios recursos en aplicación de su propia política ambiental y la obligación de asegurar que las actividades que se lleven a cabo dentro de su jurisdicción o bajo su control no perjudiquen al medio de otros Estados o de zonas situadas fuera de toda jurisdicción nacional.

Principio 25: Los Estados se asegurarán de que las organizaciones internacionales realicen una labor coordinada, eficaz y dinámica en la conservación y mejoramiento del medio.

Estos principios aluden, sin equívocos, a la conservación y protección del Medio Marino. Las Naciones Unidas crearon una agencia internacional, la Organización Marítima Internacional (OMI, antes OCMI) dedicada al control de la actividad marítima y del comercio por mar, con fundamento en tres grandes objetivos: la seguridad de la vida humana en el mar, la seguridad en la navegación y la protección del medioambiente marino, concebido como el ecosistema acuático que cubre las ¾ partes de la superficie del planeta y todo lo que existe en ese espacio acuático y subacuático: fauna, flora, recursos minerales, riqueza biológica y ecología marina. No puede existir la menor duda de que en la segunda década del siglo XXI el medio marino no es un espacio entendido como una fuente de lucro y tránsito libérrimo sino un medio humano que ha de ser protegido con carácter prioritario por el Derecho Internacional y del que hemos recorrido un largo trayecto desde la doctrina de la libertad de los mares (Hugo Grotius) a la de la conservación ecologista (la OMI y otras agencias regulatorias).

El propósito del presente trabajo es el de estudiar, y en su caso cuestionar y proponer, si el Derecho Internacional surgido de las Convenciones Marítimas actúa con verdadera vocación y mandato de Derecho Público frente a los intereses amparados por el Derecho Privado; si se han producido y persisten contradicciones y descoordinación en detrimento de la ecología marina, y si en definitiva el Derecho Maritimo tradicional debería refundarse en máximo, si no único, beneficio del Medioambiente Marino.

II. LA FUNCIÓN DEL DERECHO RESPECTO AL MEDIO MARINO

El Derecho, internacional e interno, ha tenido una función eminentemente disuasoria y, a la vez, compensatoria de los daños producidos a las víctimas por causa de un vertido contaminante del medio marino. En los ordenamientos nacionales la labor legislativa ha dado origen a un régimen sancionador económico, amén de la creación de la figura penal del delito ecológico, en cuanto atentado ilegal contra la conservación del medio marino, introduciendo la conducta infractora en la jurisdicción criminal, cuyo conocimiento queda atribuido a los tribunales del espacio marítimo donde se comete el hecho delictivo tipificado. Esa intervención del Estado está amparada en las constituciones más modernas.

La capacidad preventiva por medio del poder disuasorio de la Justicia Penal, desde luego, conlleva aparejada las indemnizaciones civiles que hayan de corresponder a las víctimas de la contaminación del mar localizadas en la riqueza pesquera y en los daños al litoral, playas, puertos e instalaciones de tierra situadas en el Estado ribereño afectado. Por lo tanto, estaremos ante un Derecho de daños, de daños ya producidos a partir de un hecho cuya calificación será penal si intervino intencionalidad o dolo eventual y será administrativa-sancionadora en virtud de una tipicidad fundamentada en la gravedad objetiva de los daños. De tal modo, el Derecho de producción internacional, y su integración en los ordenamientos nacionales, buscará en su conjunto disuadir al potencial detentador del riesgo contaminante, sin perjuicio de la presunción de inocencia y del derecho a un juicio justo, cuyo orden procesal se desarrolla en virtud del principio garantista a través de un promedio de 10/15 años. La imposibilidad jurídica y práctica de obtener una reparación del daño ecológico verdaderamente eficaz y compensatoria ha obligado a la creación de fondos y esquemas internacionales de indemnización que atiendan al resarcimiento de daños en un primer término.

Otra función del Derecho es preventiva de accidentes mediante políticas de ordenación del tráfico marítimo, de organización de respuestas ante los accidentes, de actuación técnica y de fomento de la protección del ecosistema acuático. No es una prevención disuasoria sino una configuración jurídica, a través de reglamentos y directrices, que logren proteger al medio marino. Resumida en la frase cleaner seas, safer seas, de Lord Justice Donaldson (Presidente de la Comisión de Encuesta del accidente del Herald Free Enterprise). La acción preventiva del Derecho conlleva una componente económica indudable, pero debidamente sustentada por los convenios internacionales, con carácter imperativo, está llamada a producir efectos más inmediatos y sólidos en torno al safety of navigation, otro de los pilares de los objetivos de la OMI. Su interés es máximo por cuanto no responde a un Derecho Público, que convive con soluciones privadas de conflictos, sino a un verdadero Orden Público de protección del Medio Marino. No obstante, la interacción entre ambas funciones del Derecho Internacional ha dado lugar a no pocas contradicciones, mientras que en los últimos 51 años, desde el accidente del Torrey Canyon, el éxito del papel disuasorio del Derecho ha sido escaso, quedando comprobado cómo ese equipamiento legal surgió como consecuencia de las sucesivas catástrofes marítimas y no ha logrado evitar ninguna, ni la probabilidad de la próxima, como está demostrando la gestión judicial del accidente del Prestige, sucedido en noviembre de 2002.

III. CRONOLOGÍA TRÁGICA DE LA EXISTENCIA DE LOS CONVENIOS INTERNACIONALES MARÍTIMOS

El curso del Derecho ha sido siempre hasta hoy marcado por las grandes catástrofes marítimas y configurado a posteriori, es decir, como resultado de una experiencia negativa, a veces trágica, que no debía haber tenido lugar. La comunidad internacional reaccionó, en un comienzo, por la vía compensatoria-disuasoria de Convenios de Responsabilidad por Vertidos desde buques, salvo el Convenio de Intervención en Alta Mar, 29.11.69 de carácter preventivo. En tal enfoque de contexto se acuñaron los siguientes conceptos materiales contra la contaminación del medio marino:

Conducta prohibida, legalmente perseguible y sancionable.

Concepto de Illegal discharge (vertido ilegal).

Clases: Operacional y Accidental.

Según localización: en alta mar, en aguas territoriales, en aguas portuarias, en lugares de refugio.

Calificación: negligent, seriously or grossly negligent, intentional or with knowledge that it will cause damage.

Tipos de responsabilidad: civil, administrativa (sancionadora), penal.

Medidas: intervención (Derecho Público) y embargos preventivos (Derecho Privado).

Régimen de responsabilidad: objetiva, sujeta a exoneración y limitación de deuda.

Que configuraron un marco regulador a partir de las siguientes.

Catástrofes ecológicas

Torrey Canyon - 18 de marzo de 1967.

Amoco Cadiz - 16 de marzo de 1978.

Exxon Valdez - 24 de marzo de 1989.

Erika - 12 de diciembre de 1999.

Prestige - 13 de noviembre de 2002.

Torrey Canyon - 18 de marzo de 1967

CLC 29-XI-69- Convenio sobre responsabilidad civil por vertido de hidrocarburos al mar

Régimen de responsabilidad y límites

Responsabilidad objetiva: Por daños por contaminación de un buque que transporte hidrocarburo (persistente) como consecuencia de un accidente en el territorio o mar territorial de un Estado.

Responsable: Propietario registral del buque.

Causas de exoneración:

- Acto de guerra, hostilidades, guerra civil o fuerza mayor.

- Acción u omisión de un tercero con intención de causar daño.

- Negligencia u otro acto lesivo de cualquier gobierno o autoridad responsable del mantenimiento de luces u otras ayudas a la navegación.

- Daños causados a las personas que dolosa o negligentemente causó en todo o parte tales daños. Incluye personas físicas, jurídicas y Estados.

Límites de responsabilidad: 133 D.E.G. ó 137 USD por cada tonelada de arqueo del buque (arqueo neto + volumen máquinas).

- Límite 14.000.000 DEG ó 14.400.000 USD.

- Pérdida del derecho a limitar: falta personal o culpa del propietario.

- Seguro obligatorio de responsabilidad civil o garantía financiera: buques que transporten como carga más de 2.000 toneladas de hidrocarburos.

- Acción directa contra el asegurador o persona que provea garantía financiera.

- Cobertura de P&I: hasta 10 millones USD por accidente

Plazo prescripción acciones: 3 años desde que se produjo el daño. En todo caso, 6 años desde el accidente.

FUND 71: 18 de diciembre de 1971 – Convenio internacional sobre la constitución de un fondo de compensación

Régimen de responsabilidad y límites.

Responsabilidad objetiva según CLC 69.

Responsable: importadores de petróleo.

Aportaciones Estados miembros en función al crudo recibido año anterior. Indemnizar daños por contaminación no indemnizados sobre la base del CLC 69 por causa de:

- CLC 69 no prevé responsabilidad caso concreto.

- Insolvencia o insuficiencia de seguro o garantía.

- Daño supera límite CLC69.

Causas de exoneración Indemnizatoria:

- Acto de guerra, hostilidad, guerra civil, insurrección, o derrame buque público.

- Daños sufridos por persona que dolosa o negligentemente causó el daño.

- Límites de indemnización: Hasta 30.000.000 D.E.G. ó 30.900.000 USD.

- Derecho de repetición: contra el responsable.

Amoco Cadiz 78: Bretaña 16 de marzo de 1978

PROT CLC 84: 25 de mayo de 1984 - protocolo modificador del CLC69

Régimen de responsabilidad y límites

Responsabilidad objetiva: por daños causados por contaminación por un buque que transporte hidrocarburos o un lastre en el territorio de un Estado contratante incluyendo la ZEE.

Responsable: Propietario registral del buque.

Causas de exoneración:

- Acto de guerra, hostilidades, guerra civil o fuerza mayor.

- Acción u omisión de un tercero con intención de causar daño.

- Negligencia u otro acto lesivo de cualquier gobierno o autoridad responsable del mantenimiento de luces u otras ayudas a la navegación.

- Daños causados a las personas que dolosa o negligentemente causaron en todo o parte tales daños. Impone la carga de la prueba al propietario o persona que provea la garantía.

Límites de responsabilidad:

- 3.000.000 D.E.G. para buques inferiores 5000 tons. de arqueo.

- 420 DEG por cada tonelada de arqueo adicional.

- Límite máximo 59.700.000 D.E.G.

- Pérdida del derecho a limitar: acto u omisión de personal realizado con intención de causar daño, o temerariamente y con conciencia de la probabilidad de tal daño.

- Seguro obligatorio de responsabilidad civil o garantía financiera.

- Acción directa contra el asegurador o persona que provea la garantía.

Plazo prescripción acciones:

- 3 años desde la producción del daño.

- En todo caso 6 años desde el accidente.

PROT FUND: 25 mayo 1984 - Protocolo modificador del FUND71.

Régimen de responsabilidad y límites

Responsabilidad objetiva según PROT CLC 84.

Responsable:

Importadores de petróleo.

Aportaciones Estados miembros en función al crudo recibido año anterior.

Indemnizar daños por contaminación no indemnizados sobre la base del PROT CLC 84 por causa de:

- PROT CLC 84 no prevé responsabilidad caso concreto.

- Insolvencia o insuficiencia de seguro o garantía.

- Daño supera límite PROT CLC84.

Causas de exoneración indemnizatoria:

- Acto de guerra, hostilidad, guerra civil, insurrección, o derrame buque público.

- Demandante no puede demostrar que el daño es consecuencia del siniestro de uno o más buques.

- Fondo prueba que los daños se debieron a acción dolosa o negligente de la persona que los sufrió.

Límites de responsabilidad:

- 135.000.000 unidades de cuenta, o

- 200.000.000 D.E.G. ratificado por tres Estados contratantes que supongan 600 millones toneladas hidrocarburos año anterior.

Exxon Valdez – 24 de marzo de 1989

Oil Pollution Act 90: 18 de agosto de 1990

Régimen de responsabilidad y límites

Responsabilidad objetiva

Responsable:

Propietario/operador/arrendatario/fletador casco desnudo.

Propietario/operador instalación industrial tierra.

Causas de exoneración:

- Acto de guerra.

- Fuerza mayor.

- Acción u omisión de un tercero: que no sea ni empleado ni agente del responsable.

- Ni que resulte de un contexto contractual de relación con el responsable.

Límites de responsabilidad:

- 10.000.000 USD para buques mayores de 3.000 toneladas.

- 2.000.000 USD para buques pequeños.

- 500.000 USD para buques no petroleros.

- 350.000.000 USD para instalaciones terrestres y sumergidas.

- 75.000.000 USD + gastos de remoción para instalaciones zona marítima.

- Pérdida del derecho a limitar.

- Acción dolosa o negligencia grave.

- Infracción normativa federal aplicable relativa a la seguridad, construcción o uso industrial.

- Omisión deber de cuidado y ayuda a una autoridad oficial.

- Se deje de avisar de la existencia de un derrame.

- Seguro obligatorio de responsabilidad o garantía financiera: COFRS.

Acción directa contra el asegurador o persona que provea la garantía financiera

Cobertura de P&I:

- USD 300.000.000 finales 96.

- USD 395.000.000 finales 96.

Plazo prescripción acciones: 3 años desde que ocurrió el accidente.

CLC 92 – 27 de noviembre de 1992 – Convenio internacional sobre responsabilidad civil por vertidos en la mar

Régimen de responsabilidad y límites

Responsabilidad objetiva conforme al PROT CLC 84

Responsable: propietario registral del buque.

Causas de exoneración:

- Acto de guerra, hostilidades, guerra civil o fuerza mayor.

- Acción u omisión de un tercero con intención de causar daño.

- Negligencia u otro acto lesivo de cualquier gobierno o autoridad responsable del mantenimiento de luces u otras ayudas a la navegación.

- Daños causados a las personas que dolosa o negligentemente causaron en todo o parte tales daños. Incluye personas físicas, jurídicas y Estados. Carga de la prueba incumbe al propietario.

Límites de responsabilidad: 3.000.000 DEG para buques inferiores 5000 toneladas y 420 DEG por cada tonelada exceso.

- Límite máximo 59.700.000 DEG.

Pérdida del derecho a limitar:

- Acción u omisión con intencionalidad o temeraria a sabiendas de que probablemente se producirían los daños.

- Carga prueba sobre el reclamante.

- Seguro obligatorio de responsabilidad civil o garantía financiera.

- Acción directa contra el asegurador o persona provea la garantía financiera.

- Cobertura de P&I: Hasta 300 millones USD por accidente.

Plazo prescripción de acciones: 3 años desde que ocurrió el daño y, en todo caso, 6 años desde fecha siniestro.

FUND 92: 27 de noviembre de 1992 - Protocolo modificador del FUND 84

Régimen de Responsabilidad y límites

Responsabilidad objetiva según CLC 92.

Responsable: importadores de petróleo – aportaciones de Estados miembros en función del crudo recibido el año anterior.

Indemnizar daños por contaminación no indemnizados sobre la base del CLC 92 por causa de:

- CLC 92 no prevé responsabilidad caso concreto.

- Propietario del buque responsable del daño no puede asumir insolvencia o insuficiencia de y su cobertura aseguradora es insuficiente.

- Daño supera el límite establecido en el CLC 92.

Causas de exoneración:

- Acto de guerra, hostilidades, guerra civil, insurrección o derrame buque público. Prueba recae sobre el Fondo.

- Daños sufridos por persona que dolosa o negligentemente causó el daño.

- Límites de indemnización: Hasta 135.000.000 unidades de cuenta.

Derecho de subrogación: En los derechos que pudiera gozar la persona indemnizada contra el propietario o su fiador.

Convenio Internacional sobre responsabilidad e indemnización en relación con el transporte marítimo de sustancias nocivas y potencialmente peligrosas SNP 96, 13 de diciembre de 1996

Régimen de responsabilidad y límites

Responsabilidad objetiva por daños derivados de vertidos de sustancias nocivas y potencialmente peligrosas.

Responsable: propietario del buque.

Causas de exoneración:

- Acto de guerra, hostilidades, guerra civil, insurrección o fuerza mayor.

- Acción u omisión de un tercero con intención de causar daño.

- Negligencia u otro acto lesivo de cualquier gobierno o autoridad responsable del mantenimiento de luces u otras ayudas a la navegación.

- Desconocimiento de la naturaleza de las sustancias, por falta de información del cargador.

- Acción u omisión intencionada o negligente de la persona que los sufrió.

Límites de responsabilidad: 10.000.000 unidades de cuenta para buques cuyo arqueo no exceda de 2.000 unidades de arqueo.

- Hasta 100 millones unidades de cuenta para buques de arqueo superior a 2.000.

Pérdida del derecho a limitar: acción u omisión del propietario, y que actuó así con intención de causar esos daños, o temerariamente y a sabiendas de que se producirían esos daños.

- Seguro obligatorio de responsabilidad civil o garantía financiera.

- Acción directa contra el asegurador o persona que provee la garantía financiera.

Bunkers 2001: 23 de marzo de 2001

Régimen de Responsabilidad y límites

Responsabilidad objetiva: Por daños debidos a contaminación por los hidrocarburos para combustible de buques

Responsable: propietario del buque, fletador a casco desnudo, gestor naval, armador.

Causas de exoneración:

- Acto de guerra, hostilidades, guerra civil, insurrección o fuerza mayor

- Acción u omisión de un tercero con intención de causar daño.

- Negligencia u otro acto lesivo de cualquier gobierno o autoridad responsable del mantenimiento de luces u otras ayudas a la navegación.

- Daños a persona que dolosa o negligentemente causó el daño.

- Límites de responsabilidad: Conforme a cualquier régimen internacional o nacional.

- Nunca superior a la limitación establecida en el Convenio sobre limitación de responsabilidad de 1976 (enmendado).

- Seguro obligatorio de responsabilidad civil o garantía financiera: Buques arqueo bruto superior a 1.000.

- Acción directa contra el asegurador.

Cobertura de P&I: 1.000 millones USD

Prescripción de acciones:

- 3 años desde la producción de los daños.

- En todo caso, 6 años desde fecha del suceso que ocasionó los daños.

Erika – 1999

Unión Europea

Paquete Erika I

Sociedades de clasificación

Perfeccionamiento del régimen de reconocimiento comunitario de las sociedades de clasificación:

- Concesión de reconocimiento.

- Suspensión de la autorización.

- Retirada del reconocimiento.

- Responsabilidad de las sociedades de clasificación.

- Requisitos de funcionamiento de las sociedades de clasificación: Acuerdo de transferencia de clase.

Port State Control

- Mayor severidad para buques manifiestamente inferiores a las normas.

- Controles más amplios de los petroleros y de otros buques de riesgo.

- Mayores obligaciones de información.

- Mejora seguimiento de la aplicación de la Directiva.

Doble Casco y eliminación gradual de buques monocasco.

MARPOL:

2007/2012 hasta 2026.

UE aceleración de fechas.

Paquete Erika II

Directiva 93/75/CEE monitoring, derogada por Directiva 2002/59/CE

Objetivo: Establecer sistemas de seguimiento y notificación tráfico marítimo para mejorar seguridad tráfico

Antecedentes: EUROREP.

Utilización: AIS. Cajas negras.

Prohibición navegar.

Lugares de refugio.

Fondos COPE (propuestas)

Fondo complementario - 1000 M. Euros (no entró en vigor).

Agencia Europea de Seguridad Marítima (EMSA)

Objetivo: Proporcionar a los Estados Miembros y a la Comisión respaldo técnico y científico para asistirles en la supervisión y evaluación de las medidas vigentes en Materia de seguridad marítima.

Consejo Administración.

Director Ejecutivo.

Funciones. Asistir en:

- Sociedades de Clasificación.

- Formación inspectores países candidatos.

- Visitas Estados Miembros.

Prestige -2002

Nivel internacional

Protocolo 2003 OMI - 16 mayo 2003

Creación Fondo Complementario para indemnización por contaminación para:

- Garantizar que las víctimas de los daños debidos a contaminación sean indemnizadas íntegramente.

- Aliviar las dificultades de las víctimas en los casos en que existe riesgo de que la indemnización CLC 92 + FUND 92 sea insuficiente.

Aumento límite de indemnización hasta 750 millones de unidades de cuenta por accidente = $1.000 M - CLC 92 + FUND 92 + Fondo Complementario. Small Tanker Oil Pollution Indemnification Agreement (STOPIA)

Sustituye el límite de responsabilidad establecido bajo el CLC 92 de SDR 4.51 millones para buques tanque que no excedan de 5.000 grt hasta un límite de SDR 20 millones aproximadamente USD 30 millones para buques tanque que no excedan de 29,548 gt.

Nivel europeo

Ship-Source Pollution Directive of the Parliament and the Council 35/ 2005

- Establece sanciones, incluso penales, por infracciones derivadas de contaminación marina. Criminalización de la gente de mar. Contra toda persona, naviero o propietario de la carga y autoridades portuarias. La novedad introducida es que los delitos ecológicos estaban confinados a los vertidos deliberados, intencionales o consentidos (plenamente comprensible porque una media de 3.000 descargas o oil slicks se han venido produciendo entre 2003 y 2010) pero la Directiva EU extendió la culpa penal a los vertidos accidentales, que es muy distinto y reviste una especial gravedad criminalizadora. Francia, mediante ley adoptada en febrero 2004, sustituyó las condenas penales (de hasta 10 años) por multas o sanciones pecuniarias de cinco veces el valor de la carga vertida, imponibles a Navieros y Cargadores. Estas medidas europeas se desvinculan de la noción tradicional de los azares de la navegación, y en particular podrían haber contravenido el Artículo 97.1 de UNCLOS 82 (CONVEMAR).

Se observará que después de cada desastre ecológico las Naciones Unidas han impulsado la aprobación de convenios internacionales destinados a paliar las pérdidas económicas sufridas por la víctimas de la contaminación, así como a fortalecer la prevención legal para futuros siniestros mediante un curso progresivo de aumento de las indemnizaciones y de los límites; la consolidación de la responsabilidad objetiva, con pocas excepciones, en torno al principio the polluter pays (el que contamina paga); de la canalización de la responsabilidad hacia el naviero propietario registral del buque causante del daño; la acción directa contra el Asegurador de la responsabilidad civil (los Clubs de P&I) y un sistema de indemnización compartida entre los navieros y sus aseguradores (Convenios CLC), por un lado, y la industria refinera exportadora (Convenios FUND), por el otro. A lo largo de 51 años, sin embargo, las cuantías de los daños fueron superiores a los importes pecuniarios disponibles, la prevención de accidentes fue deficiente, la lentitud de los procesos resultó insoportable, y ni los propósitos disuasorios ni los de resarcimiento de las pérdidas lograron sus objetivos. Otras discordancias y concurrencias con las acciones penales, así como las tardías medidas técnicas contra un tráfico peligroso, realizado por buques tanque substandard, se comentarán seguidamente.

IV. LOS PELIGROS Y LAS AMENAZAS PARA EL MEDIO MARINO

Las leyes británicas (concretamente la Marine Insurance Act 1906) se referían a los perils of the seas como máximos tipos de riesgos para la navegación mercante.

Seguidamente, con el caso Inchmaree se amplió el concepto de la fuerza de los mares a otros riesgos que, ocurriendo a bordo de los buques giraban en torno a la negligencia en la conducción de las singladuras. En tiempos presentes todos los riesgos que suceden en el mar o en relación con el mar (prácticamente un 83% de los accidentes marítimos son debidos a error humano) se contraen a un conjunto de causas en modo alguno exclusivamente derivadas de las fuerzas sobrenaturales sino concentradas en el error humano en cuanto transgresor de las reglas de navegación.

Sin embargo, los peligros que amenazan el medio marino hoy comienzan precisamente por la navegación, una actividad preñada cada día con innovaciones tecnológicas, transporte de productos y sustancias azarosas, inadecuada formación de las tripulaciones, tolerancia frente a buques obsoletos y deficientemente mantenidos, supervivencia de seguros-basura, picaresca en la negociación de los fletes, fraudes marítimos, negligencias por doquier, legislaciones permisivas, y una serie de desviaciones registrales fundamentadas en ingeniería financiera que han convertido a una safe navigation en un comercio marítimo low cost.

Tal nos parece que es el principal peligro para el medioambiente marino. Le siguen una inexplicable concurrencia de reglas imperativas con un régimen de libertad contractual que trasladan el foco de la protección del medio al lucro en la depredación del medio. Y culmina la tríada la incapacidad jurisdiccional para abordar las soluciones y la poca voluntad de los gobiernos para fomentar la salud ecológica del planeta frente a las propuestas, casi siempre bien intencionadas, de los tratados internacionales, cuya gestación suele exceder de 15 años y la desigualdad en el proceso de adopción de los mismos es la norma. La vis coercitiva en la observancia de los Convenios que alcanzan vigor internacional es inexistente, conviviendo con una ausencia de uniformidad en la interpretación y jurisprudencia nacionales sobre la materia. El mar no es hoy, en la era de los grandes buques de tecnología de punta, un peligro y, ni siquiera, una amenaza grave para la navegación de comercio. Sino que, al revés, son el estado de la navegación y el paraguas legislativo-procesal, no obstante, los progresos registrados, los mayores y verdaderos peligros del medio marino. A lo largo del presente trabajo intentaremos revelar el porqué.

V. LO QUE SE HA APRENDIDO DE LAS CATÁSTROFES ECOLÓGICAS EN EL MAR

Aunque los siniestros precedentes dieron impulso a la adopción de un régimen de responsabilidad objetiva (el que contamina paga), los mayores lamentos se produjeron tras el accidente del Erika a todos los niveles indicados en el apartado anterior. Se plantearon múltiples soluciones parciales y de difícil configuración, como las siguientes:

RECOMENDACIONES POCO CONVINCENTES

Mejorar el cuerpo de inspectores de la Administración Marítima de Malta. (Gobierno Francés)

Las SC deberían revisar las condiciones de inspección y mantenimiento de los B.T. pre-MARPOL (G.F.).

Las empresas petroleras deberían evitar fletar buques antiguos que hayan cambiado de propietario en los últimos 24 meses. No deberían fletar buques sin información disponible sobre las inspecciones de PSC ni aquellos cuyos armadores no garanticen el acceso a la documentación ISM del buque y de la naviera (G.F.)

Las inspecciones PSC deben disponer de medios técnicos que les permitan comprobar espesores y escantillones, así como para realizar controles estructurales completos (G.F.).

Los proyectos de bases de datos sobre la calidad de los buques (EQUASIS) deben contener datos sobre la situación patrimonial, seguros, gestores náuticos y operadores comerciales del buque (G.F.).

Los petroleros deberían jubilarse a los 20 años o sufrir una reforma que los rejuvenezca con mayores medidas de seguridad (Presidente UNINAVE).

Límite de edad en 23 años para los petroleros que visiten los puertos de la UE o abanderados en la EU (Comisión Europea).

Prohibición de todos los petroleros single-hull de más de 20.000 dwt en el año 2010 (Comisión Europea).

Auditar las SC y reforzar las inspecciones PSC (Anexos I y II propuestas Comisión Europea).

Reducir las SC a tres o cuatro, crear un pool común de indagación en las SC contra los buques substandard y poner en marcha un sistema global de información sobre empleo comercial de buques substandard (John Angelicousis).

Sobretasas en tarifas portuarias y de practicaje de buques petroleros single-hull, aumentando con la edad del buque (Comisión Europea).

Doblar vigilancia en la clasificación de buques viejos. Inspecciones anuales de los tanques de lastre adyacentes a los tanques de carga después de 15 años de servicio. Monitorización de medidas en espesores y aumento de inspecciones intermedias (empezando con 10 buques del RINA y siguiendo con todos los buques que cambien de SC después de los 20 años (Acuerdo de la IACS en reunión extraordinaria de su Consejo, 16-2-00).

Los gobiernos deben reducir sus enormes márgenes tributarios y de rentas del petróleo para no incentivar el empleo de buques substandard. A cargamento de crudo para un VLCC cuesta unos USD $30 M, el transporte desde el Golfo Pérsico a UK unos US $ 3M, el refino unos USD $ 30 M, y la Hacienda británica recibe USD $ 140 M en VAT y otros. (Intertanko).

Establecimiento de estándares mínimos para fletamento de petroleros (Acuerdo de los principales fletadores franceses, febrero de 2000).

Legislación unilateral con alcance regional (Comisión Europea).

MEDIDAS ACERTADAS

Perseguir el fallo de mantenimiento de los buques. Elevar a legislación internacional y nacional la obligación de buen mantenimiento y navegabilidad del buque durante todo el viaje para los contratos de fletamento y transporte.

Concentrar la vigilancia internacional sobre los operadores (no solo buques) substandard (John Angelicoussis).

Confiar la adopción de las medidas a la OMI, para alcanzar un objetivo mundial. Después de 15 meses del Estonia se introdujeron cambios en el SOLAS y STCW (W. O’Neil, Secretario-General OMI).

Los problemas de seguridad no dividen a los buques en pre-Marpol y post-Marpol.Véase el accidente del Sea Empress (Swedish Maritime Research Institute, SSPA).

Evitar demandas precipitadas de buques de nueva construcción. La primera generación de petroleros de doble casco después del Exxon Valdez fue construida bajo presión y ha comenzado a mostrar signos de corrosión demasiado pronto (Lars Carlsson, presidente de Concordia Lines).

Creación de una lista negra de buques de más de 15 años que hayan sido inmovilizados más de dos veces en los últimos dos años, con actualización semestral (Loyola de Palacio, Comisaria Europea de Transportes).

Investigar periódicamente las lagunas que se producen en el funcionamiento de los PSC (Comisión Europea).

Constitución de un Consejo Investigador permanente en la IACS para analizar los accidentes marítimos y detenciones PSC (Propuesta de Sven Ullring al Consejo Extraordinario de la IACS, pero desestimada).

Coordinación preestablecida de Gobiernos para la lucha contra la contaminación marina. Modelo Plan Golfo de Vizcaya.

Superpetrolero ecológico E-3. (Proyecto de I+D conjunto de España, Alemania y Francia)

Mantenimiento y perfeccionamiento de los Vetting. Incluir sus ventajas y valor de prevención en todas las normativas marítimas sobre seguridad y en los regímenes legales de fletamento.

Exigencia de seguros obligatorios para buques petroleros de cualquier edad.

Racionalizar el debate doble fondo/doble casco con el fin de ajustar las previsiones de la OMI para 2021/2026 sobre petroleros. Analizar los siniestros ocurridos con buques tanque de doble fondo, como el Mobil Petrel (240.000 dwt) en diciembre 1989.

Desistir de la iniciativa CMI/OMI sobre un Código de Conducta para las SC y regular a nivel internacional el régimen de responsabilidad de las SC.

Superar el actual régimen de responsabilidad única por contaminación marina hacia modelos de responsabilidad compartida buque/carga (Convenio SNP 1996), o de responsabilidad solidaria por vertidos (legislación en seis Estados USA) o de responsabilidad multiparte.

El desastre del Prestige vio acabada su larga tramitación penal mediante un fallo insatisfactorio, que dio lugar a nuevos problemas internacionales relativos al derecho de limitación de responsabilidad. La peor consecuencia de ello es la dilatación, si no abandono, en el proyecto, ya concebido en las NN.UU., de reformar de nuevo el Convenio CLC92 con un carácter más profundo.

Pero no hemos aprendido muchas cosas aún. Con carácter primario, la coordinación y coherencia necesarias entre los convenios e iniciativas sobre vigilancia y policía y los regímenes de responsabilidad civil internacional; de tal modo que las directrices de ordenación emanantes de la OMI y administradas por el Estado Rector del Puerto (State Port Control) han de incidir de forma imperativa sobre la navegación responsable que se pretende alcanzar por medio de los Convenios CLC +FUND, OPRC y STCW. Tampoco hemos aprendido que el marco de toda la protección del medio marino es mucho más amplio y no debe limitarse a los accidentes de los buques que transportan hidrocarburos (persistentes y no persistentes) y sustancias nocivas y azarosas (más de 6.600 codificadas por la OMI), sino a todos los peligros de degradación del medio marino, provenientes de las navegaciones reputadas como peligrosas o de las actividades industriales realizadas en el medio acuático mediante perforación y extracción desde plataformas fijas y móviles y desde instalaciones situadas en tierra; es decir, que hay que mover el foco de los siniestros marítimos para atender el más extenso ámbito preventivo de la ecología marina, como se está haciendo con el tratamiento de las aguas residuales (Convenio BWM de 2014) y la eliminación y lucha contra las emanaciones de gases desde los buques y la eliminación de los combustibles sucios (Sulphur, 2020), amén de las consecuencias del calentamiento global y su incidencia climática sobre el medio marino. Este magnifying glass, o expansión preventiva, nos parece de destacada importancia no solo para buscar una navegación más segura sino a fin de proteger el medio marino en su integridad, siendo plenamente aceptado que las causas y fuentes que están amenazando el mar como medio esencial de vida en el planeta son múltiples. Y no pueden encontrarse en el Derecho de la Navegación por Mar, en cierto modo obsoletamente concebido en muchos Estados, todas las soluciones. Por lo que la unidimensionalidad jurídica en torno a la navegación no obedecería al objetivo ni serviría de mucho en caso de perfeccionarse su actual configuración en varios peldaños aún ausentes. Un apunte necesario será decir que tampoco hemos aprendido a dar la seriedad vital y urgente al problema del cambio climático manteniendo actitudes negacionistas, abriendo vías de navegación por el Ártico cuatro o más meses al año para ahorrar costes y tiempo al comercio entre Asia y Norteamérica, despreciando y desdeñando las investigaciones ecológicas marinas; ignorando, si no también persiguiendo, la defensa de las especies marinas que hacen las organizaciones ecologistas; construyendo buques tanque y quimiqueros de mayor tamaño, doblando así su potencial de impacto de riesgos, y otras que contornean una mentalidad no-ecológica sino exclusivamente comercial y lucrativa del uso del medio marino. Después de escandalosas experiencias (como las del Prestige y la de la Deepwater Horizon) no hemos aprendido aún qué significa proteger el medio marino ni su porqué.

Por muchos tratados y normativas internacionales que lleguemos a dotar a ese Orden Jurídico Marino, los Estados son libres de suscribirlas o no, por lo que la acción política de las NN.UU. ha de ser inequívocamente definitoria; no será entendible que las mismas y sus efectos no vinculen tanto y por igual al Estado del pabellón del buque como al Estado Rector de los puertos que visita, y de forma imperativa. No resulta admisible que las componendas habituales de las Conferencias Diplomáticas (law of compromise) conduzcan, p. ej., al mantenimiento del derecho de limitación de la responsabilidad para propietarios de buques que burlan e incumplen reglas de ordenación establecidas por técnicas limpias de las organizaciones regulatorias. Tampoco hemos aprendido que para tener mares seguros se ha de resolver, de una vez por todas, el problema de las Sociedades de Clasificación de Buques y las responsabilidades que emanan de su social función. Ni por asomo parece que queramos aprender que las NN.UU. ni la BIMCO deben mantener, y no abandonar, la lucha contra los buques substandard y abordar por medio de listas negras el problema de los armadores substandard, es decir que la comunidad internacional no puede ignorar, porque es manifiesto, que el auténtico riesgo reside en el mantenimiento de los buques y no solo en su edad. No hemos aprendido, hasta el Bunkers 2001, que dentro del concepto de propietario hay que incluir a fletadores, salvadores, remolcadores, y toda clase de agentes como copartícipes de un desastre marítimo (lo explicó muy bien la Sentencia de la Cour de Cassation de Paris en el caso Erika), abandonando el principio de la canalización de la culpa hacia el titular registral de la nave. Y no hemos aprendido que ni buques ni armadores substandard deben recibir el amparo de coberturas de seguros marítimos, aunque se haga obligatoria la de casco-máquinas, pero para ello hay que convertir al asegurador en un personaje coadyuvante de la protección del medio marino y hay que convencer a la IUMI (Unión Internacional de Aseguradores Maritimos) de que los riesgos de destrucción y degradación del medio marino no pueden ser objeto de lucro ni de competencia en el mercado de primas de seguro.

Estas realidades son solo algunas de las que no hemos aprendido aún y parece inevitable –nos lo tememos así– que sean necesarias más catástrofes en la mar para que avancemos. Es esa una premisa construida por la cadena de accidentes marítimos, solo vistos los principales, que tuvo lugar entre 1967 y 2002.

VI. LAS FRONTERAS DEL DERECHO PRIVADO

La protección del medio marino es una preocupación universal que, en los años del Torrey Canyon, era concebida como una amenaza a las propiedades del buque, del cargamento y de los intereses existentes dentro de las aguas territoriales del Estado ribereño afectado por la contaminación causada por un vertido o por un hundimiento. Es decir que la respuesta internacional había de encaminarse hacia una legislación que, con poder disuasorio, fuese capaz de reparar económicamente los daños sufridos por las víctimas. Unos daños de enorme cuantía, cuyas cifras eran apenas estimables pero que, desde luego, suponían unos techos de compensación muy superiores al de los seguros de responsabilidad civil de los causantes o, en su caso, infractores. Los Convenios CLC fueron elaborados para tales fines. Los Estados parte de los Convenios CLC no podían generar una capacidad de seguro suficiente para sus flotas mercantes. De ahí que se buscase el concurso de los cargamentos, de forma complementaria, mediante los Convenios FUND, precedidos de los acuerdos privados Tovalop y Crystal, por cuyo esquema global los montantes indemnizatorios, hasta ciertas cotas máximas, estarían garantizados por un mecanismo no contributivo sino fundamentado en la culpa limitada del causante y el derecho de repetición de los contribuyentes complementarios contra dicho causante cuya responsabilidad civil fuese declarada definitiva y firme. El sistema ofrecía una dilación suprema en los procedimientos civiles que no impedía las aportaciones pecuniarias inmediatas para gastos de limpieza mediante la intervención de los poderes públicos (coberturas nacionales para riesgos catastróficos) que tenían siempre reservada la repetición para recuperar lo anticipado. Naturalmente, los Aseguradores de la Responsabilidad Civil (los Clubs de P&I) carecían de capacidad financiera para hacer frente a las cuantiosas demandas derivadas de la aplicación de los CLC+FUND. A menos que se respetase y fortaleciese, de forma inquebrantable, el derecho de limitación de responsabilidad del causante y los topes de las coberturas habilitadas por el mercado asegurador y reasegurador, y ello dentro de un contexto regulatorio digerible para los navieros. El principio the polluter pays no podía sino entenderse como el que contamina paga, cuando deba pagar y deducidos los límites de deuda acordados en virtud de la doctrina de la distribución del riesgo. Por tanto, el sistema de defensa legal no estaba dirigido a la protección del medioambiente marino, sino a la reparación de daños y a la indemnización equivalente a partir de la tradicional institución del Derecho Maritimo privado: la limitación de la deuda y la exoneración de culpa por unos pocos motivos tasados. El Derecho Privado, residente en el Derecho Mercantil y, subsidiariamente, el Derecho Civil, serían los marcos interpretativos del camino que conduciría a la compensación final de las víctimas conforme a los CLC+FUND. Es de notar que el derecho de limitación por daños ecológicos fue configurado de forma autónoma excluyente, que no permitiría al naviero elegir entre el régimen general de limitación de los Convenios de Bruselas 1957 y de Londres 1976/96. El Derecho Privado en un instrumento internacional de interés público habría de generar servidumbres interpretativas, procesales y de medidas cautelares (embargos preventivos) que no recibirían los mismos tratamientos en las diferentes jurisdicciones abiertas a los interesados (como demostró el gobierno francés en el caso del AMOCO CADIZ). De ahí que las contiendas judiciales se eternizaran para detrimento de las víctimas mientras que el suelo y el techo de la deuda no ofrecía certidumbre, ya que el derecho de limitación solamente podía decaer si el reclamante probase que el naviero propietario del buque actuó con intencionalidad de causar el daño o temerariamente y con conocimiento de que tal daño podría ser ocasionado, lo que resulta imposible de probar. Se trata de un escudo protector del naviero porteador que, proveniente de las Reglas de Visby 1968, se instaló definitivamente en el Convenio CLC69 y en el Convenio de Londres sobre Limitación de Responsabilidad por Reclamaciones Marítimas de 1976. Sin entrar en el debate del derecho a limitar una deuda que debería ser, de otro modo, restituida íntegramente, nos parece hoy que es un arcaísmo que causantes de daños tan cuantiosos y perjudiciales para el medio marino puedan reducir su deuda en magnitudes importantes en función del tonelaje del buque (y hasta un techo máximo) y no en función de su conducta como prudente naviero cumplidor de todos los reglamentos internacionales de seguridad y garantía técnica del equipamiento de sus buques, lo que resulta inexcusable pero no llega a los confines del dolo o del dolo eventual aunque sí puede parecer a todas luces imprudente e irresponsable.

El Derecho Privado, no obstante los Tratados Internacionales y la vigilancia del Derecho Público, donde ocupa su lugar más autónomo es en el ámbito de los contratos de fletamento y transporte marítimo, en los que rigen criterios de libertad de pactos y de utilización de buques. En el contrato de fletamento el fletador impone una inspección previa del buque destinado a hacer el transporte llamada Vetting; que puede tener una importante utilidad para seleccionar el buque adecuado y que podría extenderse a las necesidades ambientales. Del mismo modo una serie de estipulaciones relativas al uso de gas inerte, estado de mantenimiento del buque, formación y preparación de las tripulaciones, niveles de francobordo, calidad del P&I Club, seguridad a bordo, prohibición de reparaciones provisionales salvo bajo ciertas condiciones, zonas de fondeo en espera de órdenes, protocolos de salvamento en casos de accidentes, etc., toda una revisión de esos contratos privados desde el prisma defensor del medioambiente marino habría de convertir muchas cláusulas en inválidas y no admisibles. La experiencia técnica dictada de los accidentes mayores debería llevar a una intervención del interés público en los contratos privados. Aun a riesgo que la interdicción de pactos contrarios al interés público sobre el medio marino y sobre las víctimas de los accidentes puede sonar a herejía en un mundo regido por el beneficio, la realidad es que hoy contamos con unas flotas de transporte de calidad en la mayoría de los casos, pero cuya gestión, y régimen contractual, son low-cost. Solamente un instrumento internacional moderno, las Reglas de Rotterdam 2009, exige la garantía de navegabilidad del buque durante todo el tránsito marítimo, pero no han entrado aún en vigor.

Otros aspectos del Derecho Privado donde no entra la intervención del Estado son el de la construcción naval, la transformación y la reparación de buques. En esas actividades, con presencia de las sociedades clasificadoras, debería intervenir un derecho sancionador en materias relativas a la peligrosidad para el medio marino y retomar seriamente la investigación verde para la construcción de buques ecológicos. No existe ningún tratado internacional en materia de la construcción naval y de la función garantista de las sociedades de clasificación. En lo que toca al desguace y reciclaje de buques resultan muy preocupantes las condiciones de inseguridad para personas y el medio ambiente bajo las que se llevan a cabo; el Convenio de Hong-Kong de 2010 ha abordado el problema, pero no de forma suficientemente tranquilizadora.

VII. LOS INTERESES DE LOS ESTADOS RIBEREÑOS

Es un factor de gran incidencia que en la realidad concreta demuestra que los compromisos de un Estado al respecto de un tratado internacional ceden con frecuencia al interés soberano del Estado ribereño cuando el buque averiado o en estado de zozobra (distress) se encuentra en sus aguas territoriales. No obstante, las obligaciones que les competen conforme a la Convención UNCLOSII de Montego Bay (CONVEMAR), los Estados ribereños se atribuyen plenas competencias en materia de dirigir operaciones de salvamento, que como se ha visto en varios accidentes se configura en torno al criterio not in my backyard, es decir, sacar el buque averiado incluso con vertidos de su carga ya en curso fuera de su mar territorial a toda costa, desoyendo las opiniones de expertos salvadores. Esa actitud de expulsión a aguas internacionales del buque contaminante conlleva maniobras de navegación muy perjudiciales opuestas al criterio de controlar el buque in situ y no moverlo mientras se reconocen los daños y se pueden aislar con barreras las manchas ya derivadas de los vertidos.

Frente a ese problema, la OMI y la Unión Europea, sobre todo la segunda, establecieron con carácter obligatorio la localización de lugares de refugio para buques en estado de avería, debidamente instalados y equipados para acoger tales buques en peligro dentro de las aguas territoriales y evitar el riesgo de ruptura del casco durante la maniobra de expulsión de la zona (como sucedió en el caso del Prestige). Bruselas ordenó para España hasta 36 Places of Refuge. Pero la mayoría de los Estados miembros no cumplieron por causa de los ingentes costes de habilitación y sobre todo por la fuerte oposición de las autoridades locales en cada una de las demarcaciones de refugio, lo que condujo en la mayoría de los casos a un proceso previo de solicitud de abrigo, estudio de las circunstancias presentes y prestación de garantías bancarias para hacer frente a los posibles daños que el buque zozobrado pudiera ocasionar a la localidad concreta. El proceso tenía una tramitación tan prolija y resistente por parte del Estado ribereño que cuando se hubiese tomado la decisión de conceder el refugio el buque se habría hundido y la contaminación habría dado origen a una marea negra en las costas cercanas.

Unido estrechamente a ello, el Estado ribereño se atribuye competencia plena para tomar medidas sobre el buque averiado y contra su capitán y oficiales, si actúan impropiamente o en desobediencia de las órdenes del órgano competente en dicho Estado, haciendo recaer el peso del Derecho Penal (por presunto delito ecológico) sobre el capitán, como sucedió con el capitán Apostolos Mangouras en el caso Prestige y tomándose medidas coercitivas de vario tipo, lo que se ha llamado criminalización de la gente de mar. Un asunto grave de efectos adversos para el objetivo perseguido con los lugares de refugio, ya que los capitanes de buques en estado de avería no se encuentran lógicamente entusiasmados con la idea de adentrarse en lugares de refugio situados dentro de la jurisdicción penal del Estado ribereño para ser detenidos y llevados a prisión preventiva. El problema, en su conjunto, plantea el conflicto entre la lógica soberanista del Estado ribereño frente a una concepción protectora del medio marino, como lo es la organización de lugares de refugio. Y ha derivado en un enfoque penal y sancionador contra la Gente de Mar que ignora la accidentalidad de los vertidos y antepone medidas coercitivas y restrictivas contra los que conocen su barco a medidas de cooperación técnica destinada a salvaguardar las propias aguas territoriales y el medio marino en Estados colindantes.

VIII. LAS ÓPTICAS DEL DELITO ECOLÓGICO, DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL, DEL DERECHO REGISTRAL Y DE LA INSTITUCIÓN DEL SEGURO MARÍTIMO

Todas las iniciativas legales tomadas a partir de la serie de desastres ecológicos marinos (uno grande por década hasta 2002 y más tarde la de la Deepwater Horizon, por no hablar de más de 35 menores) tienen su óptica, de carácter reactivo y financiero; por lo que no se puede pedir mucho más a la comunidad internacional conducida por las NN.UU. (la OMI) ni a la regional impulsada por la Unión Europea con más de 20 normativas a partir de los accidentes del Erika y del Prestige. Las políticas legislativas nacionales han seguido las pautas internacionales mediante la adopción de los convenios internaciones, con notoria desigualdad (y la ausencia generalizada de los países de registros libres o registros abiertos) y la propia y particular actuación de los EE.UU. a partir de sus dos leyes federales más importantes: la CERCLA y la OPA 90. Pero lo que no ha tenido lugar aún es una perspectiva coherente internacional destinada a evitar conflictos como el sucedido entre la OMI y la UE en relación con el phasing out de los buques tanque monocascos y los de viejo tonelaje de más de 25 años y destinada a poner en adecuada coordinación medidas legales, reglamentos técnicos, normativas de prevención, ordenaciones de navegación, desarrollos sobre seguridad a partir de los Códigos ISM e ISPS (encuadrados en el Convenio SOLAS), actuaciones de vigilancia y policía (State Port Control, STCW y OPCR) y otras más a las que nos referiremos después. Coordinación ¿para qué? Pues nuestra filosofía o piedra angular, no disimulada en el presente trabajo, es que proteccion del medio marino es tanto prevención, cuidado ecológico sobre los efectos de los gases contaminantes (la combustión de los derivados del petróleo produce emisiones de CO2 .NOX y SOX que fueron prevenidos por los Anexos V y VI del MARPOL, cuya entrada en vigor se produjo en 2006, pero el problema de la lluvia ácida ha de ser actualizado y existen notorias dificultades para un acuerdo entre el MEPC de la OMI y la BIMCO de los navieros) y vigilancia para una navegación segura y una ordenación de tráficos restringidos a buques aptos con monitorización de la navegación de los super tanques en ciertas rutas y en los accesos a puertos, etc., como las respuestas jurídicas de toda índole que están previstas para sancionar lo ya ocurrido o para administrar los efectos económicos del desastre ecológico. La prevención y el cuidado del medio marino no pueden estar descoordinadas de la legalidad administrativa ni de las normativas de responsabilidad civil o penal.

No es una idea abstracta. La óptica del delito ecológico y de la intervención prioritaria de la jurisdicción penal, con ser entendibles, logran unos efectos contrarios a lo pretendido. Las investigaciones sumariales de tribunales locales inexpertos se eternizan por años y causan el problema de la criminalización de la gente de mar cuyos comportamientos se tornan temerosos y resistentes a llevar a sus buques siniestrados a lugares de refugio donde van a ser detenidos por presunto delito. Las calificaciones fácticas que hacen los tribunales penales son erróneas, si no lastimosas, en la mayoría de las ocasiones. Sería más fácil que una Comisión Internacional de Encuesta (cuyo patrón existe en el seno de la OMI y que funciona perfectamente en el Reino Unido mediante la Board of Enquiry) investigase en primera fila el accidente ocurrido, actuase de forma orientativa en las maniobras de salvamento, y dictaminase su versión de lo ocurrido con carácter experto vinculante para los tribunales civiles o, en su caso, penales que hubiesen de ser competentes.

Por otra parte, en materia de los CLC parece necesario reajustar, a través de una reforma del CLC92, y derivadamente del FUND92, las incongruencias (o inconsecuencias) que se suscitan en los capítulos de los sujetos responsables (canalización), de las sujetos excluidos de encausamiento bajo el Convenio (la discusión sobre el término agentes), la llamada a responder de la sociedad clasificadora y de los mismos cargadores, las excepciones o exoneraciones de responsabilidad en cuanto a las ayudas a la navegación, particularmente la fortificación del derecho de limitación de la