Conflictividad socioambiental y lucha por la tierra en Colombia: entre el posacuerdo y la globalización

Por Catalina Toro Pérez, Pablo Ignacio Reyes Beltrán y Ivonne Patricia León

El libro Conflictividad socioambiental y lucha por la tierra en Colombia. Entre el posacuerdo y la globalización del grupo de investigación Política y Derecho Ambiental (PODEA), adscrito a la Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales, es una iniciativa teóricopráctica que pretende contribuir a los debates sobre los escenarios políticos, económicos y sociales que se ciernen sobre el ambiente en Colombia posterior a la firma del acuerdo de paz entre el Gobierno nacional y la guerrilla de las Farc, en el 2016. Es así como este texto recoge la perspectiva de autores provenientes de diferentes áreas de las ciencias sociales, humanas y económicas, alrededor de asuntos relacionados con la globalización y su impacto en los territorios, los acuerdos de paz en temas institucionales, normativos y de desarrollo y, finalmente, los conflictos que persisten en los territorios en torno al modelo de desarrollo extractivista.

• Idioma: Español
• Editorial: Universidad Nacional de Colombia
• Fecha de lanzamiento: 1 ene 2021
• ISBN: 9789587944679

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PARTE I

Globalización y territorios. Política, legislación y el ambiente

GLOBALIZACIÓN Y AMBIENTE: DERECHO, ECONOMÍA Y TERRITORIO EN COLOMBIA

PABLO IGNACIO REYES BELTRÁN*

INTRODUCCIÓN

La globalización en sus diferentes manifestaciones —económica, cultural, política y social— es una amenaza a la autonomía y soberanía de los pueblos —naciones— en relación con las decisiones sobre su destino. Los diferentes tratados bilaterales en materia de inversión extranjera han llevado a una relativa pérdida de soberanía de los Estados — principalmente los periféricos o subdesarrollados—, que los conduciría a recurrir, ante un conflicto de intereses, a laudos arbitrales realizados por tribunales privados e internacionales— como el CIADI o la OMPI—. Allí los intereses económicos de los inversores extranjeros —empresas multinacionales— se sobreponen al principio del interés público que representan los Estados, como único sujeto de derecho que encarna el interés nacional.

En este sentido, es necesario realizar una aproximación crítica a las posibles implicaciones de las decisiones arbitrales que tomarían estos organismos respecto a la inversión extranjera directa (IDE) en zonas consideradas estratégicas y protegidas por la legislación colombiana —zonas de reserva campesina, parques nacionales, territorios ancestrales—, en las cuales hay un especial interés de las grandes multinacionales, entre otros factores, por su potencial agrícola, minero, energético, biológico e hídrico.

Existen diferentes instancias estatales y no estatales que impulsan la globalización, como potencias económicas, mercados financieros globales, los tribunales penales internacionales, organismos multilaterales, las empresas transnacionales, el nuevo cosmopolitismo social, los tribunales de arbitramento privado, entre otras. Estas hacen que la soberanía y la autonomía de los Estados sean más vidriosas, ante el elevado crecimiento de la interdependencia con las multinacionales como nuevos actores de origen privado en el ámbito internacional. La formación de instituciones públicas y privadas de origen internacional han multiplicado las fuentes de poder político y jurídico, que ya no tienen como referente el tradicional Estado nacional. Se estructuran una infinidad de actores del orden político, social y privado que participan continuamente en la creación de normas y legislaciones, tanto nacionales como internacionales, que buscan crear una institucionalización que solape o ensamble los distintos niveles del Gobierno: local, bilateral y transnacional, donde interactúen los actores políticos y sociales de estos.

La noción de soberanía —concepción heredada de la conformación del Estado nación en el siglo XIX— se ha empezado a cuestionar, ante las nuevas gestiones compartidas que se establecen en los procesos de integración y que se articulan de manera deslocalizada, como característica fundamental de la globalización. Esta infinidad de procesos económicos, culturales, jurídicos, políticos y sociales, crean una multiplicidad de flujos y sistemas mundiales con objetivos compartidos, que involucran a los organismos gubernamentales y no gubernamentales, los cuales cooperan en redes mixtas público-privadas. Lo anterior, pone en evidencia la fragilidad de los Estados contemporáneos para mantener su soberanía, independencia y autonomía frente a estas interacciones que vinculan lo local con lo global y viceversa. Esto porque se enfrentan a un mundo cada vez más interdependiente e interconectado por prácticas técnicas y administrativas que decodifican los espacios nacionales para re-decodificarlos hacia los ámbitos globales. Allí, las nuevas tecnologías, políticas y actores privados no responden a marcos políticos nacionales sino al acoplamiento entre las relaciones sociales locales y las globales.

En síntesis, la fase de ajuste estructural —políticas de ajuste estructural—, a partir de los ochenta y noventa en la región latinoamericana y adoptada por el Estado colombiano en los noventa, fue el inicio del proceso de redefinición del aparato estatal en una serie de reconfiguraciones adaptativas a la globalización —principalmente la económica—, donde determinados elementos constitutivos del territorio, el Gobierno y el derecho se articulan con novedosos procesos de interdependencias entre los Estados y actores de origen privado provenientes del ámbito global y nacional. Este proceso exige la consolidación de un Estado con mecanismos claros de regulación económica y social en lo interno, además de una fuerte coherencia con los mercados globales en lo externo. Lo anterior, está transformando los conceptos de clásicos de soberanía, autodeterminación y autonomía política, además de afectar la construcción nacional del territorio, la autoridad y el derecho.

En este aspecto, el Estado pierde paulatinamente la autoridad exclusiva sobre el territorio debido a las instancias institucionales supranacionales, por lo que muchos de los procesos globales se encuentran en el ámbito nacional y se produce una desnacionalización especializada, donde el derecho juega un papel fundamental. Ha aumentado la especialización de los frenos y contrapesos de las diferentes ramas del poder público, y se expresa en una mayor autonomía del poder judicial o con la consolidación de autoridades que no dependen del poder ejecutivo —como son los bancos centrales— y la retirada de la soberanía Estatal hacia esquemas de regulación mercantil de índole global y local, la cual es capturada por poderes mundiales fácticos como son los organismos multilaterales, entre los que están: el FMI, el BM y la OMC.

Este amplio espectro de autoridades privadas, que incluye sistemas ya existentes, produce una amplia gama de normas de características privadas —derecho neoespontáneo o lex mercatoria—, las cuales han sido identificadas con un conjunto normativo de carácter supranacional, desligado de los Estados, con la suficiente autonomía, especialización e independencia para incidir en ellos. Los ejemplos más evidentes son los arbitrajes o autoridades privadas —la OMC y el CIADI—, que influencian y orientan los sectores de las economías nacionales, ante los intereses de actores globales, como las multinacionales.

Esta nueva normatividad autorregulada la desarrollan sectores e instituciones influenciados por grandes multinacionales. El reconocimiento de la nueva lex mercatoria del derecho internacional privado, que tuvo sus desarrollos en el siglo XIX (pensamiento jurídico cálcico-pjc), es impulsado por actores de origen privado, como empresas transnacionales —en su mayoría norteamericanas— en el comercio internacional, lo cual configura un cuerpo normativo apoyado por los usos, prácticas y costumbres de esta actividad mercantil, donde el precedente es fundamental.

La entrada en vigor de la nueva Constitución Política, promulgada en el año de 1991, estructura en su articulado las instituciones del derecho mercantil (Narváez, 2002, p. vii). En este sentido, el preámbulo y los principios fundamentales de la nueva carta constitucional tienen estrecha relación con el mercantilismo y las áreas de interés del derecho regulatorio mercantil: el ambiente y los recursos naturales, la protección de los consumidores, la democratización del crédito, la privatización de los activos estatales, la apertura de mercados, entre otros aspectos.

Así, a partir de la promulgación de la Constitución de 1991, el establishment colombiano decide abrirse a la economía global siguiendo la ruta de la apertura económica. En este proyecto político y económico, los recursos naturales —minerales— y ambientales —mercados verdes—, la implementación de megaproyectos agroindustriales —palma, soya, caña de azúcar, entre otros— y, por ende, el territorio, serán los pilares fundamentales de las elites nacionales y transnacionales para enlazar el país con las nuevas relaciones mercantiles globales, en detrimento de los derechos sociales y multiculturales de la población colombiana establecidos en la Constitución de 1991.

Lo anterior origina varios interrogantes: ¿Qué libertad de decisión conservan los Estados nacionales frente al poder de las entidades supranacionales?, ¿cómo se ensambló el país jurídica e institucionalmente, a partir la Constitución de 1991, frente a los intereses económicos privados nacionales e internacionales sobre el territorio? En tal sentido, en el presente artículo se realiza una primera aproximación para responder estas preguntas. Para ello, nos proponemos el objetivo de establecer la forma en que el país se ensambló jurídicamente e institucionalmente, a partir de la promulgación de la constitución de 1991, como proveedor de materias primas mediante el extractivismo dentro de las relaciones globales del mercado.

Para responder los anteriores interrogantes, el recorrido del escrito será el siguiente: en primer lugar, se teorizará y examinará sobre la globalización y su relación con el derecho. En segundo lugar, se realiza una aproximación a la Constitución de 1991, en tanto es el punto de ruptura desde el cual el país se enfrenta a los intereses de unas elites locales que buscan internacionalizar la economía nacional. Finalmente, se presentan algunas precisiones críticas de cómo se está articulando el territorio nacional con los intereses económicos globales, lo que será de gran importancia para un país que está dejando un largo conflicto armado, y pretende construir una paz larga y duradera, con justicia social.

GLOBALIZACIÓN, DERECHO Y ESTADO

Al no ser el centro de investigación de este artículo, en primera instancia realizaremos una breve aproximación al término de globalización, el cual está cambiando de forma precipitada las relaciones sociales, políticas, económicas y culturales en el planeta. No es fácil ver este concepto desde diferentes perspectivas, puesto que es un fenómeno históricamente reciente y en proceso de consolidación. Esta nueva fase de acumulación económica se caracteriza por la transnacionalización de los procesos productivos y se apoya en los avances científico-técnicos relacionados con la llamada tercera revolución industrial —exploración espacial, desarrollo de la energía nuclear, creación y uso de nuevos materiales (sílice, fibra óptica, fibra de vidrio, entre otros), avances en biotecnología, telecomunicaciones, tecnología satelital, informática, robótica, etc.—. Dicha fase impacta la economía, la política y la sociedad en su conjunto al integrar empresas transnacionales, mercados y consumidores a escala planetaria.

Este fenómeno global —e histórico—, que interconecta y vuelve interdependientes a los Estados nacionales, ha subsumido formal o realmente a los individuos y comunidades, por tanto, el globo terrestre no solo es una figura astronómica sino histórica. Es a partir de la globalización que el mundo comienza a ser taquigrafiado como aldea global o fábrica global, en donde se lleva a cabo un sin número de transacciones comerciales y movimientos de capitales, además, las personas no están atadas a sus, otrora, Estados nacionales. Lo anterior sugiere que estamos ante una comunidad mundial por sus características progresivas, armonizadoras y homogenizadas, donde la organización, funcionamiento y transformaciones de la vida social se producen por los avances técnicos, específicamente electrónicos. En este sentido, para Octavio Ianni (2006), en poco tiempo las provincias, naciones y regiones, así como las culturas y civilizaciones son permeadas y articuladas por los sistemas de información, comunicación y fabulación agilizados por la electrónica (p. 5).

La globalización como fenómeno económico, político y social ha sido estudiada desde diferentes perspectivas, que van desde las positivistas, críticas o marxistas hasta aquellas que la dejan en un plano analítico sin tomar posición. En las primeras ubicamos autores como Boaventura de Sousa Santos, Bob Jessop, Antonio Negri, Michael Hardt y Saskia Sassen; en los segundos, tenemos a Niklas Luhmann, Gunter Teubner, Grossi y Paul Berman y, finalmente, ubicamos a Held, McGrew, Goldblatt, Perraton, David Held y Ulrich Beck. Los discursos positivistas y sociojurídicos los trabajaremos en un subapartado, donde se indicará el papel del derecho en la globalización, sin descuidar el diálogo con posturas críticas como la de Duncan Kennedy, Chevallier, Michael Hardt, Antonio Negri, Boaventura de Sousa Santos, entre otros. Finalmente, el apartado termina, desde una perspectiva crítica, en un análisis sobre cómo la globalización incide en la reconfiguración de la forma estatal.

La globalización: la estructuración de la gobernanza global

Desde las perspectivas críticas o marxistas, la globalización como fenómeno social es definido por Boaventura de Sousa Santos (2002) como un proceso a través del cual una determinada condición o entidad local amplía su ámbito a todo el globo y, al hacerlo, adquiere la capacidad de designar como locales las condiciones o entidades rivales (p. 56). Boaventura propone dos lecturas sobre la globalización: la paradigmática y la sub-paradigmática. Nos interesa ver la segunda, según la cual la globalización es un proceso de ajuste o transición de un régimen de acumulación y regulación a otro, pero sin abandonar las relaciones capitalistas, donde sus actores —empresas transnacionales (ETN), países desarrollados y subdesarrollados, organismos supranacionales y multilaterales— se adaptan a las nuevas relaciones sociales y económicas (Santos, 2002).

Este proceso de reorganización y reconfiguración de la producción mundial se ha caracterizado por numerosos estudios, como los de la escuela francesa de la regulación, que sostienen que la globalización es una de las tantas respuestas a la crisis del régimen de acumulación fordista-keynesiano, lo que paralelamente fue posicionando un nuevo régimen producción flexible o posfordismo neoliberal. En esta tendencia, Robert Jessop (2011) sostiene como el mundo asiste a la transición de unos regímenes de acumulación a otros. De un modo de regulación —estatista— a otro — transnacional—, que ha cambiado el papel regulativo del Estado nación y ha forzado el retiro de la protección estatal de los mercados nacionales del dinero, el trabajo y las mercancías, lo que originó una profunda reconfiguración y reorganización de la forma del Estado.

Es este el escenario en el que surgen conceptos como aldea global y Estado mínimo, que junto al claro proceso de reconfiguración de las funciones del Estado plantean preguntas sobre su primacía y actualidad, frente a un orden político-institucional mundial, regional y local. De esta manera, desde la década del setenta, con la crisis del modelo de producción fordista —sustentado en el Estado de bienestar— y su tránsito hacia el posfordismo —basado en el modelo de acumulación neoliberal—, la globalización ha generado una infinidad de transformaciones estatales. Como lo manifiesta Robert Jessop (2009), los nuevos procesos económicos en el ámbito global, junto a la nueva institucionalidad supranacional, ejercen presiones políticas sobre los Estados nacionales, desde arriba —organismos multilaterales e instituciones supranacionales— y desde abajo —sociedad civil—, lo cual incide en sus reconfiguraciones institucionales, que los adaptan a las nuevas expectativas globales.

Para Hardt y Negri (2011) la globalización continúa incluso ante la debilidad de controles unilaterales, bipolares y multipolares —concepciones tradicionales de las relaciones internacionales entre los Estados—, donde las nuevas formas de gestión para garantizar el orden en el sistema capitalista global evidencian el surgimiento de nuevos actores de origen social, como las corporaciones multinacionales y organizaciones no gubernamentales (ONG). De modo que, se consolida una red compleja de normas, estructuras y autoridades globales reales, efectivas y que provienen de entidades estatales y no estatales.

En este aspecto, los estudios de Saskia Sassen (2010) sobre las nuevas formas institucionales de control económico y político son una base sólida para entender este nuevo orden global, que no tiene comparación en la historia reciente de la humanidad. Para Sassen, el nuevo orden global no solo se forma fuera de los Estados sino adentro de los mismos, que desnacionalizan determinados componentes de sus estructuras institucionales para orientar su política y su economía hacia las agendas y sistemas globales: lo nacional está dentro de lo global y lo global está dentro de lo nacional. Lo que propone Sassen (2015) es leer este ensamblaje global con unos Estados y un sistema interestatal en competencia con instituciones y autoridades supranacionales, nacionales y no nacionales. El termino para expresar este ensamblaje es la gobernanza. Para Hardt y Negri (2011):

[…] la gobernanza no es un modelo de gestión basado en la unidad de mando de poder y legitimación que se desprende de un único poder encarnado en un uno o varios Estado-nacionales en el orden internacional. Antes bien, es un proceso de negociación continua, de instrumentos de planificación y coordinación consensual en la una multiplicidad de actores estatales y no estatales con poderes sumamente desiguales trabajan juntos […] El orden global se define hoy por una serie diferenciada de normas, costumbres, estatutos y leyes que constituyen un conjunto de demandas y poderes en el horizonte global. (p. 232)

Según Hardt y Negri, los sociólogos y juristas alemanes Niklas Luhmann y Gunter Teubner son autores que ofrecen un análisis útil del término gobernanza en los ámbitos globales, pues hacen hincapié en dos características: la primera es que excede los límites de los sistemas jurídicos fijos y sus estructuras normativas; la segunda, que fragmenta los sistemas jurídicos para enfrentarse a los conflictos que se presentan en la sociedad global, lo que origina disputas entre las distintas normas. El tránsito del gobierno a la gobernanza es visto desde el punto de vista jurídico como un movimiento de una estructura normativa unitaria a una pluralista y plástica. Por tanto, la gobernanza abandona la idea de construir regímenes jurídicos unitarios, para fundar una nueva red jurídica que gestione los conflictos y consiga una coexistencia normativa en una sociedad global fragmentada. Lo anterior es clarificado por Saskia Sassen (2015), quien sostiene que:

En los últimos veinte años, se observa una multiplicidad de sistemas normativos transfronterizos con distintos grados de autonomía con respecto al derecho nacional. En un extremo se encuentran los sistemas centrados claramente en el nuevo dominio público transnacional y, en el otro extremo, se hallan los sistemas que gozan de una autonomía casi absoluta y que, por lo general son privados […] se le concibe como un tipo de legislación desarraigada de los sistemas jurídicos nacionales. (p. 334)

Hardt y Negri (2011) anotan cómo el sistema jurídico supranacional e internacional supone una norteamericanización de las relaciones jurídicas globales, para armonizar y ensamblar las relaciones comerciales. Por ende, en el mundo —cada vez más global— emerge una elite transnacional —gobernanza imperial— que se preocupa por la gestión y la regulación económica dentro de un orden piramidal del sistema imperial consolidado. Estos nuevos poderes no son homogéneos, iguales o colaboran pacíficamente, sino que las jerarquías son manifiestas, donde los Estados dominantes imponen su voluntad y excluyen a otros. Entre tanto, los Estados periféricos o subordinados se organizan para contrarrestar las imposiciones de los poderosos Estados y sus corporaciones, que incentivan, de manera impositiva, medidas comerciales, anti truts, regulaciones financieras, derechos de propiedad y de políticas fiscales que se traducen en nuevas normatividades.

Estas nuevas dinámicas y relaciones globales conformadas por la emergencia de una nueva elite transnacional —conformada por relaciones estatales multilaterales, corporaciones transnacionales, instituciones económicas globales y ONG— necesitan siempre de Estados —potencias económicas y militares— que sean garantes del orden capitalista en consolidación —multilateral, bipolar o unipolar—. La gobernanza imperial necesita de un poder militar, cultural y financiero, que tenga la finalidad de negociar constantemente con estos poderes para asegurarse una inmensa parte de las ganancias del capitalismo en su fase global (Hardt y Negri, 2011).

Por otro lado, las elites de los Estados nación subordinados entran en estas dinámicas bajo el supuesto de la defensa de sus intereses, pero en la mayoría de las ocasiones buscan conseguir una parte de las riquezas, además de ser los que median los intereses de los Estados dominantes y sus corporaciones transnacionales, incluso contienen las presiones de las poblaciones locales y la exigencia de derechos que son violentados por estas nuevas relaciones capitales globales. Al final, lo que une los intereses de las elites transnacionales y las locales es el miedo a la plebe: la amenaza sobre este nuevo orden imperial transnacional no son sus contradicciones o conflictos internos, sino la resistencia de la multitud (Hardt y Negri, 2011).

Las anteriores aproximaciones a las concepciones sobre la globalización evidencian una profunda inserción de los Estados nacionales —dominantes y dominados— al nuevo orden de la gobernanza internacional, lo que incide en la necesidad de crear criterios unificadores, principalmente en las relaciones económicas, con el objetivo de articular las economías domésticas con las internacionales. Las reformas estructurales necesarias para lograr este propósito traen como consecuencia que se replantee y socave conceptos claves que definían a los Estados modernos, como la soberanía nacional y la autodeterminación de los pueblos.

Por ello, los lineamientos sobre los ordenamientos económicos, políticos, sociales y jurídicos de los Estados son definidos por organismos multilaterales como el FMI, el BM, la OMC, las ETN, ONG internacionales e inclusive la presión de potencias militares del primer mundo. Hay que advertir, además, que, si bien el mercado ha tomado gran parte del poder en el sistema internacional, aún sigue necesitando del Estado para facilitar los mecanismos necesarios para el libre flujo de capital e inversiones en los territorios nacionales. Igualmente, se hacen evidentes las transformaciones organizacionales marcadas por nuevas técnicas gerenciales, subcontratación y outsourcing, que se apoyan en nuevos regímenes jurídicos de origen privado: lex mercatoria.

Desde una perspectiva analítica, Held, McGrew, Goldblatt y Perraton (2002) ubican la globalización en un continuo entre lo local, lo nacional y lo regional, que implica procesos de cambios espaciotemporales que apuntalan las transformaciones producidas en las relaciones humanas. Se trata de conexiones entre acontecimientos, decisiones y actividades de diferentes partes del mundo cuya aceleración y expansión genera el desarrollo de sistemas de transporte y comunicación globales. Así, los autores definen la globalización como un proceso —o una serie de procesos— que engloba una transformación en la organización espacial de las relaciones y las transformaciones sociales, evaluada en función de su alcance, intensidad, velocidad y repercusión, y que genera flujos y redes transcontinentales o interregionales de actividad, interacción y del ejercicio del poder.

El mismo Held (2007) indica que la globalización es una ampliación e intensificación de las relaciones sociales, económicas y políticas a través de regiones y continentes. Es un fenómeno multidimensional que abarca muchos procesos diferentes y opera en múltiples escalas temporales (p. 69). En las investigaciones de Held, se evidencia que su mayor preocupación son los cambios y reconfiguraciones del Estado, específicamente el futuro de la democracia en un mundo cada vez más globalizado e interconectado, donde señala que no estamos asistiendo al fin de esta institución, sino a un nuevo espacio de interacción política conformado por Estados, organismos supranacionales, empresas transnacionales, organizaciones sociales, entre otros.

Desarrollar una definición que logre englobar todos los aspectos que conlleva la globalización es un cometido arduo, además es difícil establecer un criterio exacto de sus ventajas o desventajas en un ámbito general global o específico nacional. Sin embargo, es importante resaltar la posición del sociólogo alemán Ulrich Beck (2004), quien señala que la globalización hace referencia a los procesos en virtud de los cuales los Estados soberanos nacionales se entremezclan con actores transnacionales y sus respectivas probabilidades de poder, orientaciones, identidades y entramados (p. 34). Posteriormente, afirma que globalización es la palabra peor empleada, menos definida, probablemente la menos comprendida, la más nebulosa y políticamente la más eficaz de los últimos y sin duda también de los próximos años (p. 40). En otro apartado, Beck sostiene que la globalización se caracteriza por una profunda superposición de los Estados con actores internacionales que se estructuran en un proceso de gobernanza global, que surgen a partir de la segunda posguerra mundial y cuyas las consecuencias se observan en los ámbitos económicos, políticos, social y cultural.

De los diferentes discursos sobre la globalización se concluye que esta se apoya en la transformación o reconfiguración de la actividad estatal, para lo cual reduce su accionar en la economía, le da apoyo a la oferta y promueve la productividad y la competitividad de las empresas nacionales. Lo anterior se efectúa mediante la creación de un ambiente sano jurídico e institucional para que los capitales nacionales se inserten en la economía internacional y que, a la vez, la inversión extranjera tenga receptividad en las economías nacionales.

El papel del derecho en la globalización

La globalización como fenómeno social y económico ha generado la supra-nacionalización de los problemas y las políticas públicas, la interdependencia mundial y el surgimiento de nuevos centros de poder globalizado, los cuales han retado los conceptos tradicionales de soberanía y autodeterminación, los dos supuestos esenciales de los Estados nacionales constituidos a partir del pensamiento político y jurídico clásico del siglo XVIII y XIX (Held, 2007).

En este sentido, William Jiménez (2011) sostiene que los conceptos clásicos de soberanía y autodeterminación, fundamentales para los Estados nacionales y su campo de regulación e intervención, se han venido reconfigurando en cuatro aspectos: el primero está relacionado con la desnacionalización ante el vaciamiento del aparato estatal a los ámbitos subnacionales, supranacionales y translocales; el segundo, es la desestatización de los regímenes políticos, que será el paso de un gobierno nacional a una gobernanza global, para cooperar y asociarse con instancias institucionales gubernamentales, intergubernamentales y no gubernamentales; en tercer lugar, la internacionalización del Estado nacional y sus subgobiernos, donde se combina el desarrollo local con estrategias de promoción de las exportaciones e internacionalización de la economía; por último, la performativización, al introducir criterios gerenciales y de gestión en la administración del Estado como si fuera una privada.

A partir de lo anterior, es indispensable comenzar este apartado desde una perspectiva analítica sobre la relación entre derecho y globalización, para entender como este fenómeno no se puede consolidar sin la participación del derecho, principalmente el de origen económico, que surgió en el siglo XIX. Duncan Kennedy (2015) sostiene que se han producido tres globalizaciones del derecho, que refieren a dos periodos de transformaciones jurídicas, institucionales y del pensamiento jurídico en occidente, las cuales son:

El ascenso del pensamiento jurídico clásico entre 1850-1914, como del jurídico orientado hacia lo social, entre 1900 y 1968, y a la transformación de los rasgos característicos de estos en dos procesos de difusión diferenciados alrededor del mundo de las colonias y de los estados nacionales recientemente independizados. La tercera parte, más breve que las anteriores, esquematiza un desarrollo institucional y jurídico-teórico similar —una tercera globalización— para el periodo 1945-2000. (p. 26)

La primera globalización (1850-1914) es la culminación del ataque liberal al mercantilismo y a los dueños de las políticas económicas y sociales de la modernidad temprana. La segunda (1900-1968) es un programa político de los críticos del laisses faire, donde el derecho tiene la función de orientar, canalizar y dirigir el cambio económico y social. La tercera (1945-2000) estaba enfocada en pensar sobre la técnica jurídica y, al mismo tiempo, se producía la tendencia de concebir el derecho como garante de los derechos humanos, la propiedad y el orden gubernamental, a través del imperio o supremacía judicial (Kennedy, 2015).

En este artículo nos interesa la tercera globalización del derecho, al ser el periodo en el cual se produce la ruptura en Colombia con la Constitución de 1886 con la reforma constitucional de 1991. La tercera globalización se produce en el contexto del triunfo estadunidense en la segunda guerra mundial (1945) y en la guerra fría (1989), la apertura económica de las fronteras nacionales a los mercados globales —donde las condiciones jurídicas las imponen las empresas multinacionales—, las instituciones multilaterales de regulación y el prestigio de la cultura jurídica de los estados Unidos (Kennedy, 2015).

En la tercera globalización del derecho, se presenta una tendencia que reúne los elementos del pensamiento jurídico clásico (PJC) —primera globalización— y elementos del derecho social —segunda globalización—. Este derecho contemporáneo o pluralista trata de administrar apropiadamente la diferencia o la identidad. En dicho contexto, la comunidad internacional de negocios se adaptó a esta tendencia y logra transformar a los titulares del derecho de propiedad en una identidad minoritaria, la cual es protegida por las legislaciones nacionales (Kennedy, 2015):

[…] a través de la OMC, por ejemplo, las multinacionales reclamaron la protección para los derechos de propiedad intelectual en contra de las prácticas de países del tercer mundo que se reusaban a reconocer patentes o marcas o a prevenir la piratería. (p. 109)

Una de las características de la tercera globalización del derecho es su origen norteamericano, expandido de forma globalizada, heredero del derecho privado de la pjc e introducido en la constitución de los Estados Unidos. Esta conexión contemporánea del derecho con la tradición estadunidense se evidencia en la imposición de instituciones jurídicas en otros países, tales como: tribuales constitucionales, jurisdicciones transnacionales y formas de abogados estrechamente relacionados con una economía globalizada. En cada una de estas instancias se manifiesta la influencia estadounidense, como es el caso del derecho transnacional que regula las actividades de las firmas transnacionales al estilo norteamericano. Lo anterior sucede ante el dominio de las compañías trasnacionales de origen estadunidense en la economía mundial globalizada (Kennedy, 2015).

Según lo anterior, estamos presenciando una compleja combinación de las funcionalidades en el contexto global, que inciden en un nuevo conjunto de actividades de los Estados nacionales y sus legislaciones, por lo cual estas obedecen y responden a la lógica del mercado y a la tercera globalización del derecho, influenciada por la tradición jurídica estadunidense. Esta tendencia de impulsar una acelerada mercantilización de los bienes públicos y sociales por parte de los Estados para adaptarse a las nuevas dinámicas del mercado global ha incidido en el debilitamiento de la soberanía y autodeterminación de los Estados, lo cual afecta inexorablemente su capacidad de diseñar, supervisar e implementar normas que originan las políticas públicas.

El fenómeno más profundo en el cambio político influido por el derecho y producido por la globalización ha sido el declive continuado e indefectible de la soberanía nacional territorial y, en su defecto, la reconfiguración política y jurídica del Estado. Este debilitamiento se evidencia particularmente en los países del tercer mundo o periféricos, sobre todo en las últimas décadas. En palabras de Édgar Varela (2007), son aquellos que están en los márgenes de las concentraciones y centralización de capital, como son: los movimientos de dinero o los flujos de mercancías (p. 7).

Este declive se produce por la nueva gestión que mencionamos anteriormente: la gobernanza. Se trata del proceso de autorregulación de intercambios entre actores que crean una jurisdicción plural y poliárquica, donde los Estados siguen siendo los que realizan las conexiones estratégicas entre las diferentes infraestructuras que diseñan las políticas globales a través de una producción jurídica que le arrebata la soberanía a los Estados, adecuándolos al mercado global y sus diferentes actores. La gobernanza, al ser constituida por una multiplicidad de actores, se restringe a un grupo privilegiado — en su mayoría provenientes del sector privado— relacionado jerárquicamente entre sí; su pluralidad y apertura solo se puede explicar a partir de relaciones, estructuras y prácticas de los intercambios mercantiles (Hardt y Negri, 2011). Esta multiplicidad de actores —estatales y no estatales— en un mundo global, según Chevallier (2011), produce una explosión de reglamentaciones jurídicas como consecuencia de la globalización: el derecho extraestatal, el derecho supraestatal y el derecho infraestatal.

El primero, extraestatal, supone el establecimiento de normas requeridas por los operadores para el buen funcionamiento del mercado. Este nuevo orden normativo se forma a partir de los usos del comercio internacional, donde el arbitraje regula los desacuerdos entre las corporaciones y los Estados para darle fuerza obligatoria a estas normas, lo que ha garantizado la coexistencia de otras normas por fuera del derecho estatal. El arbitraje ha generado un desarrollo extraordinario del derecho en la globalización, ante la presión de las law firms estadunidenses que se escenifican en cortes permanentes de arbitraje —como el Centro Internacional para el Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), creado por el Banco Mundial en 1966—, en donde las decisiones proferidas obligan a los Estados a reconocerles y garantizar su cumplimiento. Las anteriores manifestaciones jurídicas en la globalización son una versión moderna de la lex mercatoria, que era un derecho instrumental desarrollado por los comerciantes, lo que sugiere que este derecho desarrollado en la globalización escapa a la influencia de los Estados (Chevallier, 2011).

El segundo, el derecho supraestatal, contribuye a limitar la soberanía de los Estados, ya que estos constituyen un ordenamiento jurídico internacional al firmar acuerdos de interdependencia que no se pueden romper unilateralmente. Lo anterior se refuerza por el hecho de que los convenios firmados por los Estados son elaborados por organismos internacionales como la OMC, que negocia e instituye las nuevas formas de intercambio económico en el contexto internacional. De esta manera, las normas de derecho internacional cubren ámbitos políticos y económicos amplios —mercados, relaciones comerciales, políticas públicas, política económica, entre otros—, que trasgreden y se inmiscuyen en los espacios de la soberanía de los Estados, lo que desarrolla verdaderas ramas de un derecho autónomo: los operadores económicos ya no son los destinatarios de las normas internacionales, sino sus coautores, al presionar y hacer parte de su creación (Chevallier, 2011).

El tercero, el derecho infraestatal, está en el interior de los Estados, donde la regulación jurídica tiende a privatizarse o segmentarse. Esta nueva regulación se origina en núcleos múltiples, diversamente arraigados en la sociedad y estructurados en los Estados. Tal regulación jurídica de origen privado incidió en el reordenamiento estatal a partir de los años ochenta, lo que dejó un espacio libre a sectores privados de origen económico transnacional y nacional —corporaciones— y sociales —sindicatos—. Con lo anterior, se ocasionó un policentrismo y una segmentación que tienen implicaciones en la producción del derecho en cabeza del Estado, lo que genera problemas de ajustes y competencias entre estos sectores, ya que cada una de estas estructuras se convierte en una isla de derecho. En todo caso, este estallido de producción jurídica se compensa con la existencia de controles estatales, donde autoridades de los órdenes locales e independientes están sujetas a un control legal, cuando minan la cohesión del Estado (Chevallier, 2011).

Los anteriores factores han generado el declive paulatino de la soberanía de los Estados nacionales —países desarrollados, en vía de desarrollo y subdesarrollados—, palpable en las últimas décadas del siglo XX y las primeras del silgo XXI, ante una economía de mercado que termina uniendo lo nacional a lo global. Así, desde la década del setenta, el mundo es testigo de diversos sucesos que marcaron una mutación sustancial en las relaciones capitalistas y su modo de producción, presentadas con nuevas expresiones lingüísticas asumidas con naturalidad por analistas y teóricos de las ciencias sociales: globalización, apertura económica, privatizaciones, desregulación y eficiencia productiva, descentralización política, ventajas competitivas e intercambios de intangibles, etc.

En lo institucional, aparecen organismos supranacionales cuya finalidad es emanar nuevas regulaciones que trascienden las fronteras de los Estados, debilitando su soberanía y autonomía, como la ONU en lo político, los organismos financieros internacionales como el Fondo Monetario Internacional (FMI) y BM en lo económico y las cortes internacionales, regionales y de arbitramiento en lo jurídico. Dicha situación permite descentralizar y deslocalizar los procesos productivos, haciendo prescindible e incluso indeseable la injerencia y regulación de los Estados en la economía, sobre todo aquellos que confluyen en distorsiones del mercado global. Un ejemplo es la imposición de legislaciones internas por parte de los Estados en contravía de las leyes del mercado: legislaciones laborales, regulaciones al comercio, control de los precios, regulaciones monetarias, entre otras actividades económicas susceptibles de generar algún tipo de ganancias o limitaciones en la entrada de capitales foráneos.

De esta manera, en la década de los setenta, el llamado consenso keynesiano entró en crisis. Así inicia el declive del Estado interventor y regulador de la economía o Estado de bienestar. El Estado pasa a ser un actor central en la economía nacional y su representante en el ámbito mundial, sumado a que nuevas institucionalidades globales —corporaciones transnacionales, organismos multilaterales, ONG, entre otros—, sustituyen paulatinamente muchas de las funciones que anteriormente eran asumidas por el Estado nación.

Los organismos internacionales herederos de Bretton Woods —FMI, BM y posteriormente la Organización Mundial del Comercio (OMC)—, con institucionalidades de regulación internacional, irán a la par en la construcción de un orden global que, junto a la penetración del modelo económico neoliberal en diversos países, deteriorarían las funciones del Estado por la primacía del mercado libre de toda distorsión o regulación política. Aquí, el derecho juega un papel importante en el proceso de desregulación y adaptación del Estado a las nuevas realidades económicas globales, ya que las reestructuraciones efectuadas en el sistema político están soportadas en reformas legales.

En este contexto, los Gobiernos estatales cada vez tienen menos margen de acción para manejar la economía, al adaptar las estructuras políticas y las decisiones en este campo a las presiones e intereses internacionales o locales, de modo que el derecho mediador será el eje articulador del proceso. En el ámbito global se reconoce que el derecho mediador o reflexivo —influenciado por la lex mercatoria— justificó nuevas formas de autoorganización local y global, que están desbaratando o pulverizando el monismo jurídico y político característico del Estado de derecho heredado del siglo XIX. Como consecuencia, se está transitando del derecho público propio del Estado al derecho civil característico de lo global. Este último es más vivo, cambiante y dinámico —basado en el derecho de los contratos o el derecho social— y se basa la siguiente formula: siempre más sociedad, siempre menos Estado (Grossi, 2010, p. 105). El mismo Paolo Grossi, caracteriza el derecho contemporáneo desarrollado durante gran parte del siglo XX como:

Un siglo donde el Estado no puede contener ni a la sociedad ni a su no / función de ser la plataforma pasiva de sus propios deseos. Y donde con cada vez más intensidad, debe rendir cuentas con su autoorganización espontanea, la cual se produce a pesar de la férrea —por más que sea extremadamente artificial— anulación oficial de todas las articulaciones y formaciones sociales. Es pues, un siglo que no sólo vuelve a descubrir la sociedad en toda su complejidad. (p.77)

Este derecho plural, que encuentra sus raíces en el derecho privado medieval, se arraiga en las relaciones sociales globales para presionar por cambios institucionales de los Estados, principalmente los periféricos y semiperiféricos, que comienzan a promulgar nuevas constituciones —como es el caso de Colombia con la Constitución de 1991—, leyes y decretos, en ocasiones, subordinadas a intereses particulares ya sea nacionales o internacionales, donde el Estado es el mediador o articulador de estos intereses y su lógica globalizadora. Como lo afirman Hardt y Negri (2005), las decisiones tomadas por los Gobiernos nacionales responden a presiones de organismos multilaterales, los cuales, a su vez, están mediando los intereses de los países desarrollados y sus corporaciones multinacionales. Esto afecta la política, la actividad legislativa y la economía de los Estados, e inclusive los obliga a introducir ajustes estructurales para adaptarlos a las transformaciones del entorno; allí, el papel del derecho es fundamental.

El derecho y la globalización han tenido influencia en temas como la regulación de los flujos mercantiles y financieros y la lex mercatoria como dinamizadora de las nuevas relaciones empresariales y el Estado en el ámbito global. El mismo Boaventura de Sousa Santos (2002) indica que la introducción de ajustes estructurales en los aspectos económicos y constitucionales de los Estados —la descentralización política, la privatización de activos nacionales, la disciplina fiscal y la liberalización de los mercados nacionales, entre otros—ha generado como consecuencia la globalización de lo local y la localización de lo global. De esta manera, las economías locales se han desterritorializado, en la medida que deben adaptarse a las transformaciones que ocurren en otras partes del planeta, además se favorece a los Estados desarrollados y sus empresas multinacionales en el libre tránsito de mercancías, bienes y capitales. Aquí se produce un reformismo estatal, estimulado por sectores sociales con capacidad de intervenir en el andamiaje institucional del Estado, con la clara intención de internacionalizar sus sectores económicos.

Desde otro ángulo de análisis, Paul Berman (2005), Niklas Luhmann (2007) y Gunter Teubner (2003), en una perspectiva funcional sistémica, sostienen que estamos en un proceso histórico donde el derecho de origen privado o social cumple un papel preponderante en las nuevas relaciones económicas globales. Con Luhmann, el papel del derecho supera las limitaciones que le imponía su función de responder a la sociedad derivadas de la concepción de un sistema jurídico abierto hacia las demandas sociales (Parsons, 1976). El modelo se ve abocado, entonces, a reducir la complejidad de manera articulada con la globalización en cuanto el sistema jurídico debe responder solo a sí mismo y bajo sus propias lógicas de creación de sistemas autopoiéticos transnacionales, donde transitamos a un pluralismo jurídico de origen social y global (Luhmann, 2007).

En este sentido, Luhmann (2005) indica cómo el estudio del derecho y su incidencia en la globalización extienden el centro de análisis del derecho internacional tradicional hacia nuevos escenarios de origen privado-social. Entonces, las nuevas fuentes del derecho de origen privado en la globalización pueden aportar puntos de vista útiles para descifrar como las normas promulgadas en el ámbito internacional son diseminadas a finales del siglo pasado y las primeras décadas del presente, ofreciendo cuatro elementos a la hora de estudiar el derecho en la globalización: las instituciones gubernamentales, las fronteras territoriales, la distinción entre derecho público y privado y la soberanía y autodeterminación de los Estados (Luhmann, 2005).

La transnacionalización del derecho supone una influencia de las presiones externas sobre el campo jurídico local, lo que supone la disminución de la exclusividad estatal en el monopolio de la producción jurídica (Santos, 2002). Igualmente, establece la flexibilización del vínculo entre derecho, Estado y nación, lo que tiende a originar una multiplicidad de ordenamientos jurídicos (Twning, 2003). Esto implica un contexto de pluralismo jurídico en los planos nacionales, regionales e internacionales, lo que ha sido adscrito como un derecho global sin Estado (Teubner, 2010). Esta pérdida de exclusividad del derecho por parte del Estado ha incidido en la coexistencia de varios ámbitos: local, nacional, regional, transnacional, internacional y global (Twning, 2003; Grossi, 2011).

En este debate sobre la globalización y sus efectos sobre el Estado, el derecho parece incorporarse a las trasformaciones políticas y económicas de los Estados nación de forma autónoma, lo que nos lleva al análisis de una nueva dimensión de despolitización, descentralización y deslegalización del Estado. Para Teubner (2010) este derecho autónomo —lex mercatoria— es producto de la emergencia de unas subconstituciones —vínculo entre el derecho global con otros subsistemas globales— y tiende a edificar regímenes privados que son producto de los acuerdos entre las empresas multinacionales, las reglamentaciones proferidas por organizaciones internacionales, los sistemas de arbitramiento interorganizativos y los procesos globales de estandarización jurídica.

Las fuentes de este derecho no son las tradicionales emanadas por los Estados nacionales como principales actores —parlamentos nacionales, las instituciones legislativas globales y los acuerdos interestatales—, sino provienes de otros sectores de la sociedad global —las organizaciones internacionales, los tribunales arbitrales, los órganos de mediación, las comisiones de ética y los acuerdos derivados de los tratados comerciales—, los cuales compiten con los organismos tradicionales de producción normativa (Teubner, 2011).

Como se observa en la propuesta de Teubner, el debate sobre el derecho y su incidencia en la globalización, o como parte de ella, critica la visión reduccionista de los economistas y de otras áreas de las ciencias sociales que la ven como un fenómeno fundamentalmente económico, y se centra en el papel que ha jugado el derecho, de forma autónoma, en la consolidación de las nuevas relaciones globales. En este aspecto, es pertinente anotar cómo la globalización le ha generado problemas a la disciplina del derecho, en específico, con el descentramiento de los procesos de creación de normas, ya que el Estado pierde su papel preponderante en esta actividad ante la emergencia de instancias estatales y no estatales, como las instituciones supranacionales: la ONU, el FMI y el BM. Tales organismos estructuran nuevas normatividades cuya pretensión es organizar las relaciones entre los Estados al establecer deberes y derechos que respondan a las relaciones mercantiles globales. En términos de Teubner (2010):

En últimas, en la globalización la creación de normas se está desplazando de los centros del derecho que se habían institucionalizado políticamente en el Estado-nación —parlamento y jueces— hacia la periferia del derecho, es decir, hacia los límites entre el derecho y otros sectores sociales globalizados. (p. 74)

Es importante anotar cómo el derecho positivo hegemónico o dominante emanado del Estado, que construyó la idea de un monismo jurídico, es impactado tanto en lo interno como en lo externo por la existencia de un pluralismo jurídico de origen privado: los arbitrajes comerciales de tendencia privada, las costumbres mercantiles —lex mercatoria—, las normas ambientales y ecológicas, entre otras. Para enfrentar las nuevas realidades de la globalización y su conexión con el aparato normativo de los Estados, el derecho positivo —continental— ha derivado en un sistema dual que ha separado el derecho escrito formal del derecho real o socialmente acatado.

De esta forma, las normas de jerarquía y las constitucionales están siguiendo caminos opuestos según la imposición de la globalización, sin que los operadores del derecho lo cuestionen o lo resistan. Así, la irrupción de normas internacionales de origen mercantil impone un pragmatismo jurídico, que se evidencia en la manera en que los gobernantes y legislativos de turno realizan reformas encaminadas a la flexibilización de las normas jurídicas y sus límites para alcanzar objetivos de modernización y apertura de los mercados nacionales. Lo anterior ha generado crisis en el Estado de derecho, su división de poderes, así como el deterioro de las garantías individuales y sociales de la población.

La globalización y la forma Estado

Los otrora poderosos Estados nacionales, como instituciones de regulación social, han entrado en un proceso de redefinición de la forma-Estado o proceso de reconfiguración del Estado, en una serie de funciones adaptativas a las nuevas relaciones globales instituidas a partir de las décadas de los setenta, ochenta y noventa del siglo pasado. Lo que hoy reclaman los organismos multilaterales, los Estados desarrollados, las empresas multinacionales y las empresas privadas nacionales, es la importancia de consolidar un Estado que regule la sociedad y articule la economía nacional de forma coherente con las nuevas relaciones establecidas por el mercado global. La nueva agenda de los Estados involucra problemas como la democratización, la cual debe ser institucionalizada a través de la participación, trasparencia, lucha contra la corrupción, vigencia de la institucionalidad y el imperio de la constitución y la ley. Lo anterior crea un entorno sano para el buen funcionamiento del mercado y la liberalización comercial de los Estados de las necesidades e intereses de los capitales e inversiones de empresas multinacionales o nacionales.

A partir de los cambios que se están presentando en el mundo como consecuencia de la globalización, el Estado no será ajeno a estas transformaciones, y su estructura básica —heredera del pensamiento clásico político y jurídico del siglo XIX— comienza un proceso de reconfiguración, frente al cual Saskia Sassen (2010) sostiene que en la actualidad los Estados enfrentan una nueva geografía de poder (p. 105). Para esta autora, la nueva geografía de poder implica el declive de la importancia del Estado y, por ende, la reconfiguración de su funcionamiento en asuntos como la formulación de la política pública. En palabras de Sassen (2010):

Se observa una reubicación del Estado en un campo de poder más amplio y una reconfiguración del funcionamiento de los Estados. Este campo de poder más amplio está compuesto en parte por la formación de un nuevo orden privado institucional vinculado a la economía global y en parte por la creciente importancia de una variedad de ordenes institucionales que se ocupan de varios aspectos del bien común, entendido de manera amplia, como las redes internacionales de redes no gubernamentales y el régimen internacional de los derechos humanos […] Algunos de estos cambios se suelen expresar mediante la imagen del Estado neoliberal o competitivo de nuestros días en contraste con el Estado de bienestar de la época de la posguerra […] Los rasgos característicos de este nuevo orden internacional que se está formando, y cuya naturaleza es privada en su mayor parte, es la capacidad de privatizar lo que antes era público y desnacionalizar lo que en otro tiempo fueron las autoridades y programas de política pública […] Este nuevo orden institucional tiene también autoridad normativa, la cual proviene del mundo del poder privado, pero aun así se sitúa en la esfera pública y al hacerlo contribuye a desnacionalizar lo que históricamente se ha organizado mediante políticas estatales nacionales […] algunos elementos institucionales concretos del Estado nacional comienzan a funcionar como sedes institucionales del funcionamiento de las dinámicas poderosas constitutivas de lo que podríamos describir como capital global y mercado de capital global. (pp. 106-109)

Por tanto, para Sassen (2010), se está presentando un panorama de ensamblajes emergentes, donde el Estado nación y el sistema interestatal westfaliano son pilares fundamentales, pero no están solos, y se han visto alterados por dominios internos y externos que son los espacios donde se están produciendo los cambios institucionales. Por tanto, se está produciendo una configuración emergente en la que se forman varios ensamblajes especializados de territorio, autoridad y derechos alojados en la estructura del Estado nación, el aparato institucional del Estado y los sistemas globales —economía global corporativa y el sistema supranacional—. El rasgo característico de dichos ensamblajes es que se han desnacionalizado y