Abuso del mercado: Una aproximación desde el derecho comparado

Por Roland Hefendehl, José Hernán Muriel Ciceri y René Zamora

Esta obra es el fruto del trabajo conjunto y del esfuerzo in­vestigativo de autores nacionales e internacionales que estudian el contexto actual del mercado desde una perspectiva integradora del derecho comparado. A través de la articulación de diversas discipli­nas del derecho, los capítulos de este libro hacen frente a los retos constantes que amenazan la equidad, la igualdad y la seguridad del mercado. Con el objetivo de estudiar el derecho de abuso del mercado a la luz del derecho comparado, los autores integran los análisis desde el derecho europeo, el derecho penal y el derecho de la competencia a través del estudio normativo y de casos concre­tos, así como con la aplicación de herramientas hermenéuticas del derecho. Por todo esto, el libro ilustra una búsqueda constante de la justicia y contribuye al mejoramiento de los mecanismos jurídicos frente a los abusos y la inequidad en los mercados.

• Idioma: Español
• Editorial: Editorial Pontificia Universidad Javeriana
• Fecha de lanzamiento: 6 ene 2021
• ISBN: 9789587815917

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Novedades sobre el derecho de abuso de mercado, o la actual situación del derecho penal

ROLAND HEFENDEHL*

Hace poco más de diez años mi colega Joachim Vogel —lamentablemente fallecido tan temprano— publicó en el libro de homenaje a Günther Jakobs una contribución con el título El derecho penal del tráfico de títulos valores. ¿Aparición de un nuevo modelo de derecho penal? (2007). De buena gana reconozco que se trata, en efecto, de una contribución visionaria, que describió precisamente los nefastos desarrollos que sobrevendrían al derecho penal. Hace dos años, el derecho penal del mercado de capitales en Alemania tomó, una vez más, nueva forma, por medio de la Primera Ley de Actualización del Mercado Financiero (1. Finanzmarktnovellierungsgesetz) y fue reformado otra vez recientemente por la Segunda Ley de Actualización del Mercado Financiero (2. Finanzmarktnovellierungsgesetz). Las principales normas de comportamiento del derecho de manipulación de mercados se encuentran reguladas en el Reglamento de la Unión Europea n.º 596 de 2014 del Parlamento y el Consejo (en adelante, Reglamento Europeo sobre Abuso de Mercado). En cuanto a las que resultan directamente aplicables, primero debe uno acostumbrarse a que los tipos penales en blanco del parágrafo 119 de la Ley del Mercado de Valores (Wertpapierhandelsgesetz; en adelante, WpHG) también son complementados por las normas prohibitivas del Reglamento Europeo sobre Abuso de Mercado, que así se transforman mediatamente en la medida del reproche penal.

Con ocasión de esta reforma, quisiera apoyarme en las reflexiones de Joachim Vogel (2007; 2012) y, con ello, preguntarme una vez más —con preocupación— por el estado del derecho penal. Con esta finalidad se organiza esta contribución en las siguientes secciones: los pasos individuales de la investigación; la delegación de la competencia penal en un legislador supranacional; la legislación penal en blanco; el significado de competencia tecnocrática-instrumental; el derecho penal como forma de imposición del derecho; los bienes jurídicos protegidos del derecho penal del mercado de capitales; la protección del patrimonio por medio de este derecho penal; la protección de la confianza de la funcionalidad del mercado de capitales; el reproche de la falta de proporcionalidad; el reproche del sinsentido económico; la imparcialidad (fairness) o igualdad de oportunidades como tabla de salvación; y ¿qué se sigue de la inobservancia de reglas?, más la conclusión que arroja la temática estudiada.

Pasos individuales de la investigación

No quisiera ahondar en particularidades nacionales, que interesan menos en nuestro contexto, el cual, para mí, remite más bien a las características específicas de la legislación penal emanada de espacios económicos supranacionales. La Unión Europea es un buen ejemplo de ello. Empero, existen esfuerzos en todo el mundo que buscan facilitar el intercambio económico a través de espacios jurídicos homogéneos para reactivarlo, como ocurre, por ejemplo, con el Mercado Común del Sur (Mercosur). El abuso de mercado me parece un ejemplo clásico que debe considerarse en perspectiva supranacional. Consecuentemente, mi primera pregunta se dirigirá a ver si —y en qué medida— la competencia legislativa se puede delegar en instituciones europeas (Ambos, 2016, § 9 n.º 13; BVerfG, 2009, pp. 2287 y ss.; Satzger, 2018, § 9 n.os 1 y ss.). Esta pregunta ya no es nueva, pero se plantea en este caso con especial urgencia, porque el Reglamento Europeo sobre Abuso de Mercado se integra directamente al tipo de la norma penal nacional (Ambos, 2018, § 11 n.º 29; Diversy y Köpferl, 2017, Satzger, 2018, § 9 n.º 63; WpHG Vor §§ 38, 39 n.º 11).

Una segunda pregunta está relacionada directamente con la anterior y es igualmente de interés supranacional, porque se refiere a una técnica legislativa bien específica del derecho penal económico. Me refiero a la llamada legislación penal en blanco, cuya norma de comportamiento se concreta recién por medio de la referencia a regulaciones legislativas adicionales (Diversy y Köpferl, 2017, WpHG Vor §§ 38, 39 n.os 7 y ss.; Schmolke, 2016, pp. 438 y ss.; Wittig, 2017, § 30 n.º 12).

La tercera pregunta va un paso más allá y examina una especificidad adicional de la legislación penal moderna: la considerable influencia de los así llamados expertos, que aconsejan a la autoridad administrativa con potestad y competencia reglamentaria, especificidad que ilustraremos a la luz del Reglamento Europeo sobre Abuso de Mercado. Con ello, se produce una privatización del procedimiento legislativo penal y, subsecuentemente, una pérdida de poder del genuino legislador, que debe ser vista críticamente.

La cuarta pregunta, aun más amplia, se cuestiona si el derecho penal puede ser utilizado como instrumento para la imposición del derecho, esto es, para la producción de cumplimiento (compliance), y en qué medida hacerlo. En este punto, debe distinguirse estrictamente entre la función del derecho penal y sus fines, los que frecuentemente se confunden. Aquí, también, debe plantearse la pregunta sobre qué área del derecho resulta más adecuada. ¿Se trata realmente del derecho penal como ultima ratio de la protección de bienes jurídicos? ¿O bien resulta suficiente el derecho contravencional o el derecho civil?

Delegación de la competencia penal en un legislador supranacional

Ya hace diez años criticaba Vogel que la legislación, legitimada directa y democráticamente por los parlamentos nacionales, quedara relegada cada vez más a un segundo plano. Los parlamentos nacionales se habrían transformado más bien en instancias de ejecución de las decisiones de las organizaciones inter o supranacionales (2007, pp. 733 y ss.). Esta crítica aparece hoy más actual que nunca, como lo demuestra nuestro ejemplo. La Directiva 2014/57/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de abril de 2014, sobre las sanciones penales aplicables al abuso de mercado (en adelante Directiva sobre Abuso de Mercado), que contiene las disposiciones mínimas para sanciones penales en la materia, se apoya en la así llamada competencia penal anexa, conforme al artículo 83, inciso 2, del Tratado sobre el Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE). A esta competencia anexa se refiere, por ejemplo, Ambos (2018, § 11 n.º 10), a partir de una formulación del Tribunal Constitucional Federal alemán (BVerfG, 2009, pp. 2267, 2288), como una gravosa ampliación de su competencia penal. Este autor constata, asimismo, que el derecho penal se transforma en un mero instrumento ejecutivo de los políticos de la Unión Europea.

En efecto, desde el punto de vista de su legitimación, un proceso legislativo llevado a cabo de esta manera no es equiparable con aquel de los Estados nacionales. La Directiva sobre Abuso de Mercado se dictó conforme al procedimiento legislativo regular en el sentido del TFUE (art. 294), que no requiere univocidad. Así, básicamente, los Estados nacionales también pueden ser sometidos. La regla de freno de emergencia contenida en el artículo 83, inciso 2, del TFUE es, de este modo, más bien un tigre sin dientes.¹

Este es un alto precio para el combate armónico de la criminalidad económica, especialmente cuando se considera la perspectiva preponderante en el contexto europeo respecto del bien jurídico protegido y los fines de la pena, la cual propugna el combate con todos los medios disponibles. A esto volveremos más adelante.

Legislación penal en blanco

El derecho penal económico se caracteriza por el empleo frecuente de la técnica de la ley penal en blanco (Tiedemann, 2017, n.º 217; Wittig, 2017, § 6 n.º 14). Aquí se trata de conminaciones penales que remiten a otras disposiciones en la determinación de las condiciones de imposición de la pena (BGH, 1954, pp. 970, 972; Roxin, 2006, § 5 n.º 40; Wessels et al., 2017, n.º 157). Esta técnica legislativa parece inquietante frente a la elemental máxima de Franz von Liszt conforme a la cual el Código Penal debe constituir la Magna Charta del delincuente (1905, p. 80), pues, para usar la misma metáfora, este requiere, para informarse, más que de un código penal, también requiere de todas aquellas otras normas a las que este hace referencia. El Tribunal Constitucional Federal alemán ve este creciente desarrollo de forma absolutamente crítica y ha definido recientemente los límites de dicha técnica legislativa en función del principio de determinación de la ley penal, contenido en el artículo 103, inciso 2, de la Ley Fundamental de la República Federal Alemana (BVerfG, NJW 2016, pp. 3648, 3650 y ss.). Así, se ha declarado que el uso de esta técnica legislativa es incompatible con la Ley Fundamental de la República Federal Alemana, cuando las remisiones a actos legislativos europeos no definen completamente las prohibiciones y mandatos de comportamiento, lo cual, a su vez, entrega la delimitación de las circunstancias de hecho que deben conminarse como tipos penales a las autoridades administrativas por medio de la dictación de un reglamento (BVerfG, NJW 2016, pp. 3648, 3651; Honstetter y Schmitz, 2017, pp. 455 y ss.; LG Stade, 2017, pp. 323 y