La competencia desleal en Colombia, un estudio sustantivo de la Ley: Segunda edición

Por Dionisio Manuel de la Cruz Camargo

En esta edición, se analizan las conductas que la legislación colombiana considera como desleales. La desviación dela clientela, la desorganización, la confusión, el engaño, el descrédito, la comparación, la imitación, la explotación de reputación ajena, la violación de secretos, la inducción a la ruptura contractual, la violación de normas, los pactos desleales de exclusividad y la cláusula de prohibición general son analizados a partir de las doctrinas española relevante, por haber sido la legislación de este país el espejo para la elaboración de la norma colombiana, pero además, la obra es complementada para cada comportamiento con extractos de las decisiones tanto de primera como de segunda instancia, cuya casuística refleja el desarrollo de las relaciones comerciales en el mercado colombiano. Adicionalmente, se complementó la obra con un capítulo dedicado a las medidas cautelares aplicadas a la competencia desleal.

• Idioma: Español
• Editorial: Universidad Externado
• Fecha de lanzamiento: 4 dic 2020
• ISBN: 9789587904871

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BIBLIOGRAFÍA

PREFACIO

1. ANTECEDENTES

En mayo de 2017 solicité apoyo a la Universidad Externado de Colombia para actualizar el libro La competencia desleal en Colombia, un estudio sustantivo de la ley mediante el siguiente texto:

En septiembre del año 2014 la Universidad Externado de Colombia publicó el libro de mi autoría La competencia desleal en Colombia, un estudio sustantivo de la ley. La obra recogió la normatividad y la doctrina española hasta el año 2009 y, en paralelo, analizó a partir de la Ley 256 de 1996, el desarrollo jurisprudencial de la norma en Colombia hasta mediados del año 2012.

Desde ese momento, hasta el año 2019, varios hechos hicieron que considerara que el libro debía ser actualizado.

La norma española fue modificada por la Ley 29 de 2009, con un claro enfoque hacia la protección de los intereses de los consumidores en el mercado, que se registró en la significativa ampliación de la cláusula general y el establecimiento de nuevas conductas que tipificaron varias de las modernas estrategias publicitarias que vulneran la libertad de elección de los consumidores, colocándolos en una manifiesta inferioridad.

En Colombia, por su parte, entró en vigencia un nuevo código que rige los procedimientos civiles y comerciales. El Código General del Proceso recogió las facultades de la Superintendencia de Industria y Comercio en el tema de competencia desleal y unificó el procedimiento, sin importar si se presenta la acción jurisdiccional ante la jurisdicción ordinaria o ante la autoridad administrativa con funciones jurisdiccionales.

De otro lado, el nuevo código implantó la oralidad en todos los procedimientos, incluidos los de competencia desleal.

Precisamente, el establecimiento de la oralidad hizo necesario transcribir 136 decisiones de primera instancia proferidas por la Superintendencia de Industria y Comercio entre los años 2012 y 2017, y algunas de 2018 y 2019; fueron aproximadamente 111 horas de grabación. Así mismo, se analizaron 76 sentencias de segunda instancia provenientes de tribunales superiores. No necesariamente las decisiones analizadas son referenciadas, debido a que no todas contienen aspectos doctrinarios relevantes.

Por último, el auge de las medidas cautelares innominadas para los procesos de competencia desleal originó el desarrollo de una línea jurisprudencial que es necesario analizar y conceptualizar.

2. CONTENIDO FINAL DE LA SEGUNDA EDICIÓN

En general, el contenido y estructura de la obra se mantuvo, en el sentido de que el trabajo se desarrolló siguiendo los ámbitos de aplicación y la tipificación de las conductas desleales contenidos en la Ley 256 de 1996, agregando un capítulo final para las medidas cautelares.

Ahora bien, todos los capítulos fueron objeto de intervención, algunos se reescribieron totalmente, como aquellos en que se analizan la cláusula general, la desviación de clientela, la confusión y la inducción a la ruptura contractual, y otros fueron complementados a partir de los avances jurisprudenciales encontrados.

Al respecto quiero destacar algunos aspectos.

En cuanto a los ámbitos de aplicación, resalto la definición de mercado que la jurisprudencia ha acogido como escenario de las conductas de competencia, y analizo cuándo una conducta tiene efectos en Colombia para entender cumplido el ámbito territorial de aplicación de la norma.

También corrijo mi postura (plasmada en la edición inicial de la obra) relacionada con las conductas sustanciales, en el sentido de explicar por qué la conducta de desviación de clientela es autónoma, y su verbo rector es la desviación concreta de una clientela, lo que difiere de lo estipulado en el artículo 7.° (prohibición general) en el sentido de que lo desleal es actuar con prescindencia de la buena fe.

En el acto de confusión los antecedentes fueron consistentes en analizar la conducta frente al consumidor al que se dirige la publicidad, o la conducta potencialmente desleal, con el fin de determinar la ilegalidad del acto, confirmando que no cualquier acto aparentemente impreciso debe ser sancionado.

En relación con la conducta de engaño, reafirmo la importancia de proteger al consumidor, a la vez que verifico que los jueces han inclinado sus posturas a aceptar que bajo este artículo también se tipifica el engaño respecto del producto propio.

Algo particular: el acto de comparación tuvo poco desarrollo, lo que demuestra la reticencia de los agentes del mercado colombiano a compararse; no obstante, para este comportamiento traigo a colación la Sentencia C-592 de 2012 de la Corte Constitucional mediante la cual escindió el derecho a la libre expresión y el ejercicio de la publicidad, clasificándola como desarrollo del derecho a competir, es decir, un derecho económico al cual se le aplica la normatividad que regula la competencia desleal.

Respecto de la explotación de la reputación ajena destaco el efecto que se deriva del requisito de aprovechamiento para tipificar la conducta, esto es, el aprovechamiento como un efecto sobre la decisión del consumidor a favor del usurpador de la reputación de otro, elemento que debe ser demostrado.

En lo que se refiere a la inducción a la ruptura contractual encontré gran número de sentencias cuyos casos giraron en torno a la rotación del recurso humano entre competidores, y a la importancia adquirida por la información como factor de competencia.

En la violación de normas destaco que se superó la problemática derivada del reoriginamiento de las comunicaciones sin licencia, lo que copó buena parte del aparato judicial durante la primera década de este siglo, pasando a vulnerar otro tipo de normas jurídicas en diversos campos, todo ello alimentado por la irrupción de las aplicaciones tecnológicas en el comercio.

Quiero destacar como icónicas tres decisiones: la primera, referida a la competencia desleal entre socios de una oficina de abogados que tocó especialmente las conductas de desviación de clientela, desorganización e inducción a la ruptura contractual; la segunda, referida a la única sentencia que ha salido avante respecto del acto de imitación, en su modalidad de imitación exacta y minuciosa de prestaciones mercantiles, y la tercera, del Tribunal Superior, que determinó, en un caso muy específico, que cuando existe una norma sujeta a dos interpretaciones de la entidad competente para sancionar su violación, y el demandado se acoge a una de ellas, la posible violación de la ley adolecería de mala fe.

Adicionalmente, incluyo un capítulo dedicado a las medidas cautelares enfocadas en su aplicación frente a las conductas de competencia desleal, indicando los requisitos que se deben cumplir para la imposición de una cautela.

DIONISIO MANUEL DE LA CRUZ CAMARGO

I. Ámbito de aplicación de la ley de competencia desleal

Sumario: 1. Ámbito objetivo de aplicación. 1.1. Realización en el mercado. 1.2. La finalidad concurrencial. 1.2.1. ¿Elemento subjetivo u objetivo? 1.2.2. Idoneidad concurrencial del comportamiento. 1.2.3. Las vicisitudes que enfrenta el cumplimiento del ámbito objetivo. 1.2.3.1. La potencialidad de que el acto sea de mercado. La acción preventiva. 1.2.3.2. La potencialidad de la conducta como requisito para decretar medidas cautelares en pruebas extraprocesales. 1.2.3.3. La exoneración del cumplimiento del ámbito objetivo en la violación de secretos. 2. Ámbito subjetivo de aplicación. 2.1. Ampliación de los sujetos a quienes se dirige la ampliación de la conducta. 2.2. La innecesaria relación de competencia. 2.2.1. Dentro del ámbito subjetivo. 2.2.2. La relación de competencia en la descripción típica de la conducta. 3. Ámbito territorial de aplicación.

La conducta que no cumpla con los ámbitos señalados por la Ley 256 de 1996, no tiene la connotación de desleal.

Los ámbitos de aplicación de la ley señalan las características mínimas que debe poseer una conducta para hacerse acreedora de la posibilidad de determinar si trasgrede los límites negativos de la leal competencia, y evaluar si configura un acto de competencia desleal. Esto obliga a que el cumplimiento de los ámbitos establecidos en la Ley 256 de 1996 deba ser verificado previamente a calificar la deslealtad de una conducta.

En efecto, un comportamiento sólo podría ser objeto de subsunción frente a las conductas tipificadas como desleales en los artículos 7.° a 19 de la Ley 256 de 1996, si cumple con cada uno de los ámbitos a los que la ley condiciona su aplicación¹. Incumplir alguno de ellos haría a la conducta no sujeta al régimen de responsabilidad establecido en la Ley 256 de 1996, ya que sería un acto que no afectaría al mercado colombiano.

Lo anterior por cuanto los ámbitos le dan al comportamiento los caracteres necesarios para afectar la competencia: el ámbito objetivo exige que la conducta tenga trascendencia en el mercado y se realice con finalidad concurrencial, esto es, que sea un acto de competencia; el ámbito subjetivo, por su parte, amplía la gama de sujetos que son objeto de protección, abandonando el carácter corporativo de la ley en la medida que no condiciona su aplicación al carácter de comerciante de los involucrados, eliminando, además, el requisito de que entre los involucrados exista una relación de competencia directa; y el ámbito territorial señala el espacio geográfico que debe verse afectado con la conducta.

Así, las características que componen los distintos ámbitos se convierten en elementos fácticos adicionales, diferentes de los que contienen los distintos actos descritos en la ley. Unos y otros se deben conjugar para que una conducta pueda ser calificada como desleal².

En línea con lo anterior, aunque dando por sentado los ámbitos subjetivo y territorial, el Tribunal Superior de Bogotá³ ha explicado que para que un acto se considere desleal debe cumplir con tres requisitos:

[…] i) que se trate de un acto realizado en el mercado; ii) que ese acto se lleve a cabo con fines concurrenciales, esto es que resulte idóneo para mantener o incrementar la participación en el mercado de quien lo realiza o de un tercero, y iii) que corresponda a las conductas expresamente prohibidas por el ordenamiento, sea de manera general o específica⁴.

Miremos cada uno de ellos:

1. ÁMBITO OBJETIVO DE APLICACIÓN

El artículo 2.° de la Ley 256 de 1996 establece el ámbito objetivo de aplicación, según el cual [l]os comportamientos previstos en esta ley tendrán la consideración de actos de competencia desleal siempre que se realicen en el mercado y con fines concurrenciales […].

La norma impone dos condiciones para considerar a un acto como de competencia: que el comportamiento se realice en el mercado y que el mismo tenga una finalidad concurrencial.

De acuerdo con lo anterior, la ley supedita la condición de deslealtad de un comportamiento a que la conducta tenga la característica de haberse realizado en el mercado y con una finalidad concurrencial⁵.

1.1. REALIZACIÓN EN EL MERCADO

La exigencia relacionada con que el comportamiento se realice en el mercado evidencia que existen actos que no son de mercado, o que no se realizan en el mercado, y a estos no va dirigida la norma. Por esta razón, antes de determinar si un acto es de mercado se debe tener claro a qué mercado se refiere la ley.

El mercado se debe entender en su sentido amplio, donde lo primordial es establecer dónde los comportamientos económicos tienen relevancia, porque existen situaciones en las que se involucran empresas situadas en diferentes escalas de la cadena productiva, agentes que no son competidores directos y los mercados virtuales. Al respecto la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC)⁶, siguiendo para ello a la doctrina española, ha considerado que:

En la disciplina de la competencia desleal resalta que el concepto de mercado ínsito en el ámbito objetivo de aplicación de la Ley de Competencia Desleal "debe interpretarse además de en sentido lato, de forma que el acto o conducta desleal no sólo deba producirse en el mercado stricto sensu sino que bastaría con que sus consecuencias afecten de algún modo el ámbito del mercado"⁷.

El mercado no puede ser considerado simplemente como el espacio físico en el cual se realizan transacciones, sino, más bien, como el espacio jurídico en el que cada empresario que busca atraer clientela para sus productos o servicios realiza las ofertas que conducen a la celebración de negocios jurídicos, acudiendo para tal efecto a diversos instrumentos. Ya el mercado no es el espacio físico de antaño,

[e]n primer lugar el concepto de mercado que reiteradamente venía asumiéndose como un espacio de encuentro entre compradores y vendedores, evoluciona ante las exigencias del intercambio actual de bienes y servicios para abrir paso a un entendimiento del mercado como la interacción espontánea entre los diversos participantes de la relación oferta-demanda⁸.

El mercado puede variar dependiendo de dónde se tranzan los bienes o servicios que ofrecen las empresas involucradas en el conflicto. Para esto, habrán de determinarse los canales a través de los cuales las empresas ofrecen sus productos y el tipo de producto de que se trate. Así, pueden ser mercados virtuales o mercados segmentados por servicios o mercados con alcance regional o nacional.

En todo caso, el comportamiento para que pueda considerarse como de mercado debe trascender la esfera privada del responsable de la conducta, lo que excluye a aquellas conductas que se dan al interior de las empresas⁹ y de las que no existe indicio que vayan a exteriorizarse¹⁰. Como explica la doctrina,

… que el acto se realice en el mercado tal como lo hemos entendido en a.1 sirve, en primer lugar, para poner de manifiesto que la ley se circunscribe a la competencia económica, por lo que no se aplica a otras manifestaciones de la competencia en la vida humana […]¹¹.

Ahora bien, la SIC¹² ha considerado sistemáticamente que la trascendencia externa de la conducta respecto del sujeto que la realiza se verifica por su capacidad para incidir en las relaciones económicas y en la adopción de decisiones por parte de los agentes económicos.

Incluso, la SIC ha llegado a estimar que la sola solicitud de registro de una marca se puede suponer como una conducta realizada en el mercado. En sus palabras¹³:

Considerando entonces que la razón de ser de una marca es la de diferenciar determinados productos o servicios de una persona o empresa en el tráfico mercantil y que con la concesión de su registro se adquiere la obligación de usarlas de forma efectiva, la solicitud de registro de una marca no está condicionada a que el peticionario acredite competir en ese momento en el mercado, su presentación constituye un acto mercantil que comunica implícitamente a terceros que quien solicita el trámite con la finalidad para la cual fue concebido legalmente tiene la intención de concurrir en el mercado con productos o servicios a ser identificados por la marca que aspira sea registrada. Además, la petición puede afectar iniciativas de concurrentes del mercado, ya que su prioridad dificulta el estudio favorable de solicitudes de registro de signos idénticos o similares que puedan presentar competidores que vienen empleándolos extra registralmente en el comercio, o empresarios que deseen usarlos por primera vez con las garantías que brinda el registro.

[…] En ese orden de ideas, acogiendo el concepto amplio de mercado expuesto por la doctrina y que los actos que de algún modo afectan el ámbito del mercado por ser adecuados para obstaculizar (lícita o ilícitamente) los desarrollos de otros concurrentes deben considerarse actos realizados en el mercado, se estima que la solicitud de un registro marcario es un acto que tiene lugar en él.

Diferimos de la posición asumida por la SIC en la decisión que acabamos de exponer y que ha mantenido¹⁴, cuando requiere que el acto de mercado incida o pueda incidir en las decisiones que tomen los agentes en el mercado. La SIC se basó en la doctrina que considera que por actuación en el mercado ha de inferirse cualquier actividad con trascendencia real o potencial en las relaciones económicas y en la adopción de decisiones de los agentes económicos¹⁵, porque incide potencialmente en las relaciones económicas y en las decisiones que tomen los agentes económicos¹⁶. Sin embargo, la ley sólo le exige que la conducta sea de mercado, es decir, que trascienda el fuero interno del demandado o el sujeto señalado de cometer el acto, ya que la incidencia o el efecto así sea potencial que pueda tener en la decisión de los agentes, tiene que ver con la finalidad concurrencial del comportamiento, y no que sea el elemento que lo determine para darle el carácter de mercado.

En la decisión que comentamos del registro de la marca, sólo habría sido necesario determinar si solicitar el registro de una marca es un acto de mercado, sin otra característica. En ese orden de ideas, lo único que se debe determinar es si la conducta se dio en un escenario donde se compite. Sus efectos se medirán en cuanto se vaya avanzando en el análisis de la conducta frente a los restantes elementos de los ámbitos, y los elementos de hecho de los distintos comportamientos que le distinguen como desleal.

Así mismo, en este momento del análisis de la conducta tampoco se debe valorar siquiera si el escenario en el cual se haya dado a conocer la conducta es el mercado relevante¹⁷ donde compiten los bienes o servicios de los involucrados en la disputa, o si el mercado se encuentra compuesto por individuos suficientemente calificados para entender como divulgada una información secreta que sólo sería digerible por un público especializado, o que el medio utilizado para la divulgación de la publicidad era o no masivo, o si la cuenta de la red social en la que se difundió la información tiene pocos o muchos seguidores. Estos son aspectos que deben ser debatidos y analizados al momento de enfrentar la conducta a los presupuestos de hecho de la norma desleal, o estimar los perjuicios.

1.2. LA FINALIDAD CONCURRENCIAL

Además, la conducta de mercado debe tener una finalidad concurrencial. La ley presume que la finalidad concurrencial del acto se da "cuando […] por las circunstancias en que se realiza, se revela objetivamente idóneo para mantener o incrementar la participación en el mercado de quien lo realiza o de un tercero"¹⁸ (cursiva fuera de texto).

Más que una definición, la ley establece una presunción. En este punto replanteamos lo dicho en la primera edición de esta obra, en el sentido de que la presunción no tiene como hecho conocido que la conducta sea de mercado, y que por esa razón se presuma que tiene una finalidad concurrencial. Precisamente, son las circunstancias conocidas dentro de las cuales se materializa el comportamiento en el mercado, las que activan la presunción sobre su fin concurrencial que, sin embargo, puede ser sujeta de prueba en contrario, ya que existen actos de mercado que no son concurrenciales.

Por lo anterior, es necesario que la finalidad concurrencial califique el acto que se realiza en el mercado en la medida que le da sentido, por cuanto le exige que se dirija hacia la consecución de un fin comercial: mantener o incrementar la participación en el mercado de quien lo realiza o de un tercero, más allá de una finalidad puramente personal o altruista.

En ese orden de ideas, es el elemento que distingue un acto de competencia de cualquier otra conducta que pueda realizar un agente que participe el mercado. García¹⁹ ha sido enfático en considerar la finalidad concurrencial como

… el concepto central de la ley, porque su aplicación requiere como condición previa que nos hallemos precisamente ante un acto de competencia. Por dicho motivo se antepone a la cuestión de si una conducta es leal o desleal otra pregunta previa fundamental: ¿nos encontramos ante un acto de competencia?

Para una respuesta afirmativa es necesario que el comportamiento tenga una finalidad concurrencial.

Al respecto comenta Emparanza²⁰ que la

… exigencia de que exista finalidad concurrencial resulta necesaria porque, de no ser requerida, cualquier acto realizado en el mercado promoviendo o asegurando la difusión de prestaciones propias o de un tercero sería un acto de competencia y quedaría por ello sometido a la LCD.

1.2.1. ¿ELEMENTO SUBJETIVO U OBJETIVO?

La ley exige que la conducta se realice con finalidad concurrencial. La doctrina ha detectado aquí un requisito subjetivo que no se corresponde con la estructura de responsabilidad objetiva y extracontractual de la disciplina de la competencia desleal²¹.

Esta subjetividad refleja los rezagos de las primeras etapas en la evolución de la disciplina de la competencia desleal cuando los jueces se enfrentaron a comportamientos desconocidos, aunque con elementos propios de la responsabilidad civil extracontractual como única normatividad vigente, que se basaban en la mala fe como fundamento de la responsabilidad²².

Pese a lo anterior, hay quienes tienen una visión intermedia. Por ejemplo, luego de exponer que no es pacífica²³ la discusión en la jurisprudencia española de si la finalidad concurrencial constituye un requisito de orden subjetivo, García Pérez considera que

… finalidad concurrencial no significa idoneidad objetiva del acto para promover o asegurar la difusión en el mercado de las prestaciones propias o de un tercero, sino que el acto tenga por finalidad promover o asegurar dicha difusión. Lo que sucede es que cuando existe lo primero, lo segundo se presume; es decir, cuando el acto es objetivamente idóneo para promover o asegurar las prestaciones propias o de un tercero se presume que el acto tiene esa finalidad, pero la presunción puede destruirse²⁴.

Ahora bien, la discusión pierde sentido cuando nos encontramos ante un acto de mercado que incide en las relaciones económicas de quien lo realiza o de sus competidores, ya que se convierte en un requisito objetivo.

En efecto, en la aplicación práctica del ámbito la jurisprudencia de la SIC reconoce el criterio objetivo en el análisis de la finalidad concurrencial del acto, debido a que no tiene en cuenta la intención del demandado para valorar la conducta²⁵. En todo caso, al tratarse de una presunción de las de hecho, le corresponde al demandado demostrar que la conducta no ostenta una finalidad concurrencial.

La SIC ha aplicado el criterio objetivo²⁶ respecto del cumplimiento de la finalidad concurrencial a partir de la conducencia de la conducta para lograr alguno de los siguientes tres propósitos: i) la captación de clientela, que no necesariamente debe favorecer a quien realiza el comportamiento; ii) la afirmación de la posición de quien realiza la conducta en el mercado, o iii) la destrucción o afectación de la posición de un competidor de quien realiza la conducta²⁷. En ese sentido,

… el criterio preponderante estriba en la aptitud o idoneidad que la conducta objeto de valoración tenga para alcanzar los efectos que con ella se persiguen, vale decir que la actuación desplegada por quien lo realizó sea de tal entidad que no queden dudas acerca de su intención o el efecto de robustecer o aumentar el lugar propio o ajeno en el mercado, siempre en deterioro del otro que normalmente es quien demanda…²⁸.

Esta aptitud o idoneidad es el elemento clave para determinar la concurrencialidad del comportamiento.

1.2.2. IDONEIDAD CONCURRENCIAL DEL COMPORTAMIENTO

Al explicar el ámbito objetivo, la SIC²⁹ ha considerado que un participante en el mercado realiza actos de competencia cuando efectúa actos o conductas encaminadas a captar o mantener una clientela en el mercado³⁰. Esta aptitud o idoneidad de la conducta para captar o mantener una clientela se ha visto materializada en la jurisprudencia a partir de la utilización de signos distintivos³¹, la violación de la ley para prestar un servicio³², la asunción directa de la actividad distribuidora por parte del concedente de un espacio dentro de una gran superficie³³, la divulgación de publicidad³⁴ y la realización de un proceso de selección para elegir un proveedor³⁵.

Por el contrario, ha considerado la SIC que no existe un comportamiento objetivamente idóneo para cumplir con la finalidad concurrencial y, por lo tanto, no puede ser juzgado como un acto de competencia desleal, cuando se trata de asuntos societarios relacionados con la conducta negligente de los administradores de una sociedad³⁶ o, por la publicación realizada por un periódico, en la que se informa la incautación de un vehículo relacionado con la fabricación de sustancias estupefacientes, cuyo dueño resultó ser una empresa que utilizaba las mismas siglas de la demandante para identificarse³⁷.

En un caso particular, el juez de primera instancia concluyó que tampoco existió finalidad concurrencial por cuanto la conducta realizada por el demandado se relacionaba con un servicio (también podemos asimilarlo a un producto) que no prestaba el demandante, es decir, cuando no eran competidores directos. En el caso específico,

… debe quedar muy claro que la parte demandante no demostró, como le correspondía, que la demandada hubiera desarrollado o desarrolla actualmente en el mercado, alguna actividad comercial relacionada con la actividad mercantil que desarrolla la sociedad demandante, ninguna prueba se aportó con ese propósito, lo único que podemos decir sobre ese particular, y siendo nuestra única fuente la misma declaración de la demandada, es que ella se dedica a la prestación de servicios de asesoría para la constitución de sociedades mercantiles, que es un servicio que no tiene ninguna relación y mucho menos una relación de competencia, con el servicio de formación ofrecido por la parte demandante. En segundo lugar, y esto es trascendental, la demandante tampoco aportó prueba alguna para demostrar que la difusión de información promovida por la parte demandada fue idónea o tuvo alguna incidencia en la decisión de mercado que debían adoptar tanto sus clientes, los estudiantes, como los clientes institucionales, así como los proveedores de servicios de la sociedad demandante, no hay ninguna prueba que nos permite concluir que esa información relacionada con la titularidad en la marca, hubiera sido considerada relevante por las personas que tienen relaciones comerciales con la demandante, para cesar esas relaciones comerciales o para desistir de una relación comercial que estuviera en desarrollo³⁸.

Ahora bien, no sólo a través de la presunción establecida en la ley se podría demostrar la finalidad concurrencial del comportamiento, sino que también la misma se puede inferir por las circunstancias del caso, así el demandado no participe en el mercado.

Al respecto, la SIC explicó:

… sin embargo, no está de más anotar que si bien hay lugar a presumir legalmente la finalidad concurrencial del acto cuando por las circunstancias en que se realiza aparece objetivamente idóneo para mantener o incrementar la participación del demandado o de un tercero dentro del mercado, según lo dispuesto en el inciso 2.° del artículo 2.° LCD, ello no significa que la finalidad concurrencial de la conducta no pueda darse en circunstancias distintas o que no pueda ser demostrada mediante medios probatorios diferentes a las presunciones legales establecidas en el mismo precepto³⁹.

Sigue la autoridad:

De allí que incluso en casos en que el solicitante de un registro marcario no compita en el mercado al momento de presentar la solicitud y no tenga una clientela que conservar o incrementar, condiciones exigidas por el inciso 2.° del artículo 2.° LCD para que opere la presunción de la finalidad concurrencial del acto, tal finalidad se puede inferir, si bien no presumir legalmente, de otros supuestos que quedan comprendidos en el inciso 1.° del mismo artículo, como cuando el acto es realizado para adquirir una clientela. En ese sentido, la petición de registro marcario refleja un ánimo concurrencial al constituir uno de los primeros pasos que generalmente toman las personas interesadas en adquirir una clientela para los productos o servicios con que planean incursionar en el mercado, pues es apenas razonable que primero deseen consolidar, a través del registro, la protección legal de los signos distintivos que van a identificarlos y por los cuales se espera sean reconocidos y adquiridos por el público consumidor.

Finalmente, existen actos que, a pesar de ser de mercado y afectarlo, no tienen finalidad concurrencial, ya que no implican provecho para quien los realiza o para un tercero, por cuanto se hacen con fines diferentes como la protección del medio ambiente, del consumidor, la libertad religiosa y libertad de opinión, entre otras⁴⁰; o, por ser operadores no económicos, como las asociaciones sin ánimo de lucro o las de consumidores, ya que actúan movidas por fines metaconcurreciales⁴¹.

En ese sentido,

… adviértase que alguien puede realizar actos de mercado y por ello ser idóneo objetivamente para promover o asegurar la difusión de productos ajenos sin tener provecho empresarial ni económico en hacerlo obedeciendo dicha conducta a otros intereses distintos […] El hecho de que estos actos de mercado puedan afectar al plano concurrencial no justifica la aplicación de la LCD, porque eso reduciría ámbitos de comportamiento humano que van más allá de la competencia, y funciones socialmente valiosas podrían quedar seriamente coartadas por el temor a un previsible efecto competitivo y a un juicio de deslealtad, lo que no es pretendido en modo alguno por la LCD⁴².

Comentario aparte merecen los actos de la administración pública, entre los cuales tenemos que diferenciar los realizados en ejercicio de sus potestades de los que no. En cuanto a las actuaciones realizadas por fuera de las potestades públicas,

… pueden considerarse como actuaciones de mercado cuando se utilizan medios de derecho privado, como por ejemplo las formas societarias mercantiles, para desarrollar una actividad de producción o mediación de bienes y servicios en el mercado. La administración pública en tales casos no puede gozar de un trato privilegiado frente a sus posibles competidores sólo por el hecho de que sean los intereses públicos los que estén detrás de dicha actuación, ya que cuando desarrolla una actividad en el mercado, y en tanto no existan disposiciones legales expresas, la administración deberá sujetarse a las mismas reglas concurrenciales que el resto de sujetos intervinientes en el mercado⁴³.

1.2.3. LAS VICISITUDES QUE ENFRENTA EL CUMPLIMIENTO DEL ÁMBITO OBJETIVO

Dentro de la Ley de Competencia Desleal existen tres eventos donde no es posible exigir que el acto efectivamente se haya realizado en el mercado para obtener la protección que se deriva de la aplicación del régimen legal vigente. Nos referimos a i) la acción preventiva o de prohibición del segundo numeral del artículo 20 de la Ley 256 de 1996, que no requiere que la conducta desleal se haya siquiera perfeccionado, luego, no ha tenido trascendencia en el mercado al momento de ejercer la acción; ii) la posibilidad de que el juez decrete una medida cautelar en desarrollo de una prueba extraproceso, y iii) el acto de violación de secretos que no requiere del cumplimiento del requisito. Veamos estos eventos.

1.2.3.1. LA POTENCIALIDAD DE QUE EL ACTO SEA DE MERCADO. LA ACCIÓN PREVENTIVA

A través de la acción preventiva, "la persona que piense que pueda resultar afectada por actos de competencia desleal, tendrá acción para solicitarle al juez que evite la realización de una conducta desleal que aún no se ha perfeccionado, o que se prohíba aunque aún no se haya producido daño alguno"⁴⁴ (cursivas fuera de texto).

La acción preventiva se utiliza para dos hipótesis:

La primera tiene que ver con prevenir un comportamiento que aún no se ha perfeccionado y que en caso de hacerlo sería desleal. El elemento que podría faltar en una eventual sentencia declarativa es que aunque la conducta no haya llegado al mercado debe tener una finalidad concurrencial, pues de otra manera no se podría considerar un acto de competencia desleal.

En otras palabras, se debe entender que un comportamiento no se ha perfeccionado cuando el mismo aún no cumple con alguno de los ámbitos de aplicación de la ley, ya sea porque no es de mercado o aún no tiene efectos en Colombia, en caso del ámbito territorial, o porque no cumple con alguno de los presupuestos fácticos de los comportamientos tipificados como desleales establecidos en los artículos 7.° a 19 de la Ley 256 de 1996. Pero, en todo caso, la finalidad concurrencial no puede faltar ya que no podría obtenerse una declaración preventiva de competencia desleal sin juzgar la idoneidad de la conducta para captar clientela, pues este requisito es el que imprime el carácter de competencia a la conducta y su apreciación debe ser hecha en abstracto ya que sin ella no habrá deslealtad. En ese sentido, que la conducta sea potencialmente de mercado no es óbice para no concluir que la misma tiene una finalidad concurrencial por las circunstancias objetivas que rodean el caso.

Ahora bien, los casos en que se demanda evitar la realización de una conducta que aún no se ha perfeccionado, hacen relación a comportamientos que, por las circunstancias específicas, van encaminados a convertirse en desleales. Imaginémonos que un fabricante de jeans conoce la existencia de una fábrica en la que, sin su consentimiento, se van a reproducir los artículos que fabrica. En las instalaciones del presunto infractor están las telas, los botones, las marquillas (con la marca del competidor usurpado), los hilos, las máquinas y los operarios, de tal manera que solo falta ensamblar los insumos y salir a venderlos para perfeccionar el ilícito concurrencial.

En estos casos se puede inferir que si bien el acto no es de mercado, estaba en camino de serlo, ya que de otra forma no se entendería la existencia de una infraestructura como la descrita. En palabras de la Corte Suprema⁴⁵,

… la idoneidad del acto acusado como desleal apunta a desaprobar las actuaciones que puedan alterar eficazmente la libre competencia. Lo anterior implica que las conductas inocuas o inofensivas –como podría ser un simple acto preparatorio– no podrían ser consideradas como desleales.

En esta hipótesis, la realización en el mercado, que se refiere el ámbito de aplicación, debe entenderse como la potencialidad de la ocurrencia del hecho. Exigir que sea necesaria la ocurrencia del hecho daría al traste con el carácter preventivo de la acción.

Por supuesto, cuando nos enfrentamos a hechos potencialmente desleales y que no se han perfeccionado, es imperioso solicitar previamente una medida cautelar que impida la realización del hecho en el mercado, por cuanto de no hacerse haría inocua la sentencia por la ocurrencia misma del hecho⁴⁶.

La segunda hipótesis que puede activar el uso de la acción preventiva tiene que ver con un comportamiento que no ha producido daño, pero que ya está perfeccionado y es desleal. En estos casos se parte de la base de que el comportamiento cumplió con todos los elementos necesarios para ser analizado bajo la óptica de la Ley de Competencia Desleal, lo que implica el cumplimiento de los ámbitos de aplicación de la ley y los presupuestos de hecho del comportamiento específico considerado como desleal.

De acuerdo con lo anterior, el comportamiento sería considerado desleal, ya que el perjuicio no es un elemento necesario para calificar la deslealtad de una conducta.

1.2.3.2. LA POTENCIALIDAD DE LA CONDUCTA COMO REQUISITO PARA DECRETAR MEDIDAS CAUTELARES EN PRUEBAS EXTRAPROCESALES

En lugar de las diligencias preliminares de comprobación que había establecido el artículo 26 de la Ley 256 de 1992[⁴⁷], el Código General del Proceso (CGP) trajo consigo la posibilidad expresa de practicar pruebas extraprocesales en asuntos de competencia desleal, como un mecanismo con el que se reemplazó adecuadamente la posibilidad de practicar diligencias preliminares, pero con un mayor alcance, ya que permite al juez decretar en plena diligencia medidas cautelares. Miremos la norma⁴⁸:

En los asuntos relacionados con violaciones a la propiedad intelectual, la competencia desleal, y en los demás en que expresamente una ley especial permita la práctica de medidas cautelares extraprocesales, éstas podrán solicitarse, decretarse y practicarse en el curso de una prueba extraprocesal.

La facultad que se otorga al juez es perfectamente acorde con la dinámica de la competencia desleal, en la medida en que la prueba extraproceso permite al futuro demandante cerciorarse de la inminencia de una conducta desleal u obtener las pruebas que más adelante le van a permitir soportar una acción por competencia desleal; pero ahora el CGP trajo consigo una herramienta mucho más importante y es la posibilidad de salir de la diligencia con una medida cautelar decretada que asegura que la conducta no va a tener efectos en el mercado o si ya los tuvo, no van a seguir dándose.

Ahora bien, como lo desarrollaremos en el último capítulo de este escrito, el decreto de la medida cautelar en desarrollo de una diligencia preliminar implica para el juez el ejercicio de definir en campo el cumplimiento de los requisitos para decretar cualquier medida cautelar, ya que la norma es clara al especificar que El juez las decretará cuando el peticionario acredite el cumplimiento de los requisitos exigidos por dicha ley…⁴⁹. En ese sentido, el solicitante debe haber demostrado su legitimación para requerir el decreto de la medida, además de la realización del acto o su inminencia⁵⁰, inminencia que implica necesariamente un esfuerzo demostrativo de la parte, y del juez un ejercicio de sana crítica para determinar si lo que observa en la inspección judicial, escucha o se revela en el testimonio o declaración de parte, o lo que sea posible extractar de los documentos que se exhiban es suficiente para determinar si, no obstante que la conducta aún no es de mercado, tiene la potencialidad de trascender la esfera privada del futuro demandado, o en caso, por ejemplo, de una violación de normas a la que se refiere el artículo 18 de la Ley 256 de 1996, tiene la conducta la capacidad de otorgar una ventaja significativa en el mercado o desviaría la clientela contrariando los principios de las sanas costumbres mercantiles y usos honestos a los que se refiere el artículo 8.° de la Ley 256 de 1996[⁵¹].

Si el juez considera procedente la medida cautelar, la decretará allí mismo y fijará la caución, siempre y cuando se trate de una acción declarativa y de condena con pretensión de perjuicios⁵², la cual, con toda lógica indicó la ley, deberá ser prestada después de la diligencia⁵³.

En este caso, también debe medirse la potencialidad de la conducta para que traspase la esfera interna de quien sufre la prueba extraproceso y se convierta en un acto de mercado.

1.2.3.3. LA EXONERACIÓN DEL CUMPLIMIENTO DEL ÁMBITO OBJETIVO EN LA VIOLACIÓN DE SECRETOS

De acuerdo con la Ley de Competencia Desleal,

… se considera desleal la divulgación o explotación, sin autorización de su titular, de secretos industriales o de cualquiera otra clase de secretos empresariales a los que se haya tenido acceso legítimamente pero con deber de reserva, o ilegítimamente, a consecuencia de algunas de las conductas previstas en el inciso siguiente o en el artículo 18 de esta Ley.

Tendrá así mismo la consideración de desleal, la adquisición de secretos por medio de espionaje o procedimientos análogos, sin perjuicio de las sanciones que otras normas establezcan.

Las acciones referentes a la violación de secretos procederán sin que para ello sea preciso que concurran los requisitos a que hace referencia el artículo 2. ° de esta Ley⁵⁴ (cursiva fuera de texto).

Expresamente la ley eximió del cumplimiento del ámbito objetivo de aplicación a los comportamientos que se tipifiquen como violación de secretos. Esto implica que la simple sustracción de una información de aplicación industrial o empresarial que se pueda catalogar como secreta, por medios ilegítimos, tipifica un comportamiento desleal, sin necesidad de tener en cuenta que se trate de un acto de mercado o que haya sido realizado con finalidad concurrencial. Es decir, que la violación de secretos puede ser considerada desleal sin ser un acto de competencia.

Recordemos que la ilegalidad de las conductas tipificadas como desleales surge porque son potencial o efectivamente de mercado y porque que tienen una finalidad concurrencial, sin estos dos elementos el comportamiento no es de competencia. Como explicación a esta excepción, Barona⁵⁵, citando a Massager, estima que

… a través de esta opción legislativa es posible incluir algunos supuestos de espionaje industrial cuya finalidad última no es de carácter concurrencial, tales como podrían ser aquellos que se plantearan en sede militar o científica, por ejemplo, cubriéndose con ello cualquier acto de divulgación, explotación o adquisición, como modalidades de violación de secretos, que contravenga los legítimos intereses del titular del secreto empresarial.

Así, siguiendo a Barona, lo que se castiga es el procedimiento que se utiliza para obtener la información secreta⁵⁶.

En lo que respecta a la otra hipótesis que contempla la norma –relacionada con la divulgación o utilización, sin autorización, de información considerada como secreta–, si bien tampoco es necesario que cumpla con el ámbito objetivo de aplicación de la ley, superaría el test del cumplimiento del ámbito objetivo, ya que la misma implica una realización del comportamiento en el mercado, por cuanto se requiere que el secreto sea divulgado o utilizado, cuando, siendo conocido de manera legítima, no se tenga autorización para ello.

2. ÁMBITO SUBJETIVO DE APLICACIÓN

El artículo 3.° de la Ley 256 de 1996 establece:

Ámbito subjetivo de aplicación. Esta ley se les aplicará tanto a los comerciantes como a cualesquiera otros participantes en el mercado. La aplicación de la ley no podrá supeditarse a la existencia de una relación de competencia entre el sujeto activo y el sujeto pasivo en el acto de competencia desleal.

Este ámbito refleja la evolución del sistema corporativista al modelo social de competencia desleal. Se eliminó la cualificación de los sujetos a quienes se les puede aplicar la norma, y de paso el tinte corporativo que por mucho tiempo cobijó la aplicación de la ley, ampliando su campo, y se abolió el requisito de la necesaria relación de competencia entre sujeto activo y sujeto pasivo de la conducta. Miremos cuáles son los efectos que este cambio ha generado.

2.1. AMPLIACIÓN DE LOS SUJETOS A QUIENES SE DIRIGE LA CONDUCTA

No sólo a los comerciantes se les exige comportarse de manera leal: la ley extendió la obligación a todos aquellos que participan en el mercado. Como consecuencia, los actos de mercado no son solamente los realizados por los comerciantes o las empresas. En este sentido, tienen

… cabida no sólo las actividades propiamente empresariales, sino también las profesionales, artísticas, intelectuales y cualquier otra surgida en el mercado dirigida a quien tome la decisión de producción o consumo. De esta forma se observa que lo más habitual es que una conducta de mercado la realice una empresa o un profesional interesado en influir en las decisiones de consumo o de producción de otros. Pero también puede revestir la condición de conducta de mercado aquella que se realice por un partícipe del mercado, aunque no sea empresario ni profesional, que se demuestre idónea para promover o mantener la actividad de otros⁵⁷.

Con base en la ampliación en el ámbito de aplicación de la ley, el Tribunal Superior de Bogotá resolvió un caso en el que los demandados eran profesionales del derecho y, no obstante que el Código de Comercio estipula que las prestaciones de servicios inherentes a las profesiones liberales⁵⁸ no son actos mercantiles, explicó el Tribunal que ello se refiere a los actos directamente relacionados con el mandato otorgado al abogado como profesional del derecho, pero a los actos realizados para captar clientela sí se les aplican la normas que rigen la competencia:

Ahora, puede considerarse que no incurren los abogados en competencia desleal cuando realizan actos propios del ejercicio de su profesión, esto es, cuando en procura del mandato que se les ha sido conferido o del asunto que les ha sido confiado, despliegan todo su conocimiento y gestión, como cuando preparan y radican una demanda, elaboran un concepto o brindan una asesoría legal; sin embargo, sí podrían competir deslealmente al desarrollar actos que, aunque necesarios para el ejercicio profesional, no son inherentes a este, como por ejemplo los mecanismos utilizados para captar clientela, verbi gratia publicidad desacreditando a otros profesionales, ofrecimiento de tarifas irrisorias, entre otras⁵⁹.

No obstante, es más sencillo saber quién no participa en el mercado que tratar de hacer una lista exhaustiva de quienes sí y que, por lo tanto, son destinatarios de la ley.

La doctrina española nos trae ejemplos de aplicación de la ley adicionales a los de los consabidos empresarios: un integrante de un grupo musical, congregaciones religiosas, un gerente de una farmacia veterinaria, una federación deportiva, las profesiones liberales y las entidades públicas cuando actúan como operadores económicos son ejemplos de actividades en competencia⁶⁰. En cuanto a esto último, García Pérez comenta:

[l]a jurisprudencia [española] ha establecido que la administración pública está sometida al control de deslealtad concurrencial en cuanto desarrolle una propia actividad económica y en cuanto se procura bienes o servicios en el mercado como tal. Sin embargo, no está sometida a dicho control la actividad reguladora de los poderes públicos, en su aspecto normativo o en cuanto gestor de las políticas públicas o relativa a la vigilancia de la actividad de los administrados: […]⁶¹.

De otro lado, cuando se trata de la intervención de la administración pública en el mercado, el Tribunal de Defensa de la Competencia de España (TDC)⁶² ha llegado incluso a afirmar que en ocasiones será necesario hacer un mayor esfuerzo interpretativo para ‘levantar el velo’ de la actuación de las administraciones y determinar si bajo la apariencia de actuaciones regulatorias se ocultan actividades económicas. Esta interesante tesis tendría connotaciones muy importantes en aquellos sectores