El descubrimiento de la ley: Cómo el derecho se convirtió en una herramienta para hacer política

Por Catalina Smulovitz

Atravesando crisis y traumas colectivos, los argentinos hemos aprendido la potencia de la ley para reclamar la protección de derechos y hacernos escuchar, impulsar o frenar reformas e instalar temas en la agenda pública. Sabemos, en fin, hacer política con el lenguaje del derecho. Esto, sin embargo, no siempre fue así. 
El descubrimiento de la ley, fruto de los trabajos y las reflexiones de la autora en su extensa trayectoria académica, recorre este aprendizaje colectivo, que comenzó en 1983, cuando el Juicio a las Juntas escenificó de manera indiscutible la eficacia política del derecho. La lección –que estas páginas describen– siguió en democracia, con los variados recursos de reparación de las víctimas de la dictadura, los juicios por los ahorros atrapados en el "corralito" en 2001, los reclamos por el pago de haberes jubilatorios, causas vinculadas con la protección del ambiente, el derecho al aborto legal y la violencia de género. Descubrir la ley también implicó la emergencia de guerras jurídicas, juicios mediáticos y los denominados "casos de  lawfare", de los que este libro, sin ingenuidades, también se ocupa. 
Cuando, como sucede en estos tiempos, se trivializa la relevancia de las instituciones, "parece necesario recordar los riesgos y costos que supuso para la Argentina abandonar el lenguaje de la ley como medio para llevar a cabo negociaciones políticas", escribe la autora. Con datos y argumentos persuasivos, este libro cuestiona la idea de una Argentina supuestamente caracterizada por la falta de cumplimiento de las normas y muestra otra faceta de nuestra relación con la ley, que hoy urge sacar a la luz. 

• Idioma: Español
• Editorial: Siglo XXI Editores
• Fecha de lanzamiento: 31 mar 2025
• ISBN: 9789878014401

Catalina Smulovitz

Catalina Smulovitz es profesora plenaria de Ciencia Política de la Universidad Torcuato Di Tella. Obtuvo un Ph.D. y un M.A. en Ciencia Política en la Universidad Estatal de Pensilvania y la licenciatura en Sociología en la Universidad del Salvador. Fue investigadora principal del Conicet y vicerrectora de la Universidad Torcuato Di Tella (entre 2013 y 2019). Ha escrito sobre derechos humanos y relaciones civiles-militares, los usos y el acceso a los sistemas legales, sobre ciudadanía y accountability social en América Latina y el impacto del federalismo en la igualdad de derechos. Ha obtenido la Beca Guggenheim y es miembro del Comité sobre Libertad Académica de la Asociación Internacional de Ciencia Política (IPSA).

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Índice

Cubierta

Índice

Portada

Copyright

Dedicatoria

Introducción

1. ¿De qué hablamos cuando hablamos del carácter político de la ley?

La ley y el orden

La ley y el cambio social

Obediencia y desobediencia como resultado contingente de conflictos

2. El descubrimiento de la ley

Sobre la desconfianza en la ley

Sobre el descubrimiento de la ley

Formatos y variedades de judicialización de la política

Consecuencias de la judicialización

3. ¿Por qué crece la judicialización?

Sobre la pertinencia de las tres hipótesis en la Argentina: algunos datos

¿Cambio en la estructura de oportunidades?

Cambios en las plataformas de apoyo

4. La ley y los derechos humanos: un programa para la democracia

Sobre la persistente búsqueda de justicia: entre la retribución penal y las medidas alternativas

Primeros pasos y la opción por la retribución penal

Los caminos alternativos: medidas no retributivas

El regreso de la estrategia de retribución legal

5. ¿Cómo se protegen derechos en las provincias argentinas?

¿Cómo y cuándo se protege un derecho?

¿Qué leyes, qué recursos y qué defensa proveen las provincias argentinas a las víctimas de violencia doméstica?

¿El descubrimiento de la ley puesto en cuestión?

6. Lawfare: ¿ante los límites de la judicialización?

¿De qué hablamos cuando hablamos de lawfare?

Lawfare y reencuadramiento: la creación de una nueva estrategia

Lawfare y contramovilización legal: ¿éxito o fracaso de la judicialización?

Conclusiones

Bibliografía

Catalina Smulovitz

EL DESCUBRIMIENTO DE LA LEY

Cómo el derecho se convirtió en una herramienta para hacer política

Smulovitz, Catalina

El descubrimiento de la ley / Catalina Smulovitz.- 1ª ed.- Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Siglo Veintiuno Editores, 2024.

Libro digital, EPUB.- (Derecho y Política / dirigida por Roberto Gargarella y Paola Bergallo)

Archivo Digital: descarga y online

ISBN 978-987-801-440-1

1. Derecho. 2. Política. 3. Leyes. I. Título.

CDD 340.1

© 2025, Siglo Veintiuno Editores Argentina S.A.

Diseño de portada: Pablo Font

Digitalización: Departamento de Producción Editorial de Siglo XXI Editores Argentina

Primera edición en formato digital: abril de 2025

Hecho el depósito que marca la ley 11.723

ISBN edición digital (ePub): 978-987-801-440-1

Para Joaquín, Santiago, Felipe y Sofía,

con la esperanza de que nunca necesiten

redescubrir por qué la ley importa

Introducción

Empecé a escribir este libro mucho antes de saber que lo haría. Es probable que su origen se encuentre en mis años impresionables: esos últimos años de la adolescencia y primeros de la vida adulta en los que los acontecimientos de la época dejan su impronta en las creencias y comportamientos de las personas. En mi caso, ese período transcurrió entre 1973 y 1983. Años violentos y vertiginosos en la Argentina. Años en los que la ley y los derechos eran vistos, primero, como artefactos superfluos para la organización de la vida social, y luego como la salvaguarda de nuestras vidas. Cuando los males de la violencia y del ejercicio del poder sin límites empezaron a evidenciar los peligros de vivir en una sociedad anómica, mi interés en las promesas de la justicia y las virtudes del imperio de la ley adquirió una fuerza intensa y persistente. Eran promesas que, en ocasiones, parecían referirse a la necesidad de realizar juicios a los responsables de las violaciones a los derechos humanos que habían tenido lugar durante la dictadura militar y a la búsqueda de una sociedad más justa y equitativa. En otras oportunidades, aludían al imperativo de utilizar la ley como un instrumento para organizar conflictos y vínculos sociales con criterios y medios apolíticos. Y en otros momentos, parecían implicar la necesidad de ampliar derechos y facilitar el acceso a las cortes, así como la de mejorar el funcionamiento de los tribunales.

En ese nuevo contexto, la utopía parecía tomar la forma del imperio de la ley; los actores sociales se convertían en ciudadanos obedientes del derecho; los conflictos sociales y políticos, en litigios judiciales; y la otrora desdeñada institución judicial, en el árbitro de conflictos de interés. Simultáneamente, asuntos como el alcance y la efectividad de los derechos, el funcionamiento de los tribunales, el contenido de las decisiones de los jueces o la relación entre el Poder Judicial y el poder político se volvieron temas que concitaron la atención pública y promovieron disputas políticas. Más allá de los significados específicos que a lo largo del tiempo fueron adquiriendo cada uno de estos asuntos, la novedad fue que, en el trayecto, la cuestión judicial y el Poder Judicial quedaron posicionados no solo en un lugar relevante del debate político, sino también en el centro de mis preocupaciones académicas. Los años impresionables no habían sido en vano.

Este libro recorre la transformación de mis inquietudes intelectuales a medida que las demandas y aspiraciones por la implementación de políticas públicas específicas se enfrentaron y entrecruzaron con los tribunales y el discurso de derechos. Fue un trayecto que, desde temprano, me mostró que uno de los cambios más relevantes que había traído la naciente democracia era el descubrimiento de la ley como un instrumento para hacer política. En el recorrido, también aprendí que la efectividad de la ley no depende solo de la excelencia de su redacción o del poder social y político de los actores, sino de cómo esos textos se vinculan con las condiciones sociales en las que operan y con las personas y grupos sociales que promueven o resisten su implementación. Y también descubrí que, incluso cuando las características del texto legal son importantes, su aplicación es siempre problemática.

A lo largo de este libro veremos que, aunque hubo importantes antecedentes, en 1983 los actores políticos y sociales descubrieron la potencia de la ley como instrumento para incidir en las discusiones públicas, para promover y proteger sus intereses, así como para resistir la implementación de políticas públicas que consideraban desfavorables. Actores que solían resolver sus disputas en la arena política empezaron, en muchos casos, a zanjarlas convocando la intervención de los jueces y con argumentos legales antes que políticos. El uso del instrumento también les permitió influir en el contenido de algunas políticas públicas e instalar temas en la agenda. El incremento en la cantidad de causas ingresadas en los tribunales nacionales y provinciales, el uso de procedimientos legales para peticionar o para resistir la implementación de ciertas políticas –tales como los beneficios previsionales o la realización de derechos ambientales– y la utilización de discursos que invocan razones legales son solo algunas de las evidencias del fenómeno.

Este descubrimiento y el creciente uso del instrumento judicial iban a tener numerosas consecuencias en el funcionamiento y en la dinámica política de la nueva democracia. En un primer momento, las evaluaciones acerca de su impacto destacaban las consecuencias positivas de su empleo: la ampliación de derechos, un mayor control del ejercicio del poder público y el desafío a las desigualdades políticas y legales que caracterizan a la región. Y si bien hubo tempranas advertencias sobre los potenciales riesgos de la politización de la justicia, las expectativas respecto de los beneficios del nuevo uso del derecho seguían siendo favorables. En los últimos años, las evaluaciones auspiciosas se han tornado más amargas. Como veremos más adelante, estas dificultades no han conseguido opacar el hecho de que, para los actores políticos y sociales, a partir de 1983, el uso de la ley se ha vuelto un recurso estratégico para la acción, la arena judicial se ha convertido en un escenario más del conflicto político, y la difusión del lenguaje de la ley y de los derechos se ha transformado en la lingua franca de la política.

Este libro se pregunta, entonces, por la forma en que los actores sociales y políticos se vincularon con la ley y los tribunales a partir de 1983, así como por las consecuencias que la incorporación de la ley como instrumento de acción política tiene para la gobernabilidad de las democracias. El estudio de casos concretos, como los juicios por violaciones a los derechos humanos, los juicios previsionales o aquellos relacionados con el congelamiento de los depósitos bancarios (corralito) servirán para mostrar cómo se produjo el descubrimiento de las potencialidades del instrumento legal y cómo los actores aprendieron a utilizarlo para incidir, resistir y hacer política pública. También se analizarán los inconvenientes e inequidades que se presentan a la hora de proteger derechos a lo largo y ancho de un territorio, y las razones que explican la emergencia de guerras jurídicas y los denominados "casos de lawfare". En otras palabras, y contra aquellas visiones que suponen que la sociedad argentina está caracterizada por la anomia y la falta de cumplimiento de las normas, y más allá de los límites que presenta la estrategia de judicialización, estas páginas permitirán observar que el uso de la ley y la apelación al lenguaje de derechos continúan siendo relevantes y persistentes en la discusión política e ideológica contemporánea.

Quiero también mencionar por qué considero que este libro es especialmente oportuno para los tiempos que corren. La historia muestra que la intensificación de los conflictos políticos y la desilusión que provocan los resultados de las políticas públicas tienden a favorecer estrategias y soluciones que justifican desatender normas y procedimientos para concentrarse en lo que algunos caracterizan como resultados tangibles y la sustancia de las cosas. Son circunstancias que suelen revitalizar aquellos argumentos que sostienen que tiempos y situaciones excepcionales demandan tratamientos y soluciones excepcionales. En estos días, en los que vuelven a cobrar fuerza visiones que trivializan la relevancia de los procedimientos institucionales y de la ley, parece necesario recordar los riesgos y costos que supuso para la Argentina y sus ciudadanos abandonar el lenguaje de la ley como medio para llevar a cabo intercambios y negociaciones políticas, así como los beneficios que implicó su uso para la convivencia pacífica entre adversarios.

1. ¿De qué hablamos cuando hablamos del carácter político de la ley?

¿Cómo regula la ley las interacciones sociales? ¿Cómo obtiene obediencia, organiza vínculos entre individuos o produce cambios sociales? Como señalamos, este libro parte de una certeza: los cambios que tuvieron lugar en 1983 incluyeron también el descubrimiento de la ley como instrumento para hacer política e incidir en las decisiones públicas. Por supuesto, antes de esa fecha, con mayor o menor eficacia, la ley regulaba y organizaba los vínculos entre individuos, actores sociales y poderes públicos. Sin embargo, a partir de ese momento se registra un cambio: la ley también se convierte en un instrumento que los actores políticos y sociales aprenden a utilizar para influir en las discusiones públicas, promover y proteger sus intereses, así como para resistir la implementación de políticas que consideran desfavorables.

Antes de analizar estos nuevos usos de la ley y las transformaciones que significaron, es necesario considerar cómo esta regula las interacciones sociales, cómo obtiene obediencia y cómo organiza vínculos entre individuos. Veremos que la forma en que produce estos resultados también permite entender cómo y por qué la ley puede originar cambios sociales y por qué los actores aprenden a entenderla como una nueva y valiosa pieza de su caja de herramientas.

La ley y el orden

Es habitual señalar que el concepto de la ley hace referencia a un sistema institucionalizado de normas que regula la interacción social, resuelve disputas y que puede producir tanto control como cambio social. Esta forma de aproximarse al problema enfatiza los fines y las funciones de la ley sin especificar los medios que esta utiliza para alcanzarlos. Otros autores definen la ley a partir de los medios que le permiten lograr esos objetivos. Así, por ejemplo, la clásica definición de Max Weber señala que un orden debe llamarse (ley) derecho cuando está garantizado externamente por la probabilidad de la coacción (física o psíquica) ejercida por un cuadro de individuos instituidos con la misión de obligar a la observancia de ese orden o de castigar su transgresión (Weber, 2014). Philip Selznick también destaca la relevancia que tiene el medio utilizado para garantizar la efectividad de la ley (Selznick, 1960). Sin embargo, a diferencia de Weber, Selznick sostiene que la efectividad de la ley depende de que ella sea percibida como legítima por aquellos que deben obedecerla. Para esta posición, el consenso con respecto a las reglas es fundamental, porque produce obligación voluntaria a lo que ordena la ley. Mientras que desde la perspectiva weberiana la efectividad de la ley depende de factores externos, como la coacción y la presencia de funcionarios autorizados para implementarla, para los autores consensualistas, como Selznick, la efectividad proviene de factores internos, como el consenso de quienes obedecen.

Cabe preguntarse, sin embargo, si la amenaza de coacción o el consenso de las leyes son elementos suficientes para definir qué es una ley, distinguir su especificidad y explicar su eficacia frente a la de otros mecanismos de regulación y disciplinamiento social. Si la efectividad de la ley (esto es, si la obediencia a ella) radicara en la amenaza de coacción, entonces nada la distinguiría del ejercicio desnudo del poder. Por otra parte, y aun cuando la aceptación de sus contenidos pueda conducir a la producción de orden, el consenso por sí solo tampoco alcanza para explicar su efectividad ni permite entender aquello que la distingue como mecanismo de regulación social.

Sobre este punto, E. P. Thompson señala que es inherente al carácter especial de la ley, en tanto corpus de reglas y procedimientos, aplicar un criterio lógico con referencia a estándares de universalidad y equidad (Thompson, 2010) y que estas características formales (universalidad, equidad e imparcialidad) son la precondición de su efectividad, dado que desdibujan el hecho de que su implementación también requiere del ejercicio del poder. Solo si todos aquellos que son regulados por la ley quedan atrapados por su retórica de imparcialidad y universalidad puede esta ser efectiva, y esto ocurre cuando la ley muestra que puede disciplinar a los poderosos y proteger a los débiles. En palabras de Thompson, la ley puede producir orden y disciplina porque, en ocasiones, se muestra realmente justa. En esos momentos, en los que la retórica de universalidad, equidad e imparcialidad domina su accionar, el ejercicio de poder se desvanece de la luz pública, aunque no desaparece. La virtud del argumento de Thompson es resaltar que la efectividad de la ley depende de un mecanismo paradojal: produce regulación y orden porque descansa en la expectativa de un tratamiento imparcial, y esta expectativa solo es creíble si la implementación de la ley aparece prisionera de su propia retórica de universalidad, imparcialidad y equidad (esto es, siendo en ocasiones realmente justa). Produce obediencia porque se temen las consecuencias de incumplirla, porque se consiente el contenido de sus disposiciones, pero también porque la verosimilitud de su retórica permite aceptar su uso como instrumento de regulación. Es más, aun cuando las características formales de la ley no garantizan obediencia perfecta ni permanente, y tampoco consensos unánimes, la obediencia que ella consigue producir economiza coacción y reduce la necesidad de obtener consensos sustantivos sobre cada una de las cuestiones que regula. Obedecemos voluntariamente no solo porque temamos la coacción o porque consintamos los contenidos de sus disposiciones, sino porque la aceptamos como mecanismo de regulación. Esta aceptación de la ley como mecanismo de regulación solo es posible si los poderosos resultan prisioneros de su retórica y los débiles creen poder utilizar esa retórica para protegerse o para hacer avanzar sus intereses.[1] Por lo tanto, aunque la coacción o el consenso continúan siendo relevantes, son las características formales de la ley las que la convierten en un mecanismo diferenciado, eficiente y relativamente económico a la hora de producir orden social.

Stephen Holmes (2003) se interrogó acerca de las razones que tienen los soberanos para elegir la ley por sobre la coacción y acerca del paradojal mecanismo que les permite producir obediencia. Provocadoramente se preguntaba: ¿por qué aquellos que podrían utilizar el garrote para disciplinar a la población obedecen en ocasiones a la ley? Esto es, ¿por qué aquellos que podrían gozar de un poder ilimitado optan, en ocasiones, por autorrestringirse? La respuesta breve a sus preguntas es que, para gobernar, los soberanos necesitan de la obediencia voluntaria y la cooperación de los súbditos. La ley informa y promete a los súbditos que el comportamiento del soberano será predecible y no arbitrario, y esta promesa le permite al soberano obtener obediencia y cooperación de forma relativamente eficiente y económica. Holmes advierte que el principal problema que enfrentan los soberanos a la hora de gobernar no es tanto cómo controlar potenciales rebeliones sino cómo conseguir la cooperación voluntaria y a largo plazo de sus súbditos. Sin dicha cooperación, la continuidad de su dominio está amenazada y su sostenimiento en el tiempo puede resultar muy costoso. Los soberanos pueden utilizar la coacción para controlar las rebeliones, pero este instrumento no les asegura la cooperación de los súbditos a largo plazo. En consecuencia, y a fin de obtener la cooperación de los grupos que podrían amenazarlos (ya sea porque poseen habilidades especiales –militares– o porque controlan significativos recursos económicos –contribuyentes fiscales–), los gobernantes les prometen a cambio un comportamiento predecible y no arbitrario. Solo cuando un gobernante amenazado se percata de los beneficios que podría obtener con este intercambio, acepta someter su comportamiento a las restricciones que implica la legalidad.

Cabe destacar, sin embargo, que quienes pueden amenazarlo solo cooperarán si perciben que la ley es predecible y que limita por igual tanto el comportamiento del soberano como el de los súbditos. Desde el punto de vista de aquellos cuya cooperación se busca, la autolimitación del soberano indica su voluntad de volver predecible su comportamiento. En otras palabras, el imperio de la ley resulta de la necesidad prudencial del soberano de obtener cooperación y minimizar el riesgo de una rebelión. Solo cuando considera que la continuidad de su dominio está amenazada o que el costo de sostenerlo vía la coacción es excesivo, el soberano aceptará autorrestringirse. Así, el triunfo de la ley no es producto de una voluntad normativa sino del cálculo estratégico. Holmes, al igual que Thompson, Maquiavelo y muchos otros, entiende que el soberano acepta renunciar a beneficios en el corto plazo porque la cooperación y la reducción de los costos de la coacción implican beneficios en el largo plazo. Thompson y Holmes destacan también el carácter paradójico del mecanismo mediante el cual la ley produce cooperación